Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.573/01
Rolnummer (oud) : C05/1194
Rolnummer rechtbank : 567464/04
arrest van de negende civiele kamer d.d. 23 december 2008
inzake
1. Dirk van den Broek Zuid B.V.,
gevestigd te Zundert,
2. Bas van der Heijden B.V.,
gevestigd te Zwijndrecht,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: Bas en Dirk,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
mr. Jeroen Gerardus Princen q.q.,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:
a. Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V.,
b. K.W.B. Filiaalexploitatie B.V.,
c. K.W.B. Holding B.V.,
kantoorhoudende te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 18 augustus 2005 zijn Bas en Dirk in hoger beroep gekomen van het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: het eindvonnis).
Bij memorie van grieven tevens akte houdende aanvulling van eis (met producties) komen Bas en Dirk op tegen het eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 maart 2005 (hierna: het tussenvonnis). Daartoe hebben zij zeven grieven aangevoerd. Voorts hebben zij hun eis gewijzigd.
Bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven (met producties) heeft de curator de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en zijnerzijds één grief tegen het eindvonnis aangevoerd.
Daarna hebben Bas en Dirk een akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen, waarin zij de grief in het incidenteel hoger beroep hebben bestreden.
De curator heeft een antwoordakte in principaal appel genomen.
Partijen hebben hun standpunten op 6 april 2007 mondeling doen toelichten, Bas en Dirk door mr. R.J.G. de Bäcker, advocaat te Rotterdam, en de curator door mr. J. van Baaren, advocaat te Rotterdam, ieder overlegging van pleitnotities.
Daarna zijn nog de navolgende processtukken genomen:
-door de curator: akte na pleidooi (met producties);
-door Bas en Dirk: antwoordakte na pleidooi (met producties);
-door de curator: akte uitlating producties (met producties);
-door Bas en Dirk: antwoordakte uitlating producties.
Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de pleidooidossiers, aangevuld met voormelde daarna gewisselde processtukken.
Beoordeling van het hoger beroep
in het principaal en incidenteel hoger beroep
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis sub 2.2. t/m 2.8. vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
2.1. KWB Filiaalexploitatie B.V. en Bas hebben 18 huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in Rotterdam en omgeving.
KWB Filiaalexploitatie B.V. en Dirk hebben zes huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in het westen van Noord-Brabant.
In al deze gevallen (hierna: de huurovereenkomsten) gaat het om overeenkomsten in de zin van artikel 7:290 BW. "
2.2. De huurovereenkomsten bevatten onder meer de navolgende bepaling:
"VI.3 Wanneer [de huurder] surséance van betaling aanvraagt, in staat van faillissement wordt verklaard, de standplaats metterwoon verlaat of zijn rechten zonder schriftelijke toestemming van [de verhuurder] op een ander zijn overgegaan, heeft de [verhuurder] onverminderd zijn overige rechten, het recht deze overeenkomst op grond van het enkel constateren van het feit, met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist.
Een som ter grootte van alle vergoedingstermijnen, die bij normale uitvoering van deze overeenkomst verschenen zou zijn, zal terstond opeisbaar zijn, alles zonder enige sommatie of ingebrekestelling".
2.3. Bas en Dirk - die dezelfde moedermaatschappij hadden en hebben; de heer [statutair directeur] is daarvan statutair directeur - exploiteren diverse supermarkten. In een groot aantal daarvan is sprake van zg. shops-in-shops waarin derden producten - bijvoorbeeld brood en banket - verkopen. Zo'n shop-in-shop is meestal gelegen tussen de daadwerkelijke supermarkt en de uitgang van het supermarktpand, zodat de exploitant/huurder van een shop-in-shop profiteert van de (passerende) clientèle van de supermarkt.
2.4. De huurovereenkomsten hebben alle betrekking op zo'n shop-in-shop, die (zoals Bas en Dirk in hun memorie van grieven hebben verwoord) "werden gehuurd/geëxploiteerd door de heer [feitelijk bestuurder] middels zijn vennootschappen (…)".
Bedoelde heer [feitelijk bestuurder] was feitelijk bestuurder van de hieronder sub 2.5. genoemde vennootschappen.
2.5. Op 26 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., KWB Filiaalexploitatie B.V. en KWB Holding B.V. met benoeming van de curator als zodanig.
Daaraan was de op 1 maart 2004 voorlopige verleende surséance van eerstgenoemde vennootschap - met benoeming van de curator tot bewindvoerder - vooraf gegaan.
2.6. Met haar brieven van 2 april 2004 - ondertekend door [feitelijk bestuurder] voornoemd - heeft Panem Faciliteiten B.V. aan iedere verhuurder van alle door haar van de curator overgenomen winkels, waaronder Bas en Dirk, schriftelijk toestemming gevraagd om de huurovereenkomsten als huurder te mogen voortzetten. Deze brieven bevatten onder meer de volgende passages:
"Op 26 maart 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van KWB Holding B.V. en de dochtervennootschap KWB Filiaalexploitatie B.V. Mr. J. Princen te Rotterdam is aangeteld als curator.
Inmiddels hebben wij, Panem Faciliteiten B.V., een vennootschap van de heer [feitelijk bestuurder] in oprichting, overeenstemming bereikt met de curator en hebben wij zowel de bakkerij als de winkels van de curator gekocht. Dat betekent vanzelfsprekend dat wij ook de verplichtingen uit de huurovereenkomsten overnemen en deze op de oorspronkelijke voorwaarden zullen voortzetten. Formeel hebben wij daar uw instemming voor nodig.
Gaarne verzoek ik u derhalve te bevestigen dat Panem Faciliteiten B.V. de huurovereenkomsten per 26 maart 2004 als huurder voortzet. Voor zover u vragen hebt zijn wij vanzelfsprekend bereid deze te beantwoorden.
Mr. J.G.Princen stemt als curator met deze indeplaatsstelling in en heeft derhalve de huurovereenkomsten met u niet beëindigd zodat deze door onze vennootschap vanaf 26 maart 2004 kan worden overgenomen.
Wij verzoeken u derhalve in het vervolg de huurnota's uit te maken aan Panem Faciliteiten B.V.
Zodra het BTW nummer en het inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel bekend zijn, zullen wij u die toen toekomen.
Gaarne ontvangen wij binnen 14 dagen uw schriftelijke bevestiging van deze indeplaatsstelling.
Bij voorbaat hartelijk dank.
Met vriendelijke groet,
Panem Faciliteiten B.V.
