Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummer : 07/1490
Rolnummer rechtbank : KG 07/1316
arrest van de eerste civiele kamer d.d. 6 maart 2008
inzake
Centric IT Solutions B.V.,
gevestigd te Gouda,
appellante,
hierna te noemen: Centric,
procureur: mr. W. Heemskerk,
tegen
Stichting ICTU,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: ICTU,
procureur: mr. E. Grabandt.
Het geding
Bij exploot van 4 december 2007 is Centric in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 november 2007 door de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage in kort geding gewezen tussen Centric als eiseres en ICTU als gedaagde. In haar appeldagvaarding (met producties) heeft Centric dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door ICTU bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. Partijen hebben hun standpunt vervolgens voor dit hof doen bepleiten, Centric door mr. P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht, en ICTU door mrs. W.F.R. Rinzema en C.G.A.J. van Seeters, beiden advocaat te Amsterdam. De aan weerszijden gehanteerde pleitnotities zijn aan dit hof overgelegd, de pleitnota van mrs. Rinzema en Van Seeters voorzien van een tweetal -op voorhand ingezonden- producties. Een vijftal door mr. Heemskerk kort voor het pleidooi ingezonden producties is door het hof, na daartegen door mrs. Rinzema en Van Seeters gemaakt bezwaar, geweigerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de onder 2.1, 2.4, 2.6 en 2.8 van het bestreden vonnis opgenomen feiten en hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Gezien deze feiten en gelet op hetgeen overigens uit de overgelegde producties, als in zoverre niet bestreden, blijkt gaat het in dit kort geding om het volgende.
1.1 ICTU is een in 2001 door en ten behoeve van rijks- en lagere overheden opgerichte organisatie, die zich richt op het verbeteren van de werkprocessen bij overheden en de elektronische dienstverlening van overheden aan de maatschappij. In opdracht van gemeenten voert ICTU sedert december 2006 het programma GovUnited (hierna: GU) uit, een initiatief dat is voortgekomen uit het besef dat veel beleids- en ICT-ontwikkelingen op gemeenten afkomen en dat slechts door (intensieve) samenwerking de verschillende doelstellingen kunnen worden gerealiseerd. GU heeft tot doel deelnemende gemeenten (thans 71) via gemeenschappelijke ICT-voorzieningen (zoveel mogelijk uniforme) electronische diensten aan te (laten) bieden. In 2007 is ICTU een openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de selectie van een zogeheten “Midoffice Suite” als een ASP-oplossing (Application Service Provider) op basis van het “SaaS”- principe (Software as a Service). Doel is dat de functionaliteiten en de gebruikstoepassingen van software aan deelnemende gemeenten, bij wijze van diensten, ter beschikking worden gesteld vanuit een centraal computercentrum, waarmee efficiëncy- en schaalvoordelen kunnen worden behaald. De aanbesteding vindt plaats volgens de openbare procedure en is aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen d.d. 29 augustus 2007. Zij borduurt voort op twee eerdere aanbestedingen, genaamd ANDEZ-1 en ANDEZ-2, waarbij een klein aantal gemeenten betrokken was. Tot de aanbestedingsdocumenten behoren het bestek en een (twee keer aangevulde) nota van inlichtingen, die is opgesteld naar aanleiding van door geïnteresseerde partijen gestelde vragen.
1.2 Het gunningsciterium is de economisch meest voordelige aanbieding. Op de procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Met de winnende inschrijver wordt een raamovereenkomst gesloten (“Samenwerkingsovereenkomst Midoffice Suite”) voor de duur van maximaal vijf en een half jaar, inclusief verlenging. Volgens het bestek wordt de totaalscore van een inschrijving (F) berekend aan de hand van een totale kwaliteitsscore (Q), waarin met de aan onderdelen van de opdracht toegekende weegfactoren rekening is gehouden, en de per inschrijver gegeven totaalprijs (P) die door GU schattenderwijs wordt berekend over een looptijd van vijf jaar. Bij deze schatting baseert GU zich op een van het bestek deel uitmakende tabel (tabel 7), waarbij (in een eveneens in het bestek opgenomen lijst) per deelnemende gemeente, naast het aantal inwoners, is aangegeven of voor de aangegeven ASP-onderdelen van de Midoffice Suite een “voornemen”, dan wel (slechts) “interesse” bestaat.
1.3 De beoordeling van de inschrijvingen geschiedt volgens het bestek in twee fasen. Op basis van de aan de offertes toegekende F-scores (fase 1) worden drie inschrijvers (“Top-3”) uitgenodigd om hun propositie door middel van een zogeheten Proof of Concept (PoC) in een proefopstelling te demonstreren (fase 2). De gunning vindt plaats aan de inschrijver die op basis van de PoC-beoordeling de beste totaalscore heeft behaald.
1.4 De uiterste indieningstermijn was 5 november 2007. Er zijn vier geldige aanbiedingen uitgebracht. Centric heeft zich niet ingeschreven.
2. Menende dat de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is doordat het voorwerp van de opdracht onvoldoende bepaald en de gunningssystematiek onvoldoende transparant is, heeft Centric in kort geding gevorderd dat ICTU wordt geboden de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken en, indien ICTU de opdracht nog in de markt wenst te zetten, tot heraanbesteding over te gaan, met veroordeling van ICTU in de proceskosten. In het bestreden vonnis is de vordering van Centric afgewezen.
3. Centric is hiervan met 13 grieven in hoger beroep gekomen. Als meest verstrekkende verweer daartegen heeft ICTU aangevoerd dat Centric geen belang heeft bij het hoger beroep, nu de indieningstermijn voor de biedingen inmiddels is verstreken en zij in het geheel geen offerte heeft uitgebracht. Het hof verwerpt dit verweer. Reeds gezien het feit dat Centric succesvol heeft deelgenomen aan de eerdere door ICTU georganiseerde aanbestedingen ANDEZ-1 en ANDEZ-2 (voorlopers van de huidige aanbesteding), is duidelijk dat Centric is aan te merken als potentieel geïnteresseerde partij. Centric heeft daarbij onweersproken aangevoerd langs diverse wegen aan ICTU te hebben verzocht om verduidelijking van de opdracht, omdat zij zich wegens de vaagheid en de ondoorzichtigheid van de procedure niet in staat achtte een solide en concurrerende bieding uit te brengen. De laatste nota van inlichtingen heeft haar bezwaren, zo stelt Centric, niet kunnen wegnemen en zij heeft ICTU kort daarop en vóór het verstrijken van de indieningstermijn, te kennen gegeven de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure in rechte te laten toetsen. Mede in het licht van de vordering van Centric tot intrekking van de onderhavige aanbestedingsprocedure en (voorwaardelijk) tot heraanbesteding over te gaan, kan vervolgens bezwaarlijk worden volgehouden dat het niet inschrijven op de onderhavige aanbesteding met zich brengt dat Centric bij de onderhavige procedure geen belang (meer) heeft. Haar belang is immers reeds gegeven met het (in rechte af te dwingen) vooruitzicht om haar voornemen om in te schrijven (wèl) te kunnen realiseren in een aanbestedingsprocedure waarin de door haar ingeroepen aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn gewaarborgd.
