Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel, kamer 2
Uitspraakdatum : 4 november 2008
Rekestnummer : 200.013.972/01
Insolventienr.Rechtbank : 08/46F
Beslissing
in de zaak van:
[de man],
voor deze zaak woonplaats kiezende te ‘s-Gravenhage,
appellant,
hierna te noemen: [de man],
advocaat: mr. W.S.T. Joha (’s-Gravenhage)
tegen
[de vrouw],
wonende te Monster, gemeente Westland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [de vrouw],
advocaat: mr. H. Dreesmann-Bruijntjes (Honselersdijk, gemeente Westland).
1. Het verloop van het geding
[de man] is bij verzoekschrift met bijlagen van 15 september 2008 - ingekomen ter griffie van het hof op 16 september 2008 - in hoger beroep gekomen van een beschikking van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 16 juni 2008. Het verzoekschrift behelst twee grieven. Die zijn door [de vrouw] bestreden bij verweerschrift met producties van 23 oktober 2008. Op 28 oktober 2008 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn: de advocaat van [de man]; [de vrouw] met haar advocaat en daarnaast mr. S.M. de Wit, curator in het faillissement van [de man], die met het oog op de mondelinge behandeling bij brief van 21 oktober 2008 verslag heeft gedaan van de toestand van de boedel. [de man] zelf is niet verschenen. De advocaten van partijen hebben de standpunten van partijen nader toegelicht, de advocaat van [de man] aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen.
Na afloop is de uitspraak bepaald op heden.
2. De beoordeling van het hoger beroep
2.1 [de man] wenst in verzet te komen tegen het verstekvonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 23 januari 2008 waarbij hij in staat van faillissement is verklaard. Hij heeft daartoe bij brief van zijn advocaat van 9 mei 2008 op grond van artikel 16 van Pro het Haags Betekeningsverdrag gevraagd om een nadere verzettermijn toe te staan omdat die van art. 8 lid 2 Fw Pro reeds lang is verstreken. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen met als motivering dat ten tijde van de betekening van het faillissementsrekest adres en werkelijke verblijfplaats van [de man] onbekend waren en dat daarom het Haags Betekeningsverdrag ingevolge het bepaalde in artikel 1, tweede lid, toepassing mist.
2.2 [de man] is het hier niet mee eens. De door hem aangevoerde grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Alvorens daartoe over te gaan volgen eerst enkele feiten:
(i) [de man] en [de vrouw] zijn op 7 maart 2000 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op 30 maart 2000 een dochter geboren. Op 12 september 2003 is de echtscheiding uitgesproken. [de man] moet zowel kinder- als partneralimentatie aan [de vrouw] betalen, doch is hiermee steeds in gebreke gebleven. De achterstand bedraagt volgens [de vrouw] inmiddels meer dan € 80.000,--.
(ii) [de vrouw] heeft al eerder, te weten in de eerste helft van 2004, het faillissement van [de man] aangevraagd in verband met diens oplopende alimentatieschulden. Die aanvraag is toen afgewezen (beschikking op tegenspraak van 26 mei 2004).
(iii) Het LBIO heeft in juni 2005 beslag laten leggen onder Medical Network en in september 2005 onder Stichting KVV. [de man], die arts is, zou daar werkzaam zijn, maar het dienstverband met Medical Network bleek beëindigd per 1 juli 2005 en dat bij Stichting KVV per september 2005.
(iv) Per 17 augustus 2005 heeft [de man] zich laten uitschrijven bij de gemeente ’s-Gravenhage. Het uittreksel GBA vermeldt dat hij per die datum naar Zwitserland is vertrokken. Verdere adresgegevens ontbreken.
(v) Ook na 17 augustus 2005 bleek [de man] in Nederland werkzaam te zijn. Als voorbeeld is in dit verband een brief van 24 november 2005 van de directeur KVV regio Noord-West aan [de vrouw] aangehaald, waarin is te lezen: “De heer [de man] is sinds 1 september 2005 niet meer in dienst van de stichting KVV. Per die datum is hij elders een dienstverband aangegaan. Uw constatering dat de heer [de man] nog op de locatie Stadzicht werkzaam is, is correct. Echter vinden deze werkzaamheden op basis van detachering plaats..”
