Uitspraak
Parketnummer: 24-001166-05
Parketnummer eerste aanleg: 10-000116-04
Arrest van 31 maart 2008 van het gerechtshof te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam, nevenzittingsplaats Groningen, van 4 mei 2005 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1986] te [geboorteplaats],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
niet ter terechtzitting verschenen.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Rotterdam heeft de verdachte bij het vonnis wegens misdrijven veroordeeld tot een straf, een bijkomende straf en een maatregel, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Het hof heeft verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen ter zake van de feiten 1, 2 primair en 3 tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaar, met aftrek van de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Ten aanzien van de inbeslaggenomen patronen heeft de advocaat-generaal gevorderd dat deze zullen worden onttrokken aan het verkeer. Tot slot heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de onder verdachte in beslaggenomen geldbedragen zullen worden verbeurdverklaard.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan verdachte is het navolgende tenlastegelegd, waarbij de door de rechter in eerste aanleg toegelaten wijziging cursief is weergegeven:
1.
hij in of omstreeks de periode 1 oktober 2003 tot en met 8 juni 2004 in de gemeente [woonplaats] en/of (elders) in Nederland en/of in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, er een beroep of een gewoonte van heeft gemaakt (telkens) één of meer
perso(o)n(en) uit winstbejag behulpzaam te zijn/is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of verblijf in Nederland en/of België en/of Frankrijk en/of enige andere staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, en/of (telkens) een of meer perso(o)n(en) daartoe uit winstbejag gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen/ heeft (hebben) verschaft, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat de toegang van die persoon/personen tot en/of dat verblijf van die persoon/personen in Nederland en/of België en/of Frankrijk en/of enige staat welke gehouden was mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen (telkens) wederrechtelijk was, hierin bestaande dat verdachte tezamen met een of meer mededader(s), althans alleen, ondermeer
* Op of omstreeks 10 februari 2004, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of met een ander of anderen, althans alleen, 3, althans een aantal (te smokkelen) personen, waaronder [betrokkene 1], allen vermoedelijk van de Chinese/Vietnamese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, (tegen betaling) vanuit Nederland naar België (Antwerpen en/of Brussel) heeft vervoerd en/of begeleid en/of voorzien van treintickets, althans vervoersbewijzen (naar België en/of Frankrijk);
en/of
* Op of omstreeks 23 februari 2004, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of met een ander of anderen, althans alleen, een aantal (te smokkelen) personen waaronder [betrokkene 2] (ook wel genaamd [alias 1] en/of [alias 2]), allen van vermoedelijk Chinese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, (tegen betaling) vanuit Nederland naar België (Antwerpen en/of Brussel) en/of Frankrijk heeft vervoerd en/of begeleid en/of voorzien van treintickets, althans vervoersbewijzen (naar België);
en/of
* Op of omstreeks 5 april 2004, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of met een ander of anderen, althans alleen een aantal (te smokkelen) personen waaronder een persoon genaamd [betrokkene 3] en/of[betrokkene 4], allen van vermoedelijk Chinese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, (tegen betaling) vanuit Nederland naar België (Antwerpen en/of Brussel) heeft vervoerd en/of begeleid en/of voorzien van treintickets, althans vervoersbewijzen (naar België);
2.