[feitelijk bestuurder]"
Bas en Dirk hebben op deze brieven in het geheel niet gereageerd.
2.7. Op 22 april 2004 hebben Bas en Dirk de huurovereenkomsten opgezegd op grond van artikel 39 Fw.
2.8. Op 12 mei 2004 heeft de curator meegedeeld dat hij een machtiging tot in de plaatsstelling zou gaan vorderen, nadat hij op 16 april 2004 Bas en Dirk heeft geïnformeerd over het faillissement.
2.9. Op 23 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter, sector kanton te Rotterdam, bepaald dat voormelde huuropzeggingen geen effect toekomt totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, alsmede dat Panem Faciliteiten B.V. in het gehuurde dient te worden toegelaten in afwachting van onherroepelijke beslissingen in een bodemprocedure.
2.10. Partijen zijn, met inachtneming van het bepaalde in artikel 108 Rv., overeengekomen dat de kantonrechter te Rotterdam exclusief bevoegd is van de geschillen met betrekking tot de huurovereenkomsten kennis te nemen.
2.11. In het eindvonnis heeft de rechtbank:
in conventie
- de curator gemachtigd om Panem Faciliteiten B.V. als huurder van de in de inleidende dagvaarding nader aangeduide bedrijfsruimten in zijn plaats te stellen onder de voorwaarde dat die vennootschap binnen twee weken na dat vonnis genoegzame zekerheid biedt jegens Bas en Dirk ter grootte van zes maanden huur per winkel,
- bepaald dat opzegging van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk geen effect heeft;
- Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld;
in reconventie
- de vorderingen - strekkende tot veroordeling tot betaling van € 277.673,58 wegens huurachterstand, ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde - afgewezen;
- Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld.
2.12. Panem Faciliteiten B.V. heeft de in voormeld vonnis in conventie bedoelde zekerheid verschaft in de vorm van verstrekte bankgaranties.
3. In het principaal hoger beroep vorderen Bas en Dirk vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog afwijzing van de gevorderde indeplaatsstelling en toewijzing van hun (door de rechtbank afgewezen; zie hierboven sub 2.11.) vorderingen.
Voorts vorderen zij - voor het eerst in hoger beroep - om te oordelen dat de huurovereenkomsten reeds op grond van het daarin bepaalde in artikel VI.3 rechtsgeldig zijn beëindigd en de curator te veroordelen om hen € 500.000,= betalen wegens door hen ten gevolge van het faillissement en de daaropvolgende ontbinding van de huurovereenkomsten misgelopen huurpenningen tot het einde van de huur bij normale huurbeëindiging, met wettelijke rente daarover.
4. In het incidenteel hoger beroep maakt de curator bezwaar tegen de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde dat voor elk van de huurovereenkomsten zekerheid voor zes maanden huur wordt gesteld. Volgens hem is daar geen grond/reden voor, althans zou een (veel) minder verstrekkende zekerheid kunnen volstaan.
5. Het hof zal de vragen die - gelet op de grieven en de toelichting daarop - aan de orde moeten komen hieronder achtereenvolgens beantwoorden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
in het principaal hoger beroep voorts
omvang van het hoger beroep
6. Anders dan de curator heeft betoogd, konden Bas en Dirk in hun tegen het eindvonnis gericht hoger beroep ook grieven aanvoeren tegen de beslissingen in het tussenvonnis waarop in het eindvonnis is voortgebouwd. Daarvoor is niet noodzakelijk dat ook vernietiging van dat tussenvonnis wordt gevorderd. Immers, het dictum waarin de op die overwegingen (mede) gebaseerde beslissing is vervat, is in het eindvonnis opgenomen.
machtiging tot indeplaatsstelling terecht verleend?
7.1. Het hof zal eerst beoordelen - aan de hand van artikel 7:307 BW - of de machtiging tot indeplaatsstelling terecht is verleend.
7.2. Onweersproken is dat de 24 van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten deel uitmaakten van het veertigtal winkels waarin de producten werden verkocht die (tot de overdracht door de curator) werden geproduceerd door Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., een met K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. gelieerde vennootschap.
7.3. Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat sprake is van overdracht door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. van de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende (winkel)bedrijven.
Ook is onweersproken dat ook het bakkerijbedrijf van die overdracht aan Panem Faciliteiten B.V. deel uitmaakte.
Voorts is niet in geschil dat in het kader van de betreffende (doorstart-) transactie de werkgelegenheid van ten minste de helft van het personeel van voormelde failliete vennootschappen (zijnde de helft van circa 340 werknemers) werd veiliggesteld.
7.4. De curator heeft onweersproken gesteld dat in Nederland destijds sprake was van overcapaciteit in broodproductie, dat er een sterke concentratie van industriële bakkerijen met winkelketens was ontstaan, alsmede dat het daarom voor het voortbestaan van een industriële bakkerij als die van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V. essentieel was om verzekerd te zijn van een dagelijks afzetkanaal en dat een dergelijke bakkerij zonder een toereikend afzetkanaal in feite waardeloos is.
7.5. Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, mee dat de curator een zwaarwegend belang (in de zin van voormeld wetsartikel) had bij het ten behoeve van een doorstart bijeenhouden van bakkerij en winkels, teneinde aldus kapitaalverlies voor de boedel en haar crediteuren te voorkomen en een groot deel van de werkgelegenheid daarin veilig te stellen, en daarmee dus ook bij overdracht van (onder meer) de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkelbedrijven aan de vennootschap waarin de betreffende doorstart zou plaatsvinden. Aan een en ander doet niet af dat in het kader van de activa-passiva transactie tussen de curator en Panem Faciliteiten B.V. ten behoeve van de doorstart geen ontbindende voorwaarde is opgenomen voor het geval de indeplaatsstelling niet zou kunnen worden gerealiseerd. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt immers mee dat de curator zich ten behoeve van die doorstart zal inspannen, waarmee zijn belang daarbij naar het oordeel van het hof in voldoende mate is gegeven.
7.6. Dan moet vervolgens worden beoordeeld of de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Immers, als aan die voorwaarden niet is voldaan moet de vordering tot indeplaatsstelling worden afgewezen.
7.7. Het hof stelt voorop dat voormelde voorwaarden niet licht moeten worden opgevat. Immers, het gaat hier om een regeling op grond waarvan aan een verhuurder tegen zijn zin een contractspartij wordt opgedrongen. Aan de stelplicht en onderbouwing daarvan door met name de (oorspronkelijke) huurder mogen dan ook de nodige eisen worden gesteld.