(vi) [de man] is op 22 augustus 2006 in ’s-Gravenhage hertrouwd. De akte huwelijkse voorwaarden noemt een verblijfplaats van [de man] in Zwitserland. Op dat adres bleek hij echter niet traceerbaar.
(vii) Het LBIO schrijft bij brief van 23 januari 2008 aan [de vrouw]: “(..) de laatst bekende werkgever is het AMC en dit dienstverband is per 28 februari 2006 beëindigd.”
(viii) De oproep voor behandeling van het faillissementsrekest is bij exploot van 2 januari 2008 betekend aan het parket van het Openbaar Ministerie bij de Rechtbank ’s-Gravenhage. Publicatie van de oproeping heeft plaatsgevonden in dagblad Trouw.
(ix) Op 4 mei 2008 is [de man] in bewaring gesteld, zulks op grond van een door de Rechtbank ’s-Gravenhage op 26 februari 2008 tegen hem verleend bevel tot inbewaringstelling. Deze inbewaringstelling is op 6 mei 2008 geschorst. Bij brief van 9 mei 2008 heeft de advocaat van [de man] verzocht een nadere termijn toe te staan voor het instellen van verzet tegen het faillissementsvonnis.
(x) Volgens opgave van de curator hebben zich tot nu toe 5 concurrente crediteuren gemeld met een vorderingentotaal van € 139.472,22 en daarnaast de Belastingdienst Haaglanden als preferente crediteur voor een bedrag van € 29.831,--.
2.3 [de man], die niet ter zitting van het hof is verschenen, heeft laten stellen dat hij vanuit Zwitserland naar Zweden is vertrokken en daar een openbaar en opvraagbaar adres heeft en dat daarom de oproeping voor de faillissementszitting had moeten worden betekend conform het bepaalde in art. 56 Rv Pro. Nu dat niet is geschied en is betekend conform art. 54 Rv Pro had de rechtbank niet mogen overgaan tot het uitspreken van zijn faillissement, overigens ook niet omdat het centrum van zijn voornaamste belangen in Zweden en niet in Nederland is gelegen (waardoor de Nederlandse rechter onbevoegd was; art. 3 van Pro de EU Insolventieverordening) en hij daarenboven niet verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus telkens [de man], die om al deze redenen in verzet wil komen tegen de faillietverklaring en daartoe een nadere verzettermijn vraagt, in de eerste aanleg op grond van art. 16 van Pro het Haags Betekeningsverdrag, omdat hij er toen vanuit ging dat de EG-Betekeningsverordening geen vergelijkbare regeling kent, maar in hoger beroep, na kennisname van het vierde lid van art. 19 van Pro bedoelde verordening, op basis die bepaling.
2.4 Veronderstellenderwijs uitgaande van de toepasselijkheid van het Haags Betekeningsverdrag en/of de EG-Betekeningsverordening is het verzoek om een nadere termijnstelling in lijn met HR 15 september 2000, NJ 2000, 642. Verdrag en verordening voorzien evenwel niet in een appelmogelijkheid tegen de afwijzende beslissing op een zelfstandig verzoek om termijnverlenging. Voor zover zodanige appelmogelijkheid niettemin moet worden aanvaard, ligt het voor de hand om voor de appeltermijn aansluiting te zoeken bij die welke volgens art. 8 lid 3 Fw Pro geldt voor het hoger beroep tegen een op verzet gewezen vonnis, te weten 8 dagen; die termijn is weliswaar kort, maar toereikend omdat bekendheid met de door de appellant zelf bewerkstelligde beslissing mag worden verondersteld. Een appeltermijn van drie maanden, waarvan [de man] kennelijk is uitgegaan, is in strijd met het uitgangspunt van de Faillissementswet dat spoed dient te worden betracht bij de procesgang rond de faillietverklaring. De behoeften van het economisch verkeer en de eisen der rechtszekerheid verzetten zich tegen het maanden slepende houden van de beslissing op een faillissementsaanvrage. Van [de man] mocht dan ook een voortvarende aanpak worden verlangd bij het aanvechten van de afwijzende beslissing. Dat het voor hem redelijkerwijs onmogelijk is geweest om binnen 8 dagen, althans eerder dan op de laatste dag van de door hem gekozen driemaanden termijn te appelleren, is gesteld noch gebleken. [de man] is om die reden niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep.
