Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.003.631/01
Rolnummer (oud) : 05/1257
Rolnummer rechtbank : 04/3276
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 10 juli 2008
inzake
1. [appellant],
2. [appellante],
beiden wonende te [woonplaats], [gemeente],
appellanten,
hierna te noemen: [appellanten],
procureur: mr. H.J.M. Winkelhuijzen,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïnitmeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
procureur: mr. J.M. Vervoorn.
Het verdere geding
Ter uitvoering van het tussenarrest van 7 juni 2007 heeft op 16 oktober 2007 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarna hebben [geïntimeerden] een akte na comparitie van partijen (met producties) genomen, waarop [appellanten] bij antwoordakte na comparitie van partijen hebben gereageerd. Ten slotte hebben partijen opnieuw stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Zoals in het tussenarrest onder 2 vermeld betreft grief II de uitleg van de, door partijen als ontbindende voorwaarde betitelde, bepaling in artikel 16 lid 1 sub d van Pro de koopovereenkomst:
"In opdracht en voor rekening van koper uit te voeren bodemonderzoek conform norm NEN 5740, dit wil zeggen dat de uitkomst niet boven de normgrens van geschiktheid voor bewoning komt en zodoende volgens de huidige richtlijnen een eventueel aan te vragen bouwvergunning niet zal worden gefrustreerd. Termijn waarvoor hieromtrent duidelijkheid dient te zijn verkregen: 14 juni 2004."
[appellanten] stellen zich op het standpunt dat het steeds de bedoeling is geweest dat één bodemonderzoek zou worden uitgevoerd dat op korte termijn zou kunnen plaatsvinden, zodat vóór 14 juni 2004 duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. Door de toevoeging van de NEN-norm 5740 is nog duidelijker tot uitdrukking gebracht dat het hierbij zou gaan om een conform deze norm uit te voeren verkennend bodemonderzoek, waaruit moest blijken dat de grond geschikt was voor bewoning en dat in de toekomst een bouwvergunning zou kunnen worden verkregen. Partijen hebben geen afspraken gemaakt over een eventueel aanvullend bodemonderzoek. Daarvoor zou overigens vóór 14 juni 2004 geen tijd meer zijn geweest. Het afspreken van een vervolgonderzoek lag ook niet in de rede, omdat partijen op een eenvoudige manier wilden toetsen of er sprake was van bodemverontreiniging die de normgrens van geschiktheid voor bewoning overtrof, waardoor een eventueel aan te vragen bouwvergunning zou worden gefrustreerd.
[geïntimeerden] stellen hiertegenover dat het niet de bedoeling is geweest het onderzoek te beperken tot één verkennend onderzoek. De toevoeging “conform NEN 5740”, op voorstel van de makelaar van [geïntimeerden], is geschied omdat in de praktijk bij koop en verkoop van woningen het bodemonderzoek vrijwel altijd met een verkennend onderzoek volgens deze NEN-norm aanvangt. Indien dit verkennende, summiere, onderzoek daartoe aanleiding geeft, wordt een (uitgebreider) vervolgonderzoek ingesteld, waarbij duidelijkheid wordt verkregen over de vraag of de grond geschikt is voor bewoning en of een bouwvergunning kan worden verkregen.
2. Het hof overweegt als volgt. [appellanten] erkennen dat een bodemonderzoek volgens NEN 5740 een verkennend karakter heeft, een dergelijk onderzoek gebruikelijk is bij de koop en verkoop van woningen en een indicatie geeft of sprake is van “geschiktheid voor bewoning”. Zij stellen zich echter op het standpunt dat uit dit onderzoek kan blijken dat de bodem tot boven de normgrens van geschiktheid voor bewoning is verontreinigd, in welk geval de voorwaarde [appellanten] het recht geeft de koopovereenkomst te ontbinden. Tijdens de comparitie van partijen en in de daarna genomen akte voegen zij daaraan toe dat het nader (vervolg)onderzoek slechts is bedoeld om de omvang van aanwezige bodemverontreiniging vast te stellen. Daarover is volgens [appellanten] tussen partijen nooit gesproken. De enkele aanwezigheid van verontreiniging boven de normgrens is naar de mening van [appellanten] al voldoende om de koop te ontbinden.