In het kader van de in dat verband van de huurder te verlangen informatie, die uiteraard veelal afkomstig zal zijn van de beoogde huurder, moet wel op passende wijze rekening worden gehouden met de mogelijke concurrentiegevoeligheid daarvan. Zoals in dit geval, waarin onweersproken is dat Bas en Dirk onweersproken een joint-venture zijn aangegaan met een ander concern, van welk ander concern Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V., een concurrent van de (oorspronkelijke en beoogde) huurder, deel uitmaakt. Dat die concurrent zelf van die joint-venture zelf geen deel uitmaakt leidt niet tot een ander oordeel.
7.8. Naar het oordeel van het hof is de in eerste aanleg door de curator verstrekte informatie onvoldoende om tot indeplaatstelling te kunnen besluiten. Daarbij speelt met name een rol dat de ter onderbouwing overgelegde verklaring van de accountant (drs. [accountant], verbonden aan [accountantskantoor]) d.d. 16 februari 2004 een andere vennootschap (Panem Utiliteiten B.V.) betreft dan de beoogde huurder (Panem Faciliteiten B.V.) en dat daarbij op geen enkele wijze (concreet) is aangegeven dat en hoe die informatie iets zegt over de beoogde huurder, dit ondanks het feit dat Bas en Dirk daar in eerste aanleg meer dan eens expliciet op hebben gewezen. Voorts is het volgende van belang. Bijlage 1 bij voormelde rapportage van drs. [accountant] van 16 februari 2004 is de begroting van Panem Utiliteiten B.V. voor de jaren 2004 t/m 2006. Voor "huren & huisvesting" is daarin voor die jaren (op jaarbasis) opgenomen een bedrag van € 140.000,= - € 150.000,=. Door Bas en Dirk is opgemerkt dat alleen al de huren die aan hen moeten worden betaald voor de 24 winkels in de orde van grootte van € 550.000,= op jaarbasis bedragen, zodat de prognose geen betrekking kan hebben op de volledige door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. overgedragen activiteiten; de activiteiten van de in de (onder andere) van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkels zijn daar in ieder geval niet (volledig) in begrepen. Dit is door de curator niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid van die opmerking uitgaat.
7.9. Dat Bas en Dirk zich door deze benadering onvoldoende serieus genomen voelen, in de eerste plaats door de curator en de heer [feitelijk bestuurder], die het - ondanks het feit dat voormeld aspect in hoger beroep nogmaals door Bas en Dirk is gesignaleerd - kennelijk (tot de opmerkingen van het hof daarover na het voordragen van de pleidooien in hoger beroep) niet nodig hebben gevonden om dit verzuim van hun kant te herstellen, maar ook door de rechtbank - valt naar het oordeel van het hof dan ook goed te begrijpen.
7.10. Bij akte na pleidooi (in hoger beroep) is vervolgens onder meer in het geding gebracht een brief van voormelde drs. [accountant] d.d. 14 juni 2007, waarin onder meer als volgt is vermeld:
"U heeft ons verzocht onze opdracht inzake beoordeling van de prognose van de activiteiten van het bakkersbedrijf destijds opererende onder L. Klootwijk Beheer B.V. (hierna oude Klootwijk Concern) toe te lichten.
Onze opdracht betrof het beoordelen van een prognose ten behoeve van een financieringsaanvraag in verband met de mogelijke doorstart van een gedeelte van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap. Over onze opdracht hebben wij in onze rapportage van 16 februari 2004 gerapporteerd. Onze werkzaamheden hadden betrekking op de activiteiten van een werkmaatschappij.
Ten tijde van onze opdracht was beoogd dat de nieuwe activiteiten zouden plaatsvinden in een werkmaatschappij genaamd Panem Utiliteiten B.V.. Van Mr de Bok begrepen wij dat de activiteiten uiteindelijk in een werkmaatschappij, Panem Faciliteiten B.V., zijn ondergebracht, en dat de holding Panem Utiliteiten B.V. is gaan heten. Nader beschouwd had onze beoordeling uiteindelijk betrekking op de prognose van de activiteiten welke later in Panem Faciliteiten B.V. zijn ondergebracht.
Ons oordeel heeft betrekking op de prognose van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap en zag niet toe op de juridische structuur van de doorstart."
7.11. In de in voormelde brief van drs. [accountant] vermelde rapportage van 16 februari 2004 (hierna: de rapportage) is onder meer als volgt opgenomen:
"Opdracht
Ingevolge uw opdracht hebben wij bijgevoegde, door ons gewaarmerkte, prognose van Panem Utiliteiten B.V. te Rotterdam voor de periode 2004 tot en met 2006 onderzocht. De prognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de prognose te verstrekken.
Werkzaamheden
Onze werkzaamheden bestonden, overeenkomstig in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot het onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie, in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de vennootschap, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op juiste wijze zijn verwerkt.
Oordeel
Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose. Voorts zijn wij van mening dat de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen is opgesteld en is toegelicht in overeenstemming met in het algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving.
De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen en de afwijkingen van materieel belang kunnen zijn."
7.12. Bijlage 4 bij de rapportage van drs. [accountant] bevat onder meer de volgende passages:
"Toelichting op de begroting Panem Ultiliteiten B.V.
De begroting over 2004 tot en met 2006 laat een positief exploitatiesaldo zien van de te exploiteren bakkerij. Teneinde de begroting over deze periode op te stellen zijn de exploitatieresultaten van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V. over 2002 en 2003 als uitgangspunt genomen. Voorts is grondig nagegaan in hoeverre kostenbesparingen in verband met de herstructurering gerealiseerd kunnen worden. Er is een schatting gemaakt van de omzet voor 2004 tot en met 2006. De omzet is in lijn met de omzet 2002 en 2003.
Toelichting omzet
De omzet betreft onze eigen productie en omzet doorverkoop. De eigen productie wordt gefabriceerd in de bakkerij. De omzet doorverkoop betreft omzet welke niet wordt gefabriceerd in de bakkerij en ingekocht bij derden.
• Omzet eigen productie
De omzet eigen productie wordt voor circa 75% doorverkocht aan het winkelbedrijf (…) en voor 25% aan derden. Panem Utiliteiten B.V. verwacht dat de komende periode de omzet tenminste het niveau 2003 van € 6,1 miljoen kan behalen, maar is voorzichtigheidshalve geschat op € 5,6 miljoen voor 2004 en zal naar verwachting doorgroeien naar € 6,2 miljoen in 2006.
