Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer : 105.005.340/01 (rolnummer 06/1128)
Rolnummer rechtbank : 05.1691
arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 5 juni 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats](land),
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: mr. P.S. Kamminga,
advocaat: mr. R.B. Goossens (Antwerpen) en mr. L.E.J. Jonker (’s-Hertogenbosch),
tegen
1. Stichting Raad voor de Boomkwekerij,
2. Stichting Erkenningen Tuinbouw,
beide gevestigd te ’s-Gravenhage,
geïntimeerden,
hierna te noemen: SRB en SET,
procureur: mr. R.A.A. Duk.
Het geding
[appellant] is bij dagvaarding van 28 april 2006 in hoger beroep gekomen van het tussen
hem als eiser en SRB en SET als gedaagden door de rechtbank te ’s-Gravenhage gewezen vonnis van 1 februari 2006. Hij heeft, onder overlegging van een productie, veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door SRB en SET, onder overlegging van producties, zijn bestreden. Ter zitting van het hof van 20 maart 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn advocaten en SRB en SET door hun procureur. Vervolgens is arrest gevraagd, waartoe SRB en SET hun procesdossier hebben overgelegd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De in het vonnis onder 1 (uitvoerig) omschreven feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
2. Het gaat in dit geding, samengevat, om het volgende. [appellant] vordert schadevergoeding ten bedrage van € 680.973,44, te vermeerderen met rente, wegens door Agrofino Products N.V. (hierna Agrofino genoemd) gederfde winst en gemaakte kosten. Hij voert aan dat SRB en SET onrechtmatig, in strijd met artikel 81 lid 1 EG dan wel artikel 6 lid 1 Mw, hebben gehandeld jegens Agrofino, doordat zij in de periode van (eind) 2001 tot (eind) 2003 niet hebben erkend dat potgrond, geproduceerd door Agrofino, gelijkwaardig is aan potgrond, voorzien van het “RHP”-keurmerk, en doordat zij de bij het keurmerk “QualityTree T” (hierna QualiTree) aangesloten boomkwekers niet, althans slechts met een tijdelijke ontheffing, hebben toegestaan potgrond van Agrofino te gebruiken. [appellant] is voormalig bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Agrofino en cessionaris van de gestelde vordering van Agrofino.
3. In het bestreden vonnis is de vordering van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat de potgrond van Agrofino in de jaren 2001-2003 niet gelijkwaardig was te achten aan RHP-potgrond, dat de QualiTree-erkenningsregeling
onvoldoende merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft, en, ten overvloede, dat het voorschrift van de QualiTree-erkenningsregeling, inhoudend dat haar deelnemers potgrond dienen te gebruiken die voldoet aan de RHP-eisen, vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt toelaatbaar is.
4. De grieven I tot en met IV van [appellant] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de potgrond van Agrofino in de jaren 2001-2003 niet gelijkwaardig was te achten aan RHP-potgrond. [appellant] bestrijdt in dit verband niet de vaststelling in het rapport van de bindend adviseurs dat bij Agrofino, anders dan in het RHP-certificatieschema, geen onafhankelijk controlesysteem bestaat, maar hij betoogt dat dit aspect geen betrekking heeft op de kwaliteit van de betrokken producten en daarom irrelevant is.
5. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het bestaan van een onafhankelijk controlesysteem draagt bij aan de waarborging van de kwaliteit van het product en daarmee aan het vertrouwen van de afnemers dat het product daadwerkelijk aan de kwaliteitseisen voldoet. SRB en SET hebben zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de potgrond van Agrofino, (reeds) wegens het ontbreken van een onafhankelijk controlesysteem, niet gelijkwaardig was aan RHP-potgrond. Het hof merkt nog op dat de formulering van de rechtbank in 3.2. van het vonnis, dat de door Agrofino aangeboden potgrond in die jaren niet voldeed aan de RHP-eisen, er niet aan afdoet dat de rechtbank heeft onderzocht of er sprake was van gelijkwaardigheid en dat zij, anders dan door [appellant] wordt aangevoerd, het begrip gelijkwaardigheid niet ‘verengt’ tot het begrip gelijkheid of identiciteit. De grieven
I tot en met IV slagen niet.
6. In grief V komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat in onvoldoende mate sprake is van een mededingingsbeperkend effect van de QualiTree T-regeling. [appellant] voert in de eerste plaats aan dat de volledige sector van de boomkwekerij als uitgangspunt dient te worden genomen en dat de regeling een impact heeft op tenminste 32% van de totale potgrondafname. In de tweede plaats betoogt [appellant], zo begrijpt het hof, dat de regeling er toe strekt dat de mededinging wordt beperkt en dat kwantitatieve drempels niet van belang zijn.
7. Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of sprake is van een regeling die er toe strekt de mededinging te beperken. [appellant] baseert zijn stelling, dat de QualiTree-regeling er toe strekt de mededinging te beperken, kennelijk daarop dat de regeling uitsluitend RHP-gekeurde potgrond toelaat. Alhoewel, zoals ook in het vonnis onder 3.20 is overwogen,
in QualiTree-documenten een zekere fixatie op de RHP-normen kan worden gelezen,
blijkt reeds uit de brieven van de Nederlandse Bond van Boomkwekers aan Agrofino van
13 september 2000 en 15 januari 2001 (producties 6 en 7 van [appellant] in eerste aanleg) dat aan RHP gelijkwaardige keurmerken eveneens worden toegestaan, hetgeen ook door de rechtsvoorganger van SRB bij brief van 25 januari 2001 aan de deelnemers in het QualiTree-systeem (productie 8 van [appellant] in eerste aanleg) is meegedeeld. Ook in het verdere verloop van de correspondentie tussen partijen, uitmondend in de brief van SET aan Agrofino van 9 december 2002 (productie 23 van [appellant] in eerste aanleg) staat de vraag, of de potgrond van Agrofino gelijkwaardig is aan potgrond die aan RHP-eisen voldoet, centraal. De stelling van [appellant] ontbeert dan ook feitelijke grondslag. Door [appellant] zijn geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de regeling er toe strekt de mededinging te beperken, doordat zij wordt gebruikt als een vehikel voor mededingingsbeperkende afspraken zoals het vaststellen van prijzen of productiequota of het verdelen van markten of klanten. Overigens is voor de toepasselijkheid van artikel 81 lid 1 EG en artikel 6 lid 1 Mw in geval van een ‘strekkingsbeding’ eveneens voorwaarde dat sprake is van een merkbare beperking van de mededinging.
8. Ten aanzien van de gevolgen van de QualiTree-regeling voor de mededinging overweegt het hof het volgende. In dit geding zijn slechts betrekkelijk summiere gegevens verschaft over de relevante markt. Tot die gegevens behoren de volgende. Het aantal aan de regeling deelnemende kwekers en handelaren in boomkwekerijproducten bedraagt (volgens het niet weersproken overzicht, opgenomen in productie 2 bij memorie van antwoord) in de jaren 2001, 2002 en 2003 respectievelijk 94, 109 en 122 en is nadien verminderd tot 94 in 2004 en 69 in 2005. Afgezet tegen het totaal aantal kwekers en handelaren in boomkwekerijproducten in Nederland (in de genoemde jaren achtereenvolgens 7064, 6045, 4848, 4853 en 4756), is het “dekkingspercentage” in alle jaren lager geweest dan 3%. Voorts zijn de in het vonnis onder 3.6 tot en met 3.13 opgenomen berekeningen, leidend tot een aandeel van de aan de regeling deelnemende bedrijven van hoogstens 8,64 % op de markt van de afzet van potgrond in de regio Noord-Brabant en Limburg, als zodanig niet bestreden; dit geldt ook voor het uitgangspunt in het vonnis dat deze gegevens voldoende representatief zijn indien de geografische markt ruimer wordt bepaald.
9. Uitgaande van deze gegevens kan in ieder geval niet geoordeeld worden dat de QualiTree-regeling, gelet op het aantal deelnemende boomkwekerijen, meer dan een gering marktaandeel heeft of anderszins een factor van belang in de markt is en dat niet aan deze regeling deelnemende bedrijven, dan wel hun toeleveranciers, niet in de markt kunnen opereren of tot de markt kunnen toetreden. Van een merkbare beperking van de mededinging in de zin van artikel 81 lid 1 EG dan wel artikel 6 lid 1 Mw is dan geen sprake. De vraag hoe de geografische markt precies afgebakend dient te worden kan daarbij in het midden blijven.
10. [appellant] betoogt echter dat SRB (opgericht door onder meer de Nederlandse Bond van Boomkwekers) en SET (bestuurd door vertegenwoordigers van onder meer het Productschap Tuinbouw) als ondernemersverenigingen een belangrijke positie innemen in de sector van de boomkwekerij, dat de volledige sector van de boomkwekerij dan ook als ‘uitgangspunt’ dient te worden genomen, en dat - uitgaande van het gegeven dat boomkwekers goed zijn voor
32 % van de afname van potgrond - de QualiTree-regeling een impact heeft op (tenminste) 32 % van de totale potgrondafname. Dit standpunt deelt het hof niet. Om te beoordelen of de regeling tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt dient rekening te worden gehouden met de concrete situatie waarin zij effect heeft. Bij de beoordeling van de concurrentiedruk van de regeling gaat het, in beginsel, om de positie van de aan de regeling deelnemende ondernemingen. Zoals hiervoor is overwogen betreft de QualiTree-regeling, in de jaren 2001 tot en met 2003 en ook in de jaren 2004 en 2005, slechts een gering deel van het totaal aantal kwekers en handelaren in boomkwekerijproducten.