3. Zonder onderbouwing, die ontbreekt, kan het hof [appellanten] hierin niet volgen. Immers, denkbaar is dat uit een verkennend bodemonderzoek, dat ook volgens [appellanten] een indicatie geeft over de geschiktheid voor bewoning, het vermoeden naar voren komt van bodemverontreiniging en dat voor de vraag of de normgrens wordt overschreden een nader onderzoek naar (in het bijzonder) de omvang van de verontreiniging wordt uitgevoerd. De opmerking in de memorie van grieven onder 3.18 dat (ook) een nader onderzoek niet meer is dan een steekproef en geen zekerheid geeft over de werkelijke aanwezigheid van bodemverontreiniging, mist onderbouwing en is op zichzelf niet aannemelijk. Naar het oordeel van het hof hadden [appellanten], die door een ook op dit punt als deskundig te beschouwen makelaar werden bijgestaan, behoren te begrijpen dat de voorwaarde niet geldt voor het geval dat een bodemonderzoek volgens norm NEN 5740 slechts tot een vermoeden van bodemverontreiniging (boven de normgrens) zou leiden en zeker niet als, zoals in dit geval, de onderzoeker (Hoste) zelf een nader onderzoek naar de omvang van de verontreiniging aanbeveelt. Tegenover deze uitleg legt het enkele feit dat de termijn tot 14 juni 2004 mogelijk te kort was voor een nader onderzoek, onvoldoende gewicht in de schaal. Zo nodig had voor de hand gelegen dat de termijn werd verlengd. Grief II faalt.
4. In het tussenarrest is onder 3 overwogen dat blijkens de toelichting op grief III [appellanten] tevens beogen te stellen dat een redelijke uitvoering van de koopovereenkomst waarin deze “ontbindende” voorwaarde is opgenomen, zich ertegen verzet dat [geïntimeerden] op nakoming aandringen, hoewel [appellanten] met een beroep op het rapport van Hoste van mening waren dat de voorwaarde is vervuld.
5. Het hof overweegt als volgt. Bij (fax)brief van 2 juni 2004 heeft de makelaar van [appellanten] aan de makelaar van [geïntimeerden] laten weten dat “Het uitgevoerde milieutechnisch onderzoek heeft aangetoond dat de in NEN 5740 genoemde streefwaarden worden overschreden, hetgeen onaanvaardbaar is voor onze opdrachtgevers” en heeft hij namens [appellanten] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. De makelaar van [geïntimeerden] heeft hierop gereageerd bij (fax)brief van 9 juni 2004, waaruit blijkt dat zij afschrift van het rapport van Hoste had ontvangen. Samengevat houdt deze reactie in dat volgens de makelaar de grond geschikt is voor het gebruik als woning met tuin en dat de provincie ten aanzien van een bouwvergunning niet negatief zal beslissen omdat, volgens betrouwbare informatie, de gemeente de provincie positief zou adviseren. Het beroep op de ontbindende voorwaarde wordt van de hand gewezen. Hierop heeft de makelaar van [appellanten] op 15 juni 2004 een (fax)brief aan de makelaar van [geïntimeerden] gezonden waarin hij vasthoudt aan de ontbinding. De makelaar van [geïntimeerden] laat hierop bij (fax)brief van 15 juni 2004 weten dat [geïntimeerden] de ontbinding aanvechten en zij geen andere keus hebben dan hun recht te halen bij de rechter. Bij brief van 23 juni 2004 worden [appellanten] door de advocaat van [geïntimeerden] gesommeerd de koopovereenkomst na te komen onder aansprakelijkstelling voor de schade en aanzegging van verbeurte van de contractuele boete.