• Omzet doorverkoop
De omzet doorverkoop betreft de handelsartikelen zoals bolussen, donuts etc.. In de oude combinatie werd er op handelsartikelen een marge van gemiddeld 7,5% berekend. Uit onderzoek bij de verkoopfilialen blijkt dat een prijsstijging naar een gemiddelde marge van circa 15% realiseerbaar moet zijn. Dit wordt onderschreven door het feit dat de stijging van het prijsniveau van omzet derden in het laatste kwartaal van 2003 al met succes is doorgevoerd. Door een hogere marge zullen de handelsartikelen een structurele winstbijdrage voor Panem Utiliteiten B.V. betekenen.
Uit branchegegevens blijkt dat er de komende periode een grotere vraag naar verpakte, voorgebakken en gemaksproducten verwacht wordt. Bij Panem Utiliteiten B.V. worden deze producten vaak bij derden ingekocht.
Panem Utiliteiten B.V. verwacht derhalve dat de omzet zowel in volume en prijsniveau zal stijgen.
Toelichting kostprijs
De kostprijs bestaat uit kostprijs eigen producten en kostprijs doorverkoop. Panem Utiliteiten B.V. verwacht het eerste jaar iets hogere kostprijzen, omdat er nieuwe afspraken gemaakt moeten worden met leveranciers. De kostprijs is derhalve iets hoger dan de kostprijs in 2002 en 2003. In 2005 & 2006 ligt de kostprijs weer op het oude niveau.
Toelichting directe kosten
Met uitzondering van de hieronder beschreven kosten liggen de kosten op het niveau van 2002 & 2003 en zijn grotendeels gerelateerd aan de omzet.
• Lonen, salarissen, sociale lasten en pensioenen
Panem Utiliteiten B.V. verwacht door de herstructurering een aanzienlijke besparing aan loonkosten te realiseren. De besparing is als volgt te specificeren:
€
Lagere salarissen 160.000
Verlaging ziekteverzuim, minder inhuur 40.000
Lagere bezetting personeel 150.000
350
Lagere salarissen
Een groot aantal personeelsleden in de oude combinatie heeft een salaris dat ruim boven het CAO loon ligt. De besparing van € 160.000 betreft een aanpassing van de salarissen naar CAO niveau.
Verlaging ziekteverzuim
De onderneming in de oude combinatie had te kampen met een relatief hoog ziekteverzuim van soms 16%. Eind 2003 is een bedrijfsarts aangetrokken teneinde toezicht te houden op de zieken. Zieken dienen zich wekelijks te melden bij de bedrijfsarts. Onder meer deze maatregel heeft geleid tot een ziekteverzuim van circa 8% medio januari 2004. Dit percentage is brancheconform. Panem Utiliteiten B.V. verwacht door beter toezicht op zieke werknemers een structureel lager ziekteverzuim.
Minder ziekteverzuim leidt tot een betere bezetting van de capaciteit, waardoor er minder inhuur nodig is. De maatregelen dienen derhalve te leiden tot een besparing van € 40.000.
Lagere bezetting personeel
Door een herverdeling van taken zal in de nieuwe combinatie een vijftal minder medewerkers nodig zijn. Panem Utiliteiten B.V. verwacht hiermee circa € 150.000 aan kosten mee te besparen.
• Huren en huisvestingskosten
Dit betreft hoofdzakelijk de huurkosten van het pand op de [adres]..
Met de huidige verhuurder, een derde, zijn afspraken gemaakt, waardoor de huur van het pand met circa € 80.000 per jaar zullen dalen. [Feitelijk bestuurder] heeft voorts een koopoptie op het pand. De uitoefening van de koopoptie zal, behoudens de gebruikelijke inflatiecorrectie, voor Panem Utiliteiten B.V. niet tot hogere huurkosten leiden.
(…)
• Toelichting doorbelastingen
Een gedeelte van de kosten van Panem Utiliteiten B.V. zullen worden doorbelast aan K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. De verwachting is dat deze kosten door K.W.B. Filiaalexploitatie betaald kunnen worden.
Voorts zal een gedeelte van de loonkosten van een medewerker welke is belast met het contact tussen de bakkerij en de winkels, door het winkelbedrijf doorbelast worden aan Panem Utiliteiten B.V.
(…)"
7.13. Mede gelet op hetgeen in de hierboven sub 7.11 en 7.12 geciteerde passages is vermeld houdt het hof het voor dat de rapportage van drs. [accountant] niet ziet op alle door Panem Faciliteiten B.V. van de curator overgenomen activiteiten (winkels en bakkerij tezamen) en dat de winkelactiviteiten hier op zich buiten (althans niet volledig daarbinnen) vallen. Naar het oordeel van het hof spoort de inhoud van de hierboven sub 7.10. geciteerde brief van 14 juni 2007 hiermee.
7.14. Hetgeen hierboven sub 7.13. is overwogen wordt ondersteund door de door de curator bij voormelde akte na pleidooi onder meer in het geding gebrachte "Analyse kredietaanvraag Panem Utiliteiten B.V. h/o Bakker Klootwijk" d.d. 23 juni 2004 (hierna: de analyse) van EuroZaken Maassluis B.V. (hierna: Eurozaken). Immers, de in de rapportage van drs. [accountant] vermelde begrotingsbedragen zijn in de analyse van Eurozaken (afgerond) opgenomen in de prognose voor "LK Bakkerijen BV" en voor "LK Filiaalexploitatie BV" is door Eurozaken een aparte prognose opgenomen.
Laatstgenoemde vennootschappen zijn in de analyse van Eurozaken vermeld als 100% dochtermaatschappijen van Panem Faciliteiten B.V., dat op haar beurt een 100% dochter is van Panem Utiliteiten B.V. De heer [feitelijk bestuurder] is vermeld als 100% aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap. Volgens deze analyse geeft dit de situatie weer na de doorstart per eind maart 2004, hetgeen niet is weersproken zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.
7.15. De analyse vermeldt onder meer een besparing in de bakkerij van in totaal € 510.000,= op jaarbasis (dus meer dan drs. [accountant] nog verwachtte), de vervanging van de "directeur winkelbedrijf" door een veel goedkopere "winkel manager", een inmiddels plaatsgevonden efficiency slag ten aanzien van de bezetting van de winkels, en een reeds ingezette besparing op loonkosten in het winkelbedrijf ten opzichte van de oude situatie van ca. € 300/m, alsmede een totale loonsom van ca. 25% van de omzet tegen 28% tot 30% in de oude situatie.