2.5 Overigens is in hoger beroep niet aannemelijk geworden dat [de man] een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in Zweden heeft of had. Ter toelichting dient het volgende. [de vrouw], die al lange tijd op zoek is naar de woon- of verblijfplaats van [de man] - zulks mede in het belang van de bij haar inwonende minderjarige dochter van partijen - heeft betwist dat deze plaats in Zweden is gelegen. Zij heeft daarbij o.m. gewezen op haar eerdere vergeefse speurtocht naar het Zwitserse adres en haar recente pogingen om in Zweden een adres te achterhalen welke pogingen eveneens op niets zijn uitgelopen. Naar aanleiding van deze betwisting heeft het hof ter zitting in hoger beroep aan de advocaat van [de man] gevraagd om een onderbouwing van de beweerde Zweedse woon- / verblijfplaats en in dat verband verzocht om opgave van de volledige adresgegevens van [de man]. De advocaat heeft daarop toegezegd die adresgegevens te zullen verstrekken; eerst zou dat aan het einde van de zitting gebeuren, maar aan het einde van de zitting volgde een nadere toezegging dat de gegevens per e-mail zouden worden doorgegeven aan de griffier. Daags na de zitting heeft de advocaat echter per e-mail aan de griffier laten weten dat [de man] zijn adresgegevens niet kenbaar wenst te maken en voor de onderhavige zaak domicilie kiest ten kantore van zijn advocaat. Gelet hierop en mede in aanmerking nemende de hiervoor onder 2.2 geschetste voorgeschiedenis, waaruit o.m. naar voren komt dat [de man] ondanks een door hem bij de gemeentelijke basisadministratie opgegeven vertrek naar Zwitserland in Nederland werkzaam was en het achterhaalde Zwitserse adres niet bleek te kloppen, is niet aannemelijk geworden dat het door hem achtergehouden adres werkelijk in Zweden is gelegen en daar met redelijke onderzoeksinspanningen te achterhalen was; welk nut heeft het anders dit adres achter te houden? Weliswaar is er ook nog de mededeling van de curator dat zij onderschrijft dat het centrum van de voornaamste belangen van [de man] in Zweden is gelegen en dat hij daar een huurwoning bewoont voor € 500,-- per maand en verder over een 10 jaar oude auto van een bekend Zweeds merk beschikt, maar ter zitting gevraagd naar concrete adresgegevens heeft de curator geantwoord die niet paraat te hebben, deze tot nu toe bewust te hebben achtergehouden en het niet tot haar taak te rekenen om er [de vrouw] (en de andere schuldeisers) mee bekend te maken. Dat zo zijnde, vormt bedoelde mededeling van de curator geen voldoende bevestiging van de juistheid van de stelling van [de man] dat hij in Zweden woont of werkelijk verblijft en aldaar een bekend en opvraagbaar adres heeft. Uit bedoelde mededeling van de curator wordt bovendien niet duidelijk per wanneer [de man] het centrum van zijn voornaamste belangen naar Zweden zou hebben verplaatst; meer in het bijzonder blijkt er ook niet uit dat hij daar ten tijde van de indiening van het faillissementsverzoek en het uitspreken van het faillissement een bekende woon- en verblijfplaats had en dat hij bijvoorbeeld niet eerst na de faillietverklaring of inbewaringstelling - al dan niet op tijdelijke basis - naar dat noordelijk gelegen land is vertrokken. In hoger beroep moet het er daarom voor worden gehouden dat [de man] - op de voor betekening van de gerechtelijke stukken van belang zijnde momenten en bij gelegenheid van de behandeling van de faillissementsaanvrage - geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Zweden of elders had en dat de betekening daarom terecht overeenkomstig art. 54 Rv Pro heeft plaatsgevonden.