hij in of omstreeks de periode 15 mei 2004 tot en met 8 juni 2004 in de gemeente [woonplaats] en/of (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk [betrokkene 5] en/of [betrokkene 6] en/of [betrokkene 7], wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en/of beroofd gehouden,
immers heeft verdachte toen aldaar tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] wederrechtelijk met geweld en/of onder bedreiging van geweld door middel van een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, en/of een stok niet toegestaan en/of verhinderd de woning aan de [adres] te [woonplaats] te verlaten en/of in de woning aan de [adres] te [woonplaats] vastgehouden en/of verhinderd zich vrijelijk te bewegen en te gaan en staan waar hij/zij wilde(n),
met het oogmerk om (een) familie(lid/leden) en/of (een) zogenaamde garantsteller(s) (in China) van die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] en/of (een) derde(n) te dwingen een geldbedrag te voldoen namens en/of ten behoeve van die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] aan verdachte en/of verdachtes mededader(s) en/of één of meer andere personen en/of aan de (criminele) organisatie waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) en/of één of meer andere personen deel van uitmaken, althans aan verdachte en/of zijn mededaders(s)
hebbende verdachte en/of verdachtes mededader(s) met voormeld oogmerk die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] vanuit de woning (telefonisch) contact laten opnemen met dat/die familie(lid/leden) en/of die zogenaamde garantsteller(s) en/of (een) derde(n), terwijl die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] – hoorbaar voor die/dat familielid/leden en/of die zogenaamde garantsteller(s) en/of (een) derde(n)- door verdachte en/of die mededader(s) tegen het lichaam werd(en) geslagen en/of gestompt en/of geschopt en/of met een pistool, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, werd(en) bedreigd;
althans, voor zover voor het voorstaande onder 2 geen veroordeling mocht of zou kunnen volgen, subsidiair terzake dat verdachte
in of omstreeks de periode 15 mei 2004 tot en met 8 juni 2004 in de gemeente [woonplaats] en/of (elders) in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk tot een wederrechtelijke vrijheidsberoving een plaats heeft verschaft,
immers was/waren toen aldaar verdachte en/of verdachtes mededader(s) de huurder(s) en/of eigena(a)r(en) van de woning aan de [adres] te [woonplaats] en heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s) toen die woning beschikbaar gesteld aan [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 3],
terwijl in die woning opzettelijk [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] wederrechtelijk van zijn/hun vrijheid werd(en) beroofd en/of beroofd gehouden,
immers werd(en) die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] onder bedreiging van een stok en/of een pistool, althans een op een vuurwapengelijkend voorwerp en/of door tegen het lichaam slaan en/of stompen en/of schoppen niet toegestaan en/of verhinderd die woning te verlaten en/of in die woning vastgehouden en/of verhinderd zich vrijelijk te bewegen en te gaan en staan waar hij/zij wilde(n),
met het oogmerk bovengenoemd(e) familie(lid) en/of familie en/of (een) garantsteller(s) van die [betrokkene 5] en/of die [betrokkene 6] en/of die [betrokkene 7] en/of (een) derde(n) te dwingen enig geldbedrag over te maken aan de aan de (criminele) organisatie waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) en/of één of meer andere personen deel van uitmaken, althans aan verdachte en/of zijn mededaders(s);
3.
hij in de gemeente [woonplaats] en/of elders in Nederland, in de periode 1 oktober 2003 tot en met 8 juni 2004, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en/of één of meer van de volgende personen:
[medeverdachte 3] alias [alias 3] en/of
[medeverdachte 5] alias [alias 4]/alias [alias 5]/alias [alias 6], alias [alias 7], alias [alias 8] en/of
[medeverdachte 1] alias [alias 9], alias [alias 10], alias [alias 11], alias [alias 12], alias [alias 13], alias [alias 14], alias [alias 15], alias [alias 16] en/of
[medeverdachte 4] alias [alias 17], alias [alias 18] en/of
[medeverdachte 2] alias [alias 19], alias [alias 20]
en/of één of meer andere personen;
welke organisatie tot oogmerk had het (telkens) plegen van misdrijven, namelijk (onder meer)
- het (telkens) plegen van mensensmokkel, al dan niet begaan als beroep en/of uit gewoonte en/of tezamen en in vereniging met één of meer anderen, als bedoeld in artikel 197a Wetboek van Strafrecht, en/of
- het (telkens) plegen van gijzeling, als bedoeld in artikel 282a Wetboek van Strafrecht
- het (telkens) plegen van (zware) mishandeling, als bedoeld in artikel 302 en/of 300 Wetboek van Strafrecht
terwijl hij verdachte binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld.
Overweging ten aanzien van de bruikbaarheid van de tapverslagen voor het bewijs
Tot de stukken behoort een groot aantal verslagen van telefoongesprekken. Van een deel van deze telefoongesprekken hebben de tolken die deze gesprekken hebben vertaald, verklaard dat verdachte daar aan heeft deelgenomen. Zij herkenden verdachte aan zijn stem. Verdachte betwist zijn deelname aan de betreffende telefoongesprekken.
Ter zitting van 21 november 2005 heeft het hof aan het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: het NFI) opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen naar de vraag of de aan verdachte toegeschreven tapgesprekken daadwerkelijk door hem zijn gevoerd. Het hof heeft daarbij aangegeven welke opgenomen telefoongesprekken in het onderzoek dienden te worden betrokken. Aldus heeft het hof noodzakelijk geacht dat er een stemherkenningsonderzoek zou plaatsvinden.