7.16. In de analyse van Eurozaken is voorts onder meer als volgt opgenomen:
"Gerealiseerde herstructurering na doorstart
In 2003 zijn er al maatregelen genomen om een structurele verliessituatie om te buigen en een winstgevende exploitatie te realiseren. De effecten kwamen echter te laat, en men ging alsnog failliet. Er zijn diverse oorzaken aan te geven voor het faillissement bij beide bedrijfsonderdelen, te weten;
1) te hoge huurlasten voor de winkelbakkerij aan [adres]
2) structureel aanzienlijk te hoog ziekteverzuim
3) deels slecht gemotiveerd en onvoldoende gekwalificeerd personeel
4) te hoge overheadkosten
5) verliesgevende filialen, welke gesloten dienen te worden
6) te hoge loonkosten voor het personeel (overnames/historisch gegroeid)
Bij de doorstart heeft men het gehele Klootwijk concern goed onder de loep genomen, en is men met de stofkam door het concern gegaan en vooral gaan snijden in de kosten.
Zo zijn de volgende maatregelen genomen:
1) [feitelijk bestuurder] gaat het bedrijfspand kopen. Dit levert een liquiditeitsvoordeel op van ca. EUR 40/m per jaar (in de oude situatie bedroegen de huurlasten EUR 206/m, waarvan 144/m huur en 62/m erfpacht; na aankoop pand EUR 62/m erfpacht + in aanvang ca. EUR 100/m aan rente en aflossing),
2) sanering van het personeelsbestand
3) herverdeling van de taken
4) inkrimping bureau-organisatie
5) sanering van het winkelbestand, er zijn reeds 6 verliesgevende filialen gesloten
6) overige kostenbesparende maatregelen
(…)
Kredietbehoefte
De brood- en banketbakkerij van [feitelijk bestuurder] is gevestigd aan [adres]. Het bedrijfspand is nog eigendom van Bakkersland en [feitelijk bestuurder] dient het bedrijfspand aan te kopen voor de koopsom van circa EUR 1.300/m (incl. kk).
Het pand is getaxeerd, d.d. 02-04-2004 door Ooms Makelaar Taxaties BV, op een vrije verkoopwaarde EUR 1.260/m en een executiewaarde EUR 1.050/m.
[Feitelik bestuurder] zal ter financiering van dit bedrijfspand zelf een lening EUR 300/m verstrekken die hij formeel zal achterstellen. De investeringsbehoefte in bedrijfsmiddelen cq inventaris voor de winkels voor het jaar 2004 bedraagt EUR 300/m (…)
Verder heeft men bij ING ter financiering van het werkkapitaal een rekening-courant faciliteit van EUR 600/m lopen. Daar men niet tevreden is over de huidige bankrelatie en men een bankier zoekt die het totaal plaatje wil invullen dient deze rekening-courant faciliteit ook elders ondergebracht te worden.
Wij stellen voor e.e.a. als volgt in te vullen:
• Hypothecaire lening groot EUR 1.000.000,-, looptijd 20 jaar
• Middellange lening groot EUR 300.000,-, looptijd 5 jaar
• Rekening-courant faciliteit groot EUR 500.000,-, looptijd p.m.
(…).
Openingsbalans na doorstart
Onderstaand de openingsbalans na doorstart van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V en vervolgens hebben wij deze balansen geconsolideerd.
(..)
Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. is goed te noemen.
Geconsolideerde balans na investering/invulling kredietbehoefte
Onderstaand de geconsolideerde balans van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. na aankoop van het pand en invulling van de kredietbehoefte
(…)
Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen is na investering/invulling kredietbehoefte, ondanks balansverlenging, goed te noemen,. Dit wordt mede veroorzaakt doordat de[feitelijk bestuurder] zelf ter financiering van het pand een achtergestelde lening ad EUR 300/m inbrengt.
(…)
Cash Flow berekening
(…)
Conclusie:
Wanneer we de indicatief berekende financieringslasten in de geconsolideerde resultaten invullen, zien we dat men ruimschoots aan deze verplichtingen kan voldoen.
Er is nog voldoende ruimte om eventuele tegenvallers op te vangen.
(…)
Conclusie
Een halve eeuw geleden is de familie [feitelijk bestuurder] gestart met één brood- en banketbakkerij, anno 2004 is men uitgegroeid tot een van de grootste bakkerijbedrijven van [plaats] en omstreken.
In 1999 kreeg de [feitelijk bestuurder] een goede aanbieding om Bakker Klootwijk van de hand te doen, waardoor hij een deel kon cashen en een goede managementfunctie binnen de Bakkersland organisatie verwierf. De[feitelijk bestuurder] kon echter niet aanzien dat zijn familiebedrijf werd opgeslokt door het grote concern Bakkersland, en besloot in 2001 zijn familiebedrijf in ere te herstellen.
Als gevolg van de beschreven zeer forse personele problemen (ziekteverzuim, inefficiënte bezetting, onvoldoende gekwalificeerde medewerkers en structureel te hoge lonen) ging dit helemaal mis, en ging het bedrijf helaas failliet.
[Feitelijk bestuurder] wordt door de beschreven doorstart echter in staat gesteld een forse sanering in één keer uit te voeren. De stofkam is flink door het bedrijf gehaald waardoor men een structureel verliesgevende situatie heeft weten om te zetten naar een winstgevende exploitatie.
(…)
[Feitelijk bestuurder] heeft veel vertrouwen in de mogelijkheden van zijn bakkersconcern.
Ter financiering van het bedrijfspand zal hij zelf EUR 300/m inbrengen als achtergestelde lening.
Na de doorstart hebben we derhalve te maken met een uiterst gezonde exploitatie.
Voorts is de productiecapaciteit dermate groot, dat men met betrekkelijk lage (extra) kosten nog fors kan groeien.
Gelet op deze punten achten wij verstrekking van de gevraagde kredietfacliteit zoals in onze analyse wordt voorgesteld verantwoord.
Wij leggen deze financieringsaanvraag dan ook met een positie advies aan u voor."
