Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.041/01
Rolnummer (oud) : 06/829
Rolnummer rechtbank : 04/1466
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 26 juni 2008
inzake
FRAPOCON B.V., tevens h.o.d.n. Hoogwerker Techniek Nederland,
gevestigd te Maasdijk (gemeente Westland),
appellante,
hierna te noemen: Frapocon,
procureur: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen
THEMAG B.V.,
gevestigd te Maassluis,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Themag,
procureur: mr. R.A. Kaarls.
Het geding
Bij exploot van 31 mei 2006 is Frapocon in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 mei 2006, door de rechtbank Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Frapocon twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door Themag bij memorie van antwoord zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1 Frapocon vervaardigt en verhandelt onder meer hoogwerkers. Deze zijn voorzien van een of meer schaarconstructies, waarmee de werkvloer van de hoogwerker verticaal wordt verplaatst. Themag houdt zich bezig met het ontwerp van machines, apparaten en installaties.
1.2 Op 8 september 2000 zijn partijen overeengekomen dat Themag ten behoeve van een door Frapocon te fabriceren nieuwe serie vierschaarhoogwerkers (type 1400) berekeningen zou uitvoeren en de resultaten daarvan aan Frapocon zou leveren. Themag heeft de opdracht uitgevoerd. Frapocon heeft mede op basis van de berekeningen van Themag hoogwerkers van het type 1400 laten vervaardigen.
1.3 Medio 2001 is bij twee van de betreffende hoogwerkers die door Frapocon zijn verkocht, doorbuiging opgetreden. Op 26 juli 2002 is bij een andere van de betreffende hoogwerkers een breuk in het scharenpakket opgetreden. Bij brief van 1 augustus 2002 heeft Frapocon Themag aansprakelijk gesteld voor alle kosten op de grond dat de door Themag geleverde berekening niet aan de gestelde eisen voldoet. Namens Themag is bij brief van 21 november 2002 de aansprakelijkheid afgewezen.
2. Frapocon heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze Themag zal veroordelen aan haar € 23.067,61 te betalen, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.
3. De eerste grief klaagt over het oordeel van de rechtbank dat Frapocon het inhoudelijke en gemotiveerde verweer van Themag tegen de in opdracht van Frapocon ter onderbouwing van haar stellingen overgelegde rapportages van Nimaris B.V. niet meer gemotiveerd heeft betwist, zodat daarmee de grondslag aan de stelling van Frapocon is ontvallen. Frapocon brengt naar voren dat zij de stellingen van Themag telkenmale inhoudelijk heeft weerlegd. Met haar tweede grief valt Frapocon de overwegingen van de rechtbank aan die inhouden dat aan haar bewijsaanbod voorbij wordt gegaan omdat zij eerdere gelegenheden om bewijs aan te leveren voorbij heeft laten gaan. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Frapocon heeft haar vordering tot schadevergoeding erop gebaseerd dat Themag jegens haar wanprestatie heeft geleverd door onjuiste berekeningen aan haar te doen toekomen en dat door de onjuiste berekening de schade aan de betreffende hoogwerkers (type 1400) is ontstaan. Themag heeft gemotiveerd betwist dat zij onjuiste berekeningen heeft geleverd en heeft voorts naar voren gebracht dat, zo dat al het geval zou zijn, daarmee niet vast staat dat de schade aan de betreffende hoogwerkers daardoor is veroorzaakt.
5. Het hof heeft behoefte aan een deskundigenbericht over de vraag of, zoals Frapocon heeft aangevoerd, de door Themag voor de hoogwerkers van het type 1400 uitgevoerde berekeningen onjuist waren, alsmede, indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, over de vraag of en, zo ja, in hoeverre die onjuiste berekeningen zonder meer (dat wil zeggen zonder dat daarvoor een bijdrage van andere omstandigheden zoals overbelasting, verkeerde belasting of gebreken aan het materiaal van de hoogwerkers nodig was) konden leiden tot de in rechtsoverweging 1.3 weergegeven schade aan de betreffende hoogwerkers. Aangezien de bewijslast zowel van de wanprestatie als van de omstandigheid dat daardoor de schade is veroorzaakt, rust op Frapocon, zal zij het nog te bepalen voorschot dienen te betalen.