Bij brief van 20 oktober 2006 heeft J.F.M. Vermeulen, werkzaam bij de afdeling Spraakonderzoek van het NFI aan het hof bericht omtrent de mogelijkheden en onmogelijkheden van spraakonderzoek door het NFI. De daarbij genoemde knelpunten betreffen kort gezegd dat er rekening mee gehouden moet worden dat de eindconclusie van het onderzoek niet in de reeks van waarschijnlijkheidsgradaties valt, dat een geschikte educated native speaker van het Chinese dialect Fuzhou nog gevonden dient te worden en dat de capaciteit voor het doen van spraakonderzoek bij het NFI zeer beperkt is. Daaraan kan inmiddels worden toegevoegd dat de persoon die zich bij het NFI bezig hield met spraakonderzoek, T. Broeders, daar thans niet meer werkzaam is.
Ter zitting van het hof van 17 maart 2008 heeft de advocaat-generaal vermeld dat uit een brief van de voorzitter van het College van procureurs-generaal van 21 december 2007 kan worden begrepen dat thans spraakonderzoek kan worden verricht door de Radboud Universiteit in Nijmegen of door een deskundige in York, Groot-Brittannië. Voorts bestaat de mogelijkheid dat prof. Broeders, thans verbonden aan het forensisch instituut i.o. van de Universiteit van Maastricht, spraakonderzoek verricht. Naar de mening van de advocaat-generaal is spraakonderzoek echter niet noodzakelijk, nu van de voor het bewijs te bezigen telefoongesprekken op andere wijze is vast te stellen dat verdachte daaraan heeft deelgenomen.
Het hof heeft daarop ter zitting het volgende beslist. Mede in aanmerking genomen dat een te verrichten spraakonderzoek naar verwachting geruime tijd in beslag zal nemen en gelet op de omstandigheid dat de behandeling van deze zaak in hoger beroep inmiddels lange tijd heeft geduurd, is het hof van oordeel dat het belang van verdachte bij afdoening van de zaak, dient te prevaleren boven het belang van het voltooien van het stemonderzoek.
Nu niet op basis van deskundigenonderzoek kan worden vastgesteld dat verdachte heeft deelgenomen aan de afgetapte telefoongesprekken - door het hof nader aangeduid in het proces-verbaal van de zitting van 21 november 2005 - kunnen deze naar het oordeel van het hof slechts dan als bewijs worden gebezigd, indien en voor zover door ander bewijsmateriaal wordt ondersteund dat verdachte gespreksdeelnemer was.
Vrijspraak
Het hof acht niet bewezen hetgeen onder 2 primair en subsidiair aan verdachte is ten laste gelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Het hof heeft daarbij het volgende overwogen.
Naar het oordeel van het hof ontbreekt het wettig bewijs dat het opzet van verdachte was gericht op de wederrechtelijke vrijheidsberoving van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7].
Uit de stukken, meer in het bijzonder uit de verklaring van [medeverdachte 6], afgelegd op 6 oktober 2004 (proces-verbaal nummer 111016-04 GDA Antwerpen, ordner 44, p. 16971 e.v.), kan worden afgeleid dat de gesmokkelden [betrokkene 5], [betrokkene 6] en
[betrokkene 7] door [medeverdachte 6] in opdracht van verdachte zijn vervoerd van Antwerpen naar [woonplaats] en dat verdachte heeft geregeld dat deze drie gesmokkelden op het Centraal Station in [woonplaats] door [medeverdachte 6] werden overgedragen aan [medeverdachte 4] (alias [alias 17]), die zorg zou dragen voor het verdere vervoer van de gesmokkelden. Daaruit kan nog niet worden afgeleid dat verdachtes opzet was gericht op de wederrechtelijke vrijheidsberoving van de drie gesmokkelden.
Overigens bevat het dossier verslagen van telefoongesprekken waarbij naar de mening van de betrokken tolk verdachte gespreksdeelnemer was en waarvan de inhoud in meerdere of mindere mate kan worden gerelateerd aan de gijzeling van de drie gesmokkelden in [woonplaats]. Echter, gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van het gebruik van de tapverslagen voor het bewijs is overwogen en in aanmerking genomen dat ten aanzien van voornoemde telefoongesprekken geen ondersteunend bewijsmateriaal voorhanden is, waaruit zou kunnen blijken dat verdachte daarbij gespreksdeelnemer was, kunnen deze tapverslagen niet meewerken aan het bewijs.