11. Het voorgaande brengt mee dat ook grief V wordt verworpen. Grief VI, die op grief V voortbouwt en die is gericht tegen de overweging in het vonnis onder 3.13 dat in het midden kan blijven wat de betekenis was van het enkel kunnen leveren op basis van een tijdelijke ontheffing, deelt dat lot. Aan bewijslevering ten aanzien van de schade wordt niet meer toegekomen.
12. De grieven VII tot en met XII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het voorschrift van de QualiTree-erkenningsregeling, inhoudend dat haar deelnemers potgrond dienen te gebruiken die voldoet aan de RHP-eisen, vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt toelaatbaar is. Grief XIII richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellant] dat een onafhankelijke beroepsinstantie ontbreekt. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. De in de grieven bestreden oordelen zijn door de rechtbank ten overvloede, en veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de QualiTree-regeling wél
een merkbaar mededingingsbeperkend effect heeft, gegeven. Gelet op de beoordeling van grief V gaat ook het hof slechts ten overvloede op deze grieven in.
13. Bij de beoordeling wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
In haar beschikking van 29 november 1995 in de zaken SCK en FNK (Pb 1995, L 312, blz. 79) heeft de Europese Commissie (hierna de Commissie) overwogen dat, indien een certificatiesysteem volledig open, onafhankelijk en transparant is en voorziet in de aanvaarding van door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen, verdedigd zou kunnen worden dat een verbod om een beroep te doen op niet gecertificeerde ondernemingen geen beperkende uitwerking op de concurrentie teweeg brengt, maar louter is gericht op het volledig garanderen van de kwaliteit van de gecertificeerde goederen of diensten.
In zijn arrest van 22 oktober 1997 in de gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, SCK en FNK, Jurispr. blz. II-1739, heeft het Gerecht van eerste aanleg EG geoordeeld dat de Commissie gerechtigd is om criteria vast te stellen waarmee in een bepaalde juridische en economische context nadere inhoud wordt gegegeven aan de eisen van (thans) artikel 81 lid 1 EG en dat het in de voormelde beschikking van de Commissie eerstgenoemde criterium (volledige openheid) en het laatstgenoemde criterium (aanvaarding van gelijkwaardige systemen) ter zake dienend zijn. De overige in de beschikking van de Commissie genoemde criteria zijn in de procedure bij het Gerecht overigens niet beoordeeld.
In haar Mededeling “Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten”, Pb C 3/2 van 6.1.2001 (hierna Richtsnoeren horizontale overeenkomsten) heeft de Commissie ten aanzien van overeenkomsten inzake normen (waaronder ook standaardiseringsovereenkomsten en kwaliteitssystemen worden begrepen) onder meer geschreven:
“163. Wanneer de deelneming aan de vaststelling van normen onbeperkt en doorzichtig is, vormen standaardiseringsovereenkomsten (…), die geen verplichting opleggen om aan de normen te voldoen of die
een onderdeel vormen van een ruimere overeenkomst die de compatibiliteit van producten moet waarborgen, geen beperking van de mededinging. Dit is in de regel het geval bij normen (…) die gebaseerd zijn op niet-discriminerende, open en doorzichtige procedures.”
In de Richtsnoeren samenwerking bedrijven van 29 mei 2001(Staatscourant 2001, nr. 108) wordt door de NMa - mede voorbouwend op de hiervoor genoemde beschikking van de Commissie en het hiervoor genoemde arrest van het Gerecht van eerste aanleg EG in de zaken SCK en FNK, en onder verwijzing naar de Richtsnoeren horizontale overeenkomsten van de Commissie - als uitgangspunt genomen dat van erkenningsregelingen, waarbij de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20% hebben,
in beginsel geen mededingingsbeperkend kan uitgaan. Ten aanzien van erkennings-regelingen, waarvan het gezamenlijk marktaandeel van de betrokken ondernemingen meer dan 20% is, worden een aantal voorwaarden genoemd waaraan voldaan dient te zijn om te kunnen concluderen dat zij normaliter geen mededingingsbeperking opleveren. Deze voorwaarden worden als volgt omschreven:
“38. Allereerst moet een erkenningsregeling objectieve eisen stellen die bijdragen tot het doel van de regeling. Om deze objectiviteit en een eerlijke toepassing van de eisen te waarborgen moeten de eisen bovendien vooraf duidelijk zijn, dient de erkenningsprocedure transparant te zijn en dient de regeling te voorzien in een onafhankelijke beslissing over toelating. Dit kan bij eerste beoordeling zijn of nadat een erkenning
gewijgerd is, in beroep.