7.17. ABN AMRO heeft per brief van 30 juli 2004 met bijlagen een faciliteit van in totaal EUR 1.900.000,= aangeboden aan Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploitatie B.V. en LK Bakkerij B.V. als gezamenlijke kredietnemers, tegen de volgende zekerheden:
- krediethypotheek van EUR 1.300.000,= in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, ;
- borgstelling door L. Klootwijk voor EUR 400.000,= te vermeerderen met rente en kosten, te secureren met een onvoorwaardelijke en onherroepelijke bankgarantie van minimaal EUR 400.000,=;
- pandrecht bedrijfsinventaris;
- pandrecht vorderingen;
- achterstelling jegens ABN AMRO van de vordering op kredietnemer ad € 300.000,= van de [feitelijk bestuurder], blijkens nog op te stellen leningovereenkomst.
7.18. Het moge zo zijn dat de analyse van Eurozaken is opgesteld in opdracht van Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploixtatie B.V. en LK Bakkerij B.V. teneinde hen door ABN AMRO de benodigde faciliteit te doen verlenen, dat neemt niet weg dat een dergelijke aanvraag ook door functionarissen van de bank wordt beoordeeld alvorens zo'n faciliteit wordt verleend. Onweersproken is dat de hierboven sub 7.17 bedoelde faciliteit daadwerkelijk is verleend (al dan niet na kennisname door de bank van de analyse van Eurozaken). Gelet op de in de analyse van Eurozaken vermelde executiewaarde van het na de doorstart voor € 1.260.000,= (incl. kk) te verwerven bakkerijpand - dat € 1.050.000,= bedraagt is niet weersproken - zijn de door de bank verlangde zekerheden als voormeld naar het hof niet van dien aard dat daaruit kan worden afgeleid dat de bank het bedrijf op zich niet levensvatbaar achtte.
7.19. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen - met name ook de in de analyse van Eurozaken vermelde en als zodanig onvoldoende gemotiveerd weersproken fikse kostenreductie - waartoe de faillissementen feitelijk de mogelijkheid boden - alsmede de mate waarin de [feitelijk bestuurder] bereid was ook zelf in privé risico te nemen en de onweersproken (ondanks de faillissementen) zonder onderbreking gecontinueerde productie in de bakkerij en verkoop in de winkelfilialen - is het hof van oordeel dat de doorstart als zodanig voldoende basis had om te oordelen dat de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. als 100% moedermaatschappij van LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploitatie B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten in de zin van artikel 7:307 BW. Dit oordeel is derhalve niet slechts gebaseerd op de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde van een bankgarantie voor zes maanden huur, die door Panem Faciliteiten B.V. is vervuld.
7.20. Bij het voorgaande is tevens in aanmerking genomen dat de huurrelatie tussen Bas en Dirk enerzijds en (indirect) de heer [feitelijk bestuurder] anderzijds (voor de eerste van de huurovereenkomsten) al dateerde van begin 1985, alsmede dat is gesteld noch gebleken dat zich sedertdien bij de tijdige betaling van de huur ook maar enige rimpeling heeft voorgedaan (behoudens de betaling van de huur voor/na de faillissementsdatum, waarover hierna sub 7.22. en 7.23. meer), zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is geweest. Tegen die achtergrond legt het feit dat de [feitelijk bestuurder] aanvankelijk aan Bas en Dirk liet weten dat de vennootschap(pen) die de winkels van Bas en Dirk huurde(n) buiten het faillissement zou(den) vallen, welke verwachting door de feiten werd achterhaald, naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om deze voorgeschiedenis te neutraliseren.
7.21. De juistheid van het sub 7.19. vermelde oordeel wordt bevestigd door het gegeven dat in de gedingstukken - afgezien van het feit dat de exploitatie van de winkels niet feitelijk plaatsvindt door Panem Faciliteiten B.V. doch door haar 100% dochter Panem Filiaalexploitatie B.V., waarover hierna sub 7.24. en 7.25. meer - geen melding wordt gemaakt van sedert de doorstart opgetreden problemen bij de uitvoering van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomsten, zodat het hof het ervoor houdt dat zich geen problemen hebben voorgedaan. Daarbij komt dat onweersproken is dat Panem Faciliteiten B.V. bereid en staat is gebleken om in goed overleg met Bas en Dirk allesbehalve te verwaarlozen bedragen te investeren in verbouwingen van inmiddels vijf van haar winkels op het moment waarop Bas en Dirk de betreffende supermarkten aanpakten.
7.22. Vast staat dat Bas en Dirk van de omzet van het winkelfiliaal Akkerwinde, die (als enige) via de supermarkt van Bas en Dirk liep, in de periode vanaf kort vóór de faillissementen tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 juli 2004 (zie hierboven sub 2.9.) - in totaal (€ 48.837,66 + € 155.554,54 =) € 204.392,13 hebben achtergehouden als zekerheid voor de huurbetalingen.
Vast staat ook dat uiteindelijk nog in eerste aanleg is komen vast te staan dat Bas en Dirk daarvan - mede gelet op de bedragen die zij feitelijk van Panem Faciliteiten B.V. hadden ontvangen - met toestemming van de curator op 6 augustus 2004 circa € 123.500,= aan Panem Faciliteiten B.V. hebben afgedragen.
Het restant van € 80.966,58 hebben Bas en Dirk onder zich gehouden en vervolgens - na ontvangst van de daartoe opgemaakte akte d.d. 28 maart 2006 - met de openstaande huurbedragen verrekend. Daarna resteerde volgens partijen een - naar het oordeel van het hof in dit verband te verwaarlozen - bedrag aan verschuldigde huur van ten hoogste € 300,=.
7.23. Met inachtneming van het voorgaande hebben Bas en Dirk naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat zij voor/na het uitspreken van de faillissementen feitelijk steeds tijdig hebben kunnen beschikken over (meer dan) de verschuldigde huurbedragen. Dat het enige tijd heeft geduurd voordat alles ook formeel was afgekaart doet op zichzelf - in dit geval, waarin meerdere partijen bij het effectueren daarvan zijn betrokken - geen afbreuk aan hetgeen hierboven sub 7.19. en 7.20. is overwogen. Uit een en ander blijkt dat de [feitelijk bestuurder] de door hem aangestuurde vennootschappen de huurprijsbetalingsverplichtingen voldoende serieus heeft genomen.
7.24. Blijkens de bij akte na pleidooi d.d. 21 juli 2007 door de curator overgelegde producties, waaronder de analyse van Eurozaken d.d. 23 april 2004 waarin de situatie per eind maart 2004 wordt beschreven (zie hierboven sub 7.14.), blijkt dat de winkelfiliaalactiviteiten niet plaats vinden binnen de voorgestelde nieuwe huurster Panem Faciliteiten B.V. maar in haar dochtermaatschappij LK Filiaalexploitatie B.V.