2.6 Ware dit alles anders en zou de Betekeningsverordening wel van toepassing zijn dan baatte dit [de man] niet, reeds omdat art. 19 lid 4 van Pro de verordening, evenals art. 16 van Pro het Haags Betekeningsverdrag, o.a. als voorwaarde voor het toestaan van een nieuwe termijn stelt dat de verweerder niet de gelegenheid heeft gehad zich te verweren of een rechtsmiddel aan te wenden doordat het stuk respectievelijk de beslissing hem buiten zijn schuld (curs. hof) niet tijdig heeft bereikt. Die situatie doet zich hier niet voor. In aanmerking nemende dat [de man] zijn adresgegevens niet bekend wenst te maken en zich, naar aannemelijk is, bewust schuil houdt voor [de vrouw], zijn dochter en de verhaalzoekende instantie, terwijl het hem redelijkerwijs bekend moet zijn dat zijn schuldenlast oploopt en er bovendien al eerder - maar toen tevergeefs o.m. omdat minder ingrijpende executiemiddelen nog onbeproefd zouden zijn gelaten - een faillissementsaanvrage tegen hem is ingediend, waarvan hij wèl afwist, kan niet worden geoordeeld dat de oproeping voor de behandeling van de herhaalde faillissementsaanvrage en de daarop gegeven beslissing hem buiten zijn schuld niet tijdig hebben bereikt.
2.7 Ook het beroep op art. 6 EVRM Pro faalt. Op zichzelf is juist dat op basis van die verdragsbepaling de mogelijkheid tot een verlenging van de verzettermijn moet worden aanvaard indien [de man] anders verstoken zou zijn gebleven van een effectieve mogelijkheid om zich tegen het aanvragen van zijn faillissement te verweren (vgl. punt 10 van de conclusie van AG Strikwerda bij HR 3 november 2006, LJN AY8309), maar in een situatie waarin [de man] zijn adresgegevens niet bekend wenst te maken en zich aldus schuil houdt voor zijn schuldeisers kan niet worden geoordeeld dat het hem heeft ontbroken aan een effectieve mogelijkheid om zich te verweren tegen een (te verwachten) rechtsvordering van (één van) die schuldeisers en dat hij buiten zijn schuld niet in het geweer heeft kunnen komen tegen de toewijzing ervan. Ook bij het gunnen van een verzettermijn op grond van art. 6 EVRM Pro mag de hiervoor onder 2.6 bedoelde voorwaarde worden gesteld dat het inleidende verzoekschrift en de daarop gegeven beslissing de verweerder buiten diens schuld niet hebben bereikt.
2.8 Tot slot wordt nog opgemerkt - eveneens ten overvloede - dat [de vrouw] niet kan worden tegengeworpen dat zij geen naspeuringen heeft gedaan naar het adres van de huidige echtgenoot van [de man], welk adres in Nederland zou zijn gelegen. Immers is gesteld noch gebleken dat [de man] daar woont of feitelijk verblijft – zelf ontkent hij dit – terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat de door [de man] achtergehouden adresgegevens voor [de vrouw] langs die weg te achterhalen zouden zijn geweest. Voor het geval [de man] ervan overtuigd is dat een eventueel verzet zou hebben geleid tot vernietiging van het faillissement wordt nog toegevoegd dat die overtuiging door het hof niet wordt gedeeld. Doordat [de man] zich schuil houdt, althans geen openheid betracht, is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat hij ten tijde van de faillietverklaring het centrum van zijn voornaamste belangen naar Zweden had verplaatst, in die zin dat hij aldaar op voor derden herkenbare wijze gewoonlijk het beheer over zijn belangen voerde. Voorts is summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de vorderingsrechten van [de vrouw] en van een toestand van te hebben opgehouden te betalen aan de zijde van [de man]. Dat [de vrouw] mogelijk financieel niet wijzer wordt van het faillissement betekent niet dat zij misbruik van recht heeft gemaakt door dit aan te vragen en zich te verzetten tegen inwilliging van het verzoek van [de man].
2.9 De termijnoverschrijding weggedacht zou het beroep derhalve ook om andere redenen niet hebben geleid tot vernietiging en toewijzing van het verzoek; er zou in dat geval een bekrachtiging zijn gevolgd onder aanvulling van gronden. De aangevoerde grieven werpen geen ander licht op de zaak en behoeven na het voorgaande geen nadere bespreking. [de man] wordt aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. In de eerste aanleg is geen kostenveroordeling uitgesproken. Er bestaat onvoldoende aanleiding om daarin wijziging aan te brengen.
3. De beslissing
Het hof,
- verklaart [de man] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
- veroordeelt [de man] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [de vrouw] tot aan deze beslissing bepaald op € 1.788,--.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, J.A. van Kempen en A.J. Berends en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.