6. Voorts overweegt het hof reeds thans het volgende. In eerste aanleg heeft Themag een beroep gedaan op artikel 10.5 van haar algemene voorwaarden. Hierin is bepaald dat Themag te allen tijde slechts aansprakelijk zal zijn voor door de opdrachtgever (i.c. Frapocon) geleden schade tot maximaal het door de opdrachtgever aan Themag betaalde bedrag in verband met de uitvoering van de overeenkomst (i.c. € 1.065,93). Frapocon heeft aangevoerd dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn, omdat de onderhavige overeenkomst mondeling tot stand is gekomen en daarbij geen voorwaarden zijn afgesproken. Deze kunnen niet achteraf door een opdrachtbevestiging alsnog worden afgesproken, aldus Frapocon. Het hof verwerpt dit betoog van Frapocon, omdat op de dag waarop de partijen de overeenkomst mondeling hebben ‘gesloten’, 8 september 2000, een “opdrachtbevestiging” van één pagina is opgesteld, waarin is vastgelegd dat Themag twee berekeningen levert, dat de kosten daarvan ƒ 2.250,- exclusief BTW bedragen en voorts: “Het werk wordt uitgevoerd onder de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Themag B.V.”. Daaronder is deze opdrachtbevestiging door beide partijen, dus ook door Frapocon, ondertekend. Daarmee is de overeenkomst (nader) gesloten inclusief de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Frapocon heeft met een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden aangevoerd dat Themag nimmer een exemplaar van deze voorwaarden aan haar ter beschikking heeft gesteld, zodat deze voorwaarden vernietigbaar zijn. Ook dit betoog van Frapocon faalt. Uit de stukken waarop partijen een beroep doen, blijkt dat Frapocon al jaren zaken doet met Themag. Er bevinden zich uit de jaren 1998, 1999 en 2000 bij de stukken vijf opdrachtbevestigingen van overeenkomsten tussen Themag en Frapocon, waarin staat: “Het werk zal (…) worden uitgevoerd onder de Algemene Leverings- en Betalingsvoorwaarden van Themag B.V., waarvan hierbij een exemplaar is ingesloten.” Frapocon heeft niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat haar, ondanks de tekst in deze bevestigingen, nimmer een exemplaar van de toepasselijke algemene voorwaarden ter hand is gesteld. Daarom stelt het hof vast dat Themag aan Frapocon voor het sluiten van de overeenkomst een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
7. Frapocon heeft met een beroep op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding aangevoerd dat de uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid gezien de omstandigheden en de verhouding tussen partijen onredelijk bezwarend is tegenover Frapocon, gelet op bijvoorbeeld artikel 6:237 sub f BW en omdat Themag grove schuld te verwijten is nu zij berekeningen heeft gemaakt die absoluut niet juist zijn en waardoor mensen in gevaar hadden kunnen zijn gekomen. Bovendien heeft Themag door in 2002 nieuwe berekeningen te laten maken erkend dat de berekeningen uit 2000 onjuist waren en is Themag voor enige aansprakelijkheid verzekerd.
8. In verband met de stelling van Frapocon dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is, zal het hof de deskundige(n) tevens vragen om, ingeval er een berekeningsfout is, aan te geven wat de aard en evidentie van de fout is en wat in het algemeen de mogelijke gevolgen van zo’n fout hadden kunnen zijn. De omstandigheid of er sprake is van een fout die evident was en die tot ernstige gevolgen had kunnen leiden kan mede een rol spelen bij de vraag of het exoneratiebeding vernietigbaar is.
9. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de formulering van de aan deze(n) te stellen vragen. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof
- verwijst de zaak naar de rol van 24 juli 2008, aanstonds peremptoir, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen men een inhoud als bedoeld in rechtsoverweging 9;
- houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2008 in aanwezigheid van de griffier.