Overweging ten aanzien van het bewijs van de onder 1 tenlastegelegde feiten
Onder 1 is tenlastegelegd - kort gezegd - dat verdachte behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of verblijf in Nederland en/of België etc., terwijl verdachte telkens wist dat de toegang van die personen tot en dat verblijf in genoemde staten wederrechtelijk was.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 24 februari 1993 (Stb. 141), waarbij art. 197a is toegevoegd aan het Wetboek van Strafrecht, houdt onder meer het volgende in:
"De voorgestelde delictsomschrijving bevat een objectief bestanddeel waarin de wederrechtelijkheid van de toegangsverschaffing of het verblijf tot uitdrukking is gebracht. De daartoe gebruikte term <wederrechtelijk> beoogt hier, zoals elders in het Wetboek van Strafrecht waar de wederrechtelijkheid in de strafbaarstelling zelf is verwoord, voor de aansprakelijkheid de eis te stellen dat de handeling waarop het bijwoord betrekking heeft is verricht zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid (zie: T.J. Noyon, G.E. Langemeijer, Het Wetboek van Strafrecht, bewerkt door J. Remmelink, 5 delen, 1e deel, inleiding, supplement 28, p. 19). De hulp moet dus verleend zijn ten opzichte van iemand die tot het verblijf of de toegang in onderscheidenlijk tot Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen." (Kamerstukken II 1991-1992,
22 142, nr. 3, p. 11-12).
Het begrip 'wederrechtelijke toegang of verblijf' in de tenlastelegging is kennelijk gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in genoemde bepaling. Van zodanige toegang of zodanig verblijf is blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis sprake indien de toegang of het verblijf geschiedt zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid. De in artikel 197a Sr bedoelde hulp moet verleend zijn aan iemand die voor de toegang tot of het verblijf in Nederland of het Schengen-rechtsgebied aan geen rechtsregel - van nationale of internationale herkomst - enige titel kan ontlenen
(HR 15 januari 2008, LJN: BA8499).
Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het anderen behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot België. Dat de betrokken personen zonder enig subjectief recht of enige bevoegdheid zich de toegang tot België hebben verschaft, leidt het hof af uit de navolgende omstandigheden.
De betrokken personen werden in Nederland door onder meer verdachte begeleid naar een treinstation, vanwaar zij naar Antwerpen in België reisden. In Antwerpen werden de betrokken personen door [medeverdachte 6] afgehaald van het station en ondergebracht in het door hem beheerde safehouse aldaar. Daarvandaan werden de betrokken personen naar Brussel gebracht, van waaruit de reis naar de uiteindelijke eindbestemming, Groot-Brittannië, werd ondernomen. Een enkele keer begeleidde verdachte de betrokkenen rechtstreeks naar Brussel.
Indien het niet lukte de eindbestemming te bereiken, werden de betreffende personen opnieuw naar Nederland gebracht (en ondergebracht in onder meer een safehouse in [woonplaats]), in afwachting van een hernieuwde poging Groot-Brittannië te bereiken.
Op grond van die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders geconcludeerd worden, dan dat de betrokken personen zich wederrechtelijk de toegang tot België verschaften. Deze conclusie is slechts dan niet gerechtvaardigd, indien er aanwijzingen zijn voor het tegendeel en daarvan is, behoudens na te melden uitzondering, geen sprake.
Het hof acht derhalve bewezen dat verdachte behulpzaam is geweest bij het zich de toegang verschaffen tot België door de gesmokkelden, terwijl hij wist dat de toegang van die personen tot België wederrechtelijk was.
Slechts in het geval van de onder 1 van de tenlastelegging genoemde [betrokkene 1] (transport 10 februari 2004) is het hof van oordeel dat er aanwijzingen zijn dat deze [betrokkene 1] rechtmatig in Nederland verbleef en zich wellicht ook rechtmatig toegang tot België verschaft heeft. Immers, een proces-verbaal van J. Fekkes van de Immigratie- en naturalisatiedienst (IND), opgenomen op p. 10358 - 10365 (ordner 30) van het dossier, houdt in (p. 10358) dat [betrokkene 1] 'in procedure' is, 'in afwachting van beslissing op beroep'. Deze mededeling zaait naar het oordeel van het hof twijfel omtrent de wederrechtelijkheid van het zich verschaffen van toegang tot België door deze [betrokkene 1].