39. Ten aanzien van de voorwaarde van objectiviteit kan nog het volgende worden opgemerkt. Lidmaatschap
van een branchevereniging is geen objectieve kwaliteitseis die bijdraagt aan het doel van de regeling. Ook
niet-leden moeten kunnen deelnemen als voldaan wordt aan de eisen. Als vergelijkbare regelingen
(bijvoorbeeld in het buitenland) vergelijkbare eisen stellen dan zullen degenen die aan die vergelijkbare
eisen voldoen ook in aanmerking moeten komen voor deelname (…).”
Sinds 8 april 2005 - na de feiten waarop dit geding betrekking heeft - zijn nieuwe Richtsnoeren samenwerking ondernemingen van de NMa (Staatscourant 2005, nr. 67) van toepassing. In deze nieuwe Richtsnoeren is het kwantitatieve criterium van 20% marktaandeel gehandhaafd en worden de kwalitatieve voorwaarden, in een enigszins gewijzigde redactie, als volg geformuleerd:
“88. Om ongerechtvaardigde uitsluiting te voorkomen en te waarborgen dat een ieder die aan de eisen van de erkenningsregeling voldoet, kan deelnemen aan deze regeling, moet de erkenningsregeling voldoen aan de volgende voorwaarden:
- de erkenningsregeling dient een open karakter te hebben;
- de eisen die de erkenningsregeling stelt, moeten objectief, niet-discriminerend en
vóóraf duidelijk zijn;
- de (toelatings)procedure voor erkenning dient transparant te zijn; en
- de (toelatings)procedure voor erkenning moet voorzien in een onafhankelijke beslissing over de toelating bij de eerste beoordeling, of nadat erkenning is geweigerd, in beroep.”
14. Het hof onderschrijft deze uitgangspunten van de Commissie en de NMa in zoverre dat geoordeeld kan worden dat een erkenningsregeling die voldoet aan de door de Commissie en de NMa genoemde voorwaarden in beginsel geen mededingingsbeperkende gevolgen oplevert. Daarmee is niet gezegd dat een erkenningsregeling, die niet aan al deze voorwaarden voldoet, in alle gevallen wél leidt tot een beperking van de mededinging.
15. Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat de QualiTree-regeling in essentie voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarden.
Deelname staat open voor allen die voldoen aan objectieve eisen en deze eisen zijn duidelijk en vooraf omschreven in het Certificatieschema; met name gelden geen eisen ten aanzien van het lidmaatschap van een ondernemersvereniging of ten aanzien van de plaats van vestiging. Omtrent het specifieke punt van de RHP-normen, waarnaar in de QualiTree-regeling wordt verwezen, is in het rapport van de bindend adviseurs onder g) aangegeven dat het volledige RHP-certificatieschema in de loop van 2003 verkrijgbaar is. De controle en feitelijke certificeringsactiviteiten worden uitgevoerd door de onafhankelijke certificatie-instelling ECAS B.V. In hoger beroep hebben SRB en SET bovendien gemotiveerd, onder verwijzing naar de als productie 1 bij memorie van antwoord gevoegde notitie, en onvoldoende weersproken aangevoerd dat voorzien is in een onafhankelijke beroepsmogelijkheid voor belanghebbenden bij het College van Beroep ECAS B.V.. Het hof merkt hierbij overigens op dat de genoemde richtsnoeren van de NMa geen onafhankelijke beroepsinstantie voorschrijven, maar een onafhankelijke beslissing bij eerste toelating of in beroep, en dat deze voorwaarde, wat daarvan verder ook zij, kennelijk ziet op beslissingen ten aanzien van aspirant deelnemers, in dit geval boomkwekers en handelaars in boomkwekerijproducten, en niet op beslissingen die derden, zoals Agrofino, raken. In het midden kan daarom blijven of de door SRB en SET gestelde beroepsmogelijkheid voor Agrofino al dan niet kenbaar was. Zoals hiervoor onder 7 reeds is overwogen, voldoet de regeling aan de voorwaarde dat gelijkwaardige systemen ook worden toegelaten. Ook de grieven VI tot en met XIII
worden verworpen.
16. Grief XIV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen behandeling.
17. De slotsom luidt dat alle grieven falen en dat ook in hoger beroep wordt geoordeeld dat het handelen van SRB en SET niet in strijd is met artikel 81 lid 1 EG dan wel artikel 6 lid 1 Mw. Aan het bewijsaanbod, zoals gedaan in de memorie van grieven onder 58 en 59, wordt voorbij gegaan, nu het niet meer ter zake dienende is. Het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en [appellant] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, verwezen in
de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak
aan de zijde van SRB en SET gerezen en begroot op € 5.834,-- aan verschotten
en € 11.685,-- (3 punten in tarief VII) voor salaris;
- verklaart dit arrest, voor wat betreft de beslissing ten aanzien van de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, W.A.J. van Lierop en T. Heukels en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juni 2008, in aanwezigheid van de griffier.