6. Op grond van artikel 5.3 van de koopovereenkomst dient de verkochte onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen te bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis en berging. Dit betekent voor de verkochte grond dat deze geschikt dient te zijn voor normaal gebruik als bij een woonhuis behorende grond. Gelet hierop waren [geïntimeerden] als verkopers verplicht grond te leveren die niet was verontreinigd, althans niet zodanig dat de grond daardoor niet geschikt was voor genoemd normaal gebruik. Naar het oordeel van het hof vloeide dan uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [geïntimeerden], toen zij (via de namens hen optredende makelaar) kennisnamen van het rapport van Hoste en de bij herhaling namens [appellanten] kenbaar gemaakte mening dat uit dat rapport bleek dat de normgrens voor geschiktheid voor bewoning was overschreden, een nader bodemonderzoek zouden hebben afgewacht om zekerheid te verkrijgen over eventuele verontreiniging van de grond en daarmee over de mogelijkheid hun voormelde verplichting na te komen. Hieraan kan niet afdoen dat de makelaar van [geïntimeerden] door het rapport van Hoste kennelijk niet is gaan twijfelen over de geschiktheid van de grond, nu zij bekend was met het verkennende karakter van het uitgevoerde onderzoek volgens norm NEN 5740 en de onderzoeker, Hoste, zelf de aanbeveling deed tot het uitvoeren van een nader bodemonderzoek. Omdat [geïntimeerden] verplicht waren (kort gezegd) niet-verontreinigde grond te leveren, lag het op hun weg dit nader bodemonderzoek te laten instellen of aan [appellanten] voor te stellen en zo nodig de termijn van de ontbindende voorwaarde te verlengen. Nu zij dit niet hebben gedaan, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerden] [appellanten] tot nakoming van de koopovereenkomst sommeerden zolang niet op grond van een nader bodemonderzoek inderdaad vaststond dat de grond geschikt was voor genoemd normaal gebruik. In zoverre treft grief III doel.
7. In grief IV stellen [appellanten] dat zij in de gegeven omstandigheden op de ontbindende voorwaarde een beroep konden doen. Gelet op hetgeen onder 3 is overwogen (kort gezegd: het rapport van Hoste bood onvoldoende grond voor een beroep op de ontbindende voorwaarde) faalt deze grief.
8. Grief V raakt de vraag of [appellanten] wegens niet-nakoming van de koopovereenkomst de contractuele boete van € 23.000,= volgens artikel 10 lid 2 van Pro deze overeenkomst verschuldigd zijn en zo ja, of er grond is voor matiging van deze boete omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6: 94 BW).
9. [geïntimeerden] hebben (alsnog) aan Grondslag Milieukundig Adviesbureau B.V. opdracht gegeven een nader bodemonderzoek uit te voeren. Na onderzoek op 21 juli 2004 is dit bureau volgens zijn rapport van 11 augustus 2004 (samengevat) tot de conclusie gekomen dat de bodem niet ernstig is verontreinigd en geen sprake is van een saneringsnoodzaak. Daarmee stond vast -hetgeen op zichzelf ook niet door [appellanten] betwist- dat de door [geïntimeerden] te leveren grond voldeed aan voormelde eis van geschiktheid voor normaal gebruik en was het vorderen van nakoming niet langer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Door geen gevolg te geven aan de vordering in de inleidende dagvaarding van 24 september 2004 tot afname van de gekochte woning (uiterlijk) op 30 september 2004 (de overeengekomen leverdatum), zijn [appellanten] tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en de contractuele boete verschuldigd geworden.
10. [appellanten] pleiten voor matiging van de boete van € 23.000,=. Daartoe voeren zij het volgende aan. Zij waren met hun uitleg van de ontbindende voorwaarde te goeder trouw. Daarentegen hebben [geïntimeerden] (onnodig) lang gewacht alvorens aan de rechtbank over deze uitleg duidelijkheid te vragen. Zij hebben [appellanten] niet al in kort geding betrokken, maar gekozen voor een bodemprocedure waarmee veel meer tijd is gemoeid. Voorts staat volgens [appellanten] de eventueel in werkelijkheid door [geïntimeerden] geleden schade niet in verhouding tot de hoogte van de contractuele boete.