Gelet daarop zal het hof de verdachte vrijspreken van het - kort gezegd - smokkelen van deze [betrokkene 1].
Overigens is ten aanzien van een aantal in de tenlastelegging onder 1 met name genoemde gesmokkelden onvoldoende bewijs voorhanden om vast te kunnen stellen dat verdachte (met zijn mededader) deze personen behulpzaam is geweest. De bij het transport van 23 februari 2004 genoemde [betrokkene 2] is door de Antwerpse politie gehoord op 8 juni 2004 (p. 8207 e.v., ordner 24). Zij verklaart daar - kort samengevat - dat zij sinds een paar dagen in België verblijft en dat zij met de trein vanuit Peking naar Moskou is gereisd, en daarna verder naar Duitsland en vervolgens België. Op grond van deze verklaring acht het hof het onaannemelijk dat [betrokkene 2] op 23 februari 2004 vanuit Nederland naar België is gereisd. Daar komt bij dat de naam [betrokkene 2] niet voorkomt in de administratie van verdachte, aangetroffen op het adres [adres] te [woonplaats] (beslagnummer B02.01.05.001), noch in de 'schaduwboekhouding' van [medeverdachte 6], aangetroffen op het adres [adres] te [woonplaats] (het zogenaamde 'grote Hema-boekje') ten aanzien van het transport dat heeft plaatsgevonden op 23 februari 2004.
Bij het transport van 5 april 2004 wordt in de tenlastelegging [betrokkene 3] genoemd als één van de gesmokkelde personen. [betrokkene 3] is op 5 april 2004 aangehouden te Roosendaal in de internationale trein van Amsterdam naar Brussel. Het verhoor van [betrokkene 3] heeft plaatsgevonden met de hulp van een tolk in het Mandarijn. [betrokkene 3] verklaart onder meer (p. 8413 e.v. dossier, ordner 25) door een donkere man op de trein te zijn gezet. Hij zou deze donkere man een dag eerder ontmoet hebben en niet met hem kunnen communiceren. Ook verklaart hij alleen op de trein te zijn gezet.
Deze verklaring stemt op belangrijke onderdelen niet overeen met het overige bewijsmateriaal ten aanzien van het transport van 5 april 2004, zoals de omstandigheid dat het een donkere man was die [betrokkene 3] op de trein heeft gezet, met wie hij niet kon communiceren, en de omstandigheid dat hij alleen op de trein is gezet.
Nu de onjuistheid van de verklaring van [betrokkene 3] niet met zekerheid uit het dossier blijkt, ontbreekt naar het oordeel van het hof het overtuigende bewijs dat verdachte op
5 april 2004 [betrokkene 3] behulpzaam is geweest bij het zich de toegang tot België verschaffen.
Bewezenverklaring
Het hof acht ten aanzien van verdachte bewezen dat1:
1.
hij in of omstreeks de periode 1 oktober 2003 tot en met 8 juni 2004 in de gemeente [woonplaats] en/of (elders) in Nederland en/of in België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, er een beroep of een gewoonte van heeft gemaakt (telkens) één of meer
perso(o)n(en) uit winstbejag behulpzaam te zijn/is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot en/of verblijf in Nederland en/of België en/of Frankrijk en/of enige andere staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, en/of (telkens) een of meer perso(o)n(en) daartoe uit winstbejag gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen/ heeft (hebben) verschaft, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) en/of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat de toegang van die persoon/personen tot en/of dat verblijf van die persoon/personen in Nederland en/of België en/of Frankrijk en/of enige staat welke gehouden was mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen (telkens) wederrechtelijk was, hierin bestaande dat verdachte tezamen met een of meer mededader(s), althans alleen, ondermeer
* Op of omstreeks 10 februari 2004, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of met een ander of anderen, althans alleen, 3, althans een aantal (te smokkelen) persoonen, waaronder [betrokkene 1], allen vermoedelijk van de Chinese/Vietnamese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, (tegen betaling) vanuit Nederland naar België (Antwerpen en/of Brussel) heeft vervoerd en/of begeleid en/of voorzien van treintickets, althans vervoersbewijzen (naar België en/of Frankrijk);
en/of
* Op of omstreeks 23 februari 2004, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of met een ander of anderen, althans alleen, een aantal (te smokkelen) personen waaronder [betrokkene 2] (ook wel genaamd [alias 1] en/of [alias 2]), allen van vermoedelijk Chinese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, (tegen betaling) vanuit Nederland naar België (Antwerpen en/of Brussel) en/of Frankrijk heeft vervoerd en/of begeleid en/of voorzien van treintickets, althans vervoersbewijzen (naar België);
en/of
* Op of omstreeks 5 april 2004, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] en/of met een ander of anderen, althans alleen een aantal (te smokkelen) personen waaronder een persoon genaamd [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4], allen van vermoedelijk Chinese nationaliteit, althans buitenlandse nationaliteit, (tegen betaling) vanuit Nederland naar België (Antwerpen en/of Brussel) heeft vervoerd en/of begeleid en/of voorzien van treintickets, althans vervoersbewijzen (naar België);
3.
hij in de gemeente [woonplaats] en/of elders in Nederland, in de periode 1 oktober 2003 tot en met 8 juni 2004, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en/of één of meer van de volgende personen:
[medeverdachte 3] alias [alias 3] en/of
[medeverdachte 5] alias [alias 4]/alias [alias 5]/alias [alias 6], alias [alias 7], alias [alias 8] en/of
[medeverdachte 1] alias [alias 9], alias [alias 10], alias [alias 11], alias [alias 12], alias [alias 13], alias [alias 14], alias [alias 15], alias [alias 16] en/of
[medeverdachte 4] alias [alias 17], alias [alias 18] en/of
[medeverdachte 2] alias [alias 19], alias [alias 20]
en/of één een of meer andere persoonen;
welke organisatie tot oogmerk had het (telkens) plegen van misdrijven, namelijk (onder meer)
- het (telkens) plegen van mensensmokkel, al dan niet begaan als beroep en/of uit gewoonte en/of tezamen en in vereniging met één of meer anderen, als bedoeld in artikel 197a Wetboek van Strafrecht, en/of
- het (telkens) plegen van gijzeling, als bedoeld in artikel 282a Wetboek van Strafrecht
- het (telkens) plegen van (zware) mishandeling, als bedoeld in artikel 302 en/of 300 Wetboek van Strafrecht
terwijl hij verdachte binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en onder 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert respectievelijk op de misdrijven:
onder 1:
tezamen en in vereniging met een ander uit winstbejag een ander behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot een staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, terwijl hij weet dat de toegang wederrechtelijk is en terwijl hij daarvan een beroep heeft gemaakt, meermalen gepleegd;
onder 3:
leiding geven aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Toepassing meerderjarigenstrafrecht
Verdachte, thans ruim eenentwintig jaar oud, was ten tijde van de bewezenverklaarde feiten zeventien jaar oud en aldus nog (net) minderjarig. Ten aanzien van minderjarigen geldt in beginsel het jeugdstrafrecht, tenzij toepassing wordt gegeven aan artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof ziet in de bijzondere ernst van de gepleegde feiten en de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan aanleiding tot toepassing van het volwassenenstrafrecht. Daarbij is van belang dat verdachte bepaald geen ondergeschikte rol in het geheel heeft gespeeld.
Motivering van de op te leggen hoofdstraf
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof gelet op de aard en de ernst van de strafbare feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd en de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het navolgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft samen met [medeverdachte 6] zeven personen van buitenlandse afkomst geholpen vanuit Nederland toegang te krijgen tot België, terwijl zij beiden wisten dat die toegang wederrechtelijk was. Verdachte heeft van mensensmokkel zijn beroep gemaakt.
Verdachte heeft er aldus aan bijgedragen dat het in Europees verband tot stand gekomen beleid met betrekking tot de bestrijding van illegale toegang tot en illegaal verblijf in de Schengen-gemeenschap wordt ondergraven.
Bovendien heeft verdachte een leidende rol gespeeld in een organisatie die tot oogmerk had het plegen van mensensmokkel.
Verdachte heeft zich bij het plegen van de feiten laten leiden door puur financieel gewin en heeft misbruik gemaakt van de kwetsbaarheid van de betrokken illegalen. Er bestaat overigens geen aanleiding te vermoeden dat de door verdachte gesmokkelde personen een onmenselijke behandeling ten deel is gevallen.
Blijkens een hem betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister
d.d. 5 maart 2008 is verdachte niet eerder veroordeeld wegens strafbare feiten.
Gelet op bovenstaande is de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden in beginsel passend en geboden.
In de onderhavige strafzaak is echter sprake geweest van overschrijding van de redelijke termijn voor berechting in hoger beroep. Immers, tussen het moment waarop verdachte hoger beroep heeft ingesteld, te weten 13 mei 2005, en de arrestdatum, te weten
31 maart 2008, is een periode van twee jaar en ruim 10 maanden verstreken. Het geding in hoger beroep behoort te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, behoudens bijzondere omstandigheden (HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, LJN: AA7309).
Naar het oordeel van het hof doen zich in de onderhavige zaak niet dergelijke bijzondere omstandigheden voor.
In de regel behoort overschrijding van de redelijke termijn te leiden tot strafvermindering. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat op verzoek van de verdediging pogingen in het werk zijn gesteld spraakonderzoek te doen plaatsvinden, alsmede de omstandigheid dat verdachte in een laat stadium zijn belang bij het hoger beroep in twijfel heeft getrokken, geen aanleiding geven om - in plaats van strafvermindering - te volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreven.
Gelet op het tijdsverloop, zal het hof voornoemde onvoorwaardelijke gevangenisstraf terugbrengen van 24 naar 21 maanden.
Motivering van de verbeurdverklaring
De door het hof verbeurd te verklaren voorwerpen, te weten de geldbedragen in diverse valuta, zijn daarvoor vatbaar. Immers die voorwerpen zijn geheel of grotendeels door middel van de hiervoor onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten verkregen, terwijl uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, dat zij toebehoren aan verdachte. Weliswaar heeft verdachte verklaard dat het geld niet van hem, maar van vrienden van hem is, maar aan die verklaring acht het hof geen geloof omdat verdachte deze niet heeft onderbouwd. Ten aanzien van verdachte is bewezenverklaard dat hij er een beroep van heeft gemaakt uit winstbejag mensen te smokkelen. Gelet daarop kan het bezit van de onder verdachte in beslaggenomen geldbedragen in diverse valuta in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan in deze zin dat deze geldbedragen geheel dan wel grotendeels van misdrijf afkomstig zijn.
Het hof heeft gelet op de draagkracht van verdachte, voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Motivering van de onttrekking aan het verkeer
De door het hof aan het verkeer te onttrekken voorwerpen, te weten 52 patronen 9 mm, zijn daarvoor vatbaar. Immers, die voorwerpen, die blijkens het onderzoek ter terechtzitting aan verdachte toebehoren en van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet, zijn bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane hiervoor onder 1 en 3 bewezenverklaarde feiten aangetroffen, terwijl die voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 33, 33a, 36c, 36b (oud), 36d, 47, 57 (oud), 77b(oud),
140 (oud) en 197a (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP bij verstek:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1 en onder 3 ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart deze feiten en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 en onder 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van eenentwintig maanden;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht;
verklaart verbeurd:
- 6 biljetten van € 500,-
- 23 biljetten van € 50,-
- 1 biljet van € 10,-
- 4 biljetten van € 100,-
- 2 biljetten van € 200,-
- 1 biljet van 20 Zwitserse Franc
- 9 biljetten van $ 1,-
- 2 biljetten van $ 5,-
- 1 biljet van $ 20,-
- 1 biljet van $ 100,-
- 5 biljetten van £ 5,-
- 1 biljet van £ 10,-;
verklaart aan het verkeer onttrokken:
52 patronen 9 mm, merk Luger.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. H. Kalsbeek, voorzitter, mr. W.P.M. ter Berg en mr. L.T. Wemes, in tegenwoordigheid van mr. N.A. Vlietstra als griffier.
1 Voor zover noodzakelijk voor de leesbaarheid heeft het hof in de bewezenverklaring een verbeterde lezing van de tenlastelegging aangebracht, welke verbeterde lezing vet is weergegeven.