Uit de door de curator geponeerde stellingen en de overgelegde producties werd dit echter niet aldus verwoord:
- de hierboven sub 2.6. geciteerde brief noemt Panem Faciliteiten B.V. als overnemende en voortzettende vennootschap;
- de hierboven sub 7.10 resp. 7.11. geciteerde brief resp. rapportage van drs. [accountant] vermeldt maar één werkmaatschappij (afgezien van één van de failliete KWB-vennootschappen);
- in de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie is bij nr. 31 hierover opgenomen:
"Omdat bij Bas en Dirk nog onduidelijkheid lijkt te bestaan omtrent de huidige structuur van het "nieuwe" Bakker Klootwijk, gaat hierbij (…) een recent overzicht van de vennootschapsstructuur. De koop/verkoop tussen de curator en Panem heeft conform de overgelegde koopovereenkomst [hof: met Panem Faciliteiten B.V.] plaatsgevonden. Een deel van de verworven materiele vaste activa zijn daarna omgezet in financiële vaste activa, te weten aandelen in de dochtermaatschappijen waarin activa zijn ondergebracht."
Tegen voormelde achtergrond is het bedoelde overzicht, waarin ook LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploixtatie B.V. als 100% dochter van Panem Faciliteiten B.V. voorkomen, naar het oordeel van het hof onvoldoende om de indruk dat de winkelexploitatie binnen Panem Faciliteiten B.V. zou plaatsvinden te corrigeren;
- de memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven vermeldt in nr. 67. onder meer:
"(…) Eigenlijk kan eenvoudigweg worden gewezen op het feit dat Panem Faciliteiten B.V. op dit moment al bijna twee jaar huurt en exploiteert onder gelijktijdige nakoming van al haar financiële verplichtingen (…)"
- zelfs in voormelde akte na pleidooi (waarbij onder meer het rapport van Eurozaken werd overgelegd) is in nr. 7. nog onder meer als volgt opgenomen:
"(…) Aangezien de vennootschapsstructuur, zoals hiervoor reeds gemeld, korte tijd later werd aangepast, zijn de activiteiten uiteindelijk gaan plaatsvinden in de werkmaatschappij Panem Faciliteiten B.V."
7.25. Bas en Dirk hebben onweersproken aangevoerd dat de huurovereenkomsten de huurder verplichten om de winkels zelf te exploiteren en dat de curator (of Panem Faciliteiten B.V.) geen toestemming heeft gevraagd, laat staan verkregen, om die exploitatie uit te besteden aan een derde. Naar het oordeel van het hof is hier niet sprake van zomaar een derde, nu LK Filiaalexploitatie B.V. onweersproken een volle dochter van Panem Faciliteiten B.V. is. Dat neemt uiteraard niet weg dat Bas en Dirk er belang bij kunnen hebben dat de huurder zelf exploiteert. Echter, Bas en Dirk hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat dit aan indeplaatsstelling in de weg staat. Wel ziet het hof hierin aanleiding om - mede gelet op hetgeen hierboven sub 7.24. is overwogen, hetgeen bepaald niet de schoonheidsprijs verdient - verdergaande voorwaarden aan indeplaatstelling te verbinden, namelijk (tevens) dat de vennootschappen waarin de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels op enig moment feitelijk - direct of indirect - plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door de curator ingenomen stellingen en de door hem overgelegde stukken onmiskenbaar is dat de solvabiliteit van het "doorstart-concern" in vergaande mate is gebaseerd op de combinatie van bakkerij en winkels (ter vermijding van misverstand: dit is niet beperkt tot alleen de van Bas en Dirk gehuurde winkels) en voorts zonneklaar is dat de marges die de bakkerij bij afzet via de winkels hanteert rechtstreeks van invloed zijn op de bedrijfsresultaten van die winkels.
7.26. Dat er sprake was/is van enige rimpeling in de bedrijfsvoering als zodanig, is gesteld noch gebleken, zodat het bovenstaande - in onderlinge samenhang bezien - tevens leidt tot het oordeel dat Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke bedrijfsvoering.
7.27. Bij de hierboven vermelde oordelen ten aanzien van de in artikel 7:307 BW bedoelde waarborgen zijn de door Bas en Dirk aangevoerde bezwaren in aanmerking genomen doch deze hebben niet tot een ander oordeel geleid. Wat betreft de branche-informatie is daaruit onvoldoende duidelijk hoe deze in dit geval moet worden gewogen, nu de onderhavige shop-in-shop formule leidt tot een positie tussen de zelfstandige winkel en de supermarkt als zodanig, zodat het hof aan die informatie geen concreet gewicht kan toekennen. Dat het samengaan van de bedrijven van [de feitelijk bestuurder] en die van zijn broer, die in dezelfde branche actief is, een aanwijzing is voor onvoldoende solvabiliteit, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. Volgens de curator (bij pleidooi in hoger beroep) is de oorspronkelijke "Panem-bakkerij" gesloten en wordt de overcapaciteit van de bakkerij in het bedrijf van de broer benut voor (ook) de afzet via de oorspronkelijke "Panem-winkels". Een dergelijke beslissing kan immers ook een blijk zijn van verstandig ondernemerschap.
7.28. Naar het oordeel van het hof brengen de hierboven vermelde belangen van de kant van de curator (met name het bijeen houden van bakkerij en winkels om een doorstart te kunnen bewerkstelligen, met behoud van een aanzienlijk deel van de werkgelegenheid daarin) - in het licht van het voormelde oordeel omtrent de aanwezige waarborgen - mee dat de door Bas en Dirk van hun kant aangevoerde belangen minder zwaar wegen en daarom daarvoor moeten wijken. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door Bas en Dirk gestelde afspraken met Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V. (zie hierboven sub 7.7.) dateren van na de ontvangst van de hierboven sub 2.6. bedoelde brieven, waarvan de inhoud naar het oordeel van het hof, anders dan Bas en Dirk hebben aangevoerd, gelet op inhoud en ondertekening daarvan voldoende duidelijk waren om niet te kunnen worden genegeerd. Dat alleen de curator de indeplaatstelling kan vorderen is geen reden om deze van de beoogde nieuwe huurder afkomstige, door de bij Bas en Dirk al 20 jaar als feitelijk bestuurder van hun huurder(s) bekende [de feitelijk bestuurder] - bij zijn in de brief ook vermelde naam - ondertekende, brief niet serieus te hoeven nemen. Er is naar het oordeel van het hof van de zijde van de curator en de beoogde huurder voldoende voortvarend te werk gegaan en het feit dat - vooruitlopend op de indeplaatsstelling - al feitelijk door de beoogde huurder van de bedrijfsruimten gebruik mocht worden gemaakt - kan de curator dan ook in redelijkheid niet worden verweten en staat aan die indeplaatsstelling niet in de weg. Voorts is gesteld noch gebleken dat Vlaar Bakkerijen ook het winkelpersoneel zou willen overnemen. En ook niet dat Vlaar Bakkerijen concreet stappen heeft ondernomen om Bas en Dirk aan hun afspraken te houden.
opzegging ex art. 37 Fw. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
8.1. Het hof stelt voorop dat de opzegging ex artikel 37 Fw van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk alleen dan geen effect sorteert indien de rechtgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechter dient hierbij terughoudend te zijn.
8.2. Het gaat in dit geval om een zeer specifiek geval dat zich kenmerkt door de hierboven sub 7.2 t/m 7.4., 7.16. (in het citaat onder het kopje "Gerealiseerde herstructurering na doorstart"), 7.20. t/m 7.23. en 7.26 verwoorde omstandigheden.
8.3. De rechtsgevolgen van de hierboven sub 2.7. bedoelde opzegging zouden in de weg staan aan het realiseren van de doorstart met behoud van werkgelegenheid voor een groot aantal werknemers. Naar het oordeel van het hof is dat - mede gelet op de hierboven sub 8.1. bedoelde omstandigheden en met inachtneming van het hierboven sub 8.2. verwoorde toetsingscriterium - een dusdanig groot belang dat het belang van Bas en Dirk bij de door hen naar voren geschoven huurder Vlaar Bakkerijen - die volgens haar meer zekerheid biedt (hetgeen zij overigens niet met enig concreet financieel document hebben onderbouwd) en onderdeel uitmaakt van een concern waarmee zij een joint venture is aangegaan - daar voor moet wijken.
beroep op artikel VI.3 van de huurovereenkomsten terecht niet gehonoreerd?
9. De wettelijke bescherming van de huurder van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte, waarvan zoals gezegd hier sprake is (zie hierboven sub 2.1.) is van dwingend recht; afwijking ten nadele van de huurder is niet mogelijk. Het wettelijk stelsel voor beëindiging van deze huurovereenkomsten verdraagt zich niet met een contractuele mogelijkheid van eenzijdige beëindiging/ontbinding door de verhuurder. Gelet op het bepaalde in artikel 7:291 BW is opzegging - met een opzegtermijn van één jaar - alleen dan niet nodig (bij gebreke van de daar bedoelde rechterlijke goedkeuring, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die is verleend) als sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, na totstandkoming van de huurovereenkomst (zie de artt. 7:293 en 300 lid 3 BW). Dat geldt dan zeker ook voor het beroep op een eenzijdige ontbindings/beëindigingsbepaling in de huurovereenkomsten (zie hierboven sub 2.2.). De curator heeft zich terecht op deze wettelijke bescherming beroepen. Los daarvan zou hetgeen hierboven sub 8. is overwogen naar het oordeel van het hof mutatis mutandis ook hier gelden. En voor toewijzing van de op deze contractuele bepaling gebaseerde vordering tot ontbinding is gelet op het voorgaande geen plaats.
vordering tot ontbinding terecht niet gehonoreerd?
10. De vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens het door de curator vooruitlopend op de indeplaatsstelling al door Panem Faciliteiten B.V. laten gebruiken van het gehuurde stuit af op hetgeen hierboven sub 7.28. is overwogen. Ontbinding wegens huurachterstand stuit af op hetgeen hierboven sub 7.23. is overwogen. In beide gevallen is naar het oordeel van het hof - na afweging van de wederzijdse belangen - de tekortkoming van te geringe betekenis om ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen.
vordering tot schadevergoeding
11. Gelet op hetgeen hierboven sub 9. en 10. is overwogen, is ook het lot van de daarmee verbonden vordering tot schadevergoeding bezegeld.
conclusie
12. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven alleen slagen voor zover niet ook de hierboven sub 7.25. bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid als voorwaarde aan de indeplaatsstelling is verbonden, dat het vonnis van de rechtbank alleen in zoverre zal worden vernietigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen.
13. Nu de voor de indeplaatsstelling - een wezenlijk onderdeel van het geschil tussen partijen - vereiste onderbouwing eerst ver in de procedure in hoger beroep is overgelegd, en het hoger beroep in zoverre had kunnen worden vermeden indien dit, zoals gelet op de datering van het merendeel van die documenten mogelijk moet zijn geweest, reeds in eerste aanleg zou zijn geschied, ziet het hof - mede gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg - aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren.
in het incidenteel hoger beroep voorts
bankgarantie voor zes maanden huur te zware eis?
14. Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld c.q. onvoldoende concreet onderbouwd om te oordelen dat de door de rechtbank verlangde bankgarantie voor zes maanden huur - ook wanneer er niet één grote winkel maar 24 afzonderlijke winkels worden gehuurd - zo ongebruikelijk is dat die voorwaarden niet kan worden gehandhaafd. Daarbij moet worden bedacht dat sprake is geweest van een faillissement, waardoor het vertrouwen op zijn minst een flinke deuk heeft opgelopen, zeker gezien de eerder door de [feitelijk bestuurder] geuite verwachting dat de huurder(s) buiten een faillissement zouden blijven, die kort daarop door de feiten is achterhaald (zie hierboven sub 5.20.). Het hof ziet daarom - mede in aanmerking genomen hetgeen overigens in het principaal hoger beroep is overwogen - geen reden om de omvang van de zekerheid te verlagen, laat staan te laten vervallen. De grief faalt.
15. Bij deze uitkomst past het om de curator te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
in het principaal in incidenteel hoger beroep
- vernietigt het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, uitsluitend voor zover in conventie aan de indeplaatsstelling niet tevens de hieronder vermelde (aanvullende) voorwaarde is verbonden en bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verbindt aan de indeplaatsstelling (aanvullend) als voorwaarde dat de met Panem Faciliteiten B.V. in een groep verbonden vennootschappen waarin op enig moment de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels op enig moment feitelijk - direct of indirect - plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten
- wijst af het door Bas en Dirk (voor het eerst) in hoger beroep gevorderde;
- compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep;
- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Bas en Dirk begroot op nihil aan verschotten en € 1.947,50 aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven en E.E. de Wijkerslooth-Vinke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.