11. Met als richtsnoer het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007 (NJ 2007, 262) overweegt het hof als volgt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat [appellanten] niet geacht kunnen worden met hun uitleg van de ontbindende voorwaarde te goeder trouw te zijn geweest. Wel had het op de weg van [geïntimeerden] gelegen een nader bodemonderzoek te laten uitvoeren zodra zij kennisnamen van het rapport van Hoste. Zij hebben daarmee echter gewacht totdat in hun opdracht Grondslag Milieukundig Adviesbureau B.V. op 21 juli 2004 een nader bodemonderzoek heeft uitgevoerd. Door dit onderzoek kwam nog vóór de overeengekomen leverdatum van 30 september 2004 de door [appellanten] gewenste duidelijkheid over de geschiktheid van de grond, zodat aan de door [geïntimeerden] toe te rekenen vertraging in het nader onderzoek weinig gewicht toekomt. Ten aanzien van het verschil tussen de hoogte van de contractuele boete van € 23.000,= en de werkelijke schade geldt het volgende. Zoals nader weergegeven in het vonnis onder 3.13. hebben [geïntimeerden] hun schade gesteld op € 20.480,50. [appellanten] hebben van deze schade in elk geval een bedrag van € 5.000,= wegens de minderopbrengst bij verkoop van de woning aan een derde erkend. Voorts is aannemelijk dat [geïntimeerden] extra kosten hebben gehad voor de makelaar en wegens het doorlopen van de hypothecaire lening. De exacte omvang van deze kosten als deel van de schade die aan de tekortkoming van [appellanten] kan worden toegerekend, staat weliswaar niet vast, maar de totale schade komt daarmee in elk geval op een zo hoog bedrag, dat niet gezegd kan worden dat de boete in verhouding tot de werkelijke schade buitensporig is.
12. Grief V faalt.
13. De grieven VII, VIII en IX richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in reconventie en de veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure in reconventie.
14. De eerste vordering in reconventie strekt tot nakoming van de bepaling in artikel 24 van Pro de bijlage bij de koopakte dat, indien de koper op grond van artikel 16 lid 1 sub d de Pro overeenkomst ontbindt, verkoper 50% van de kosten voor het bodemonderzoek aan koper zal vergoeden, welke kosten niet meer zullen bedragen dan € 500,= inclusief BTW.
15. Deze vordering is niet toewijsbaar, omdat de bepaling kennelijk ziet op het geval dat de voorwaarde in voormeld artikel is vervuld en de koper dan terecht de koopovereenkomst ontbindt. Dit geval doet zich niet voor, nu uit het rapport van Grondslag uiteindelijk is gebleken dat de bodem niet boven de normgrens is verontreinigd en de voorwaarde dus niet is vervuld.
16. De tweede vordering, zo begrijpt het hof, strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] op grond van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad jegens [appellanten] aansprakelijk zijn voor de door hen geleden schade en tot een veroordeling tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat. Als schade voeren [appellanten] op extra woonlasten in verband met een door hen gehuurde woning en dubbele verhuiskosten. Doordat [geïntimeerden] ten onrechte de ontbinding van de koopovereenkomst niet erkennen, blijven [appellanten] in onzekerheid en zijn zij gedwongen na het einde van de huur van hun woning op 1 januari 2005 op de dure commerciële huurmarkt een andere woning te zoeken en te huren voor de duur van minimaal één jaar. Pas daarna kunnen zij een andere (koop)woning kopen en betrekken. [appellanten] stellen verder dat zij dus in elk geval dubbele verhuiskosten zullen moeten maken. [geïntimeerden] hebben een en ander gemotiveerd bestreden.
17. Ook deze vordering is niet toewijsbaar. Vóór de overeengekomen leverdatum van
30 september 2004 stond vast dat de door [geïntimeerden] te leveren grond aan de overeengekomen geschiktheid voldeed. [appellanten] hadden de gekochte woning moeten afnemen, zoals overeengekomen. Indien zij kosten hebben gemaakt voor een andere woning, kunnen deze niet worden toegeschreven aan een tekortkoming of onrechtmatige daad van [geïntimeerden]
18. De grieven VII en VIII kunnen dus niet slagen. [appellanten] hebben als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de reconventie te dragen, zodat hun veroordeling in deze kosten in stand kan blijven. De daarop betrekking hebbende grief IX faalt ook.
19. De slotsom is de volgende. Weliswaar treft grief III deels doel, maar dit kan gelet op het voorgaande niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Grief VI faalt, omdat [appellanten] als de in conventie in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten van de conventie zijn veroordeeld. Het falen van ook grief III voor het overige en de andere grieven betekent dat het vonnis zal worden bekrachtigd. Beide partijen hebben onder vermelding van de namen van getuigen een bewijsaanbod gedaan. Nu naast de reeds besproken stellingen geen stellingen zijn aangevoerd die, indien juist, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt dit bewijsaanbod van ieder van partijen als niet ter zake dienend gepasseerd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep hebben te dragen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 mei 2005;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 690,= aan verschotten en € 2.895,= (2 ½ punt tarief III) aan salaris procureur;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en T.H. Tanja-van den Broek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2008 in aanwezigheid van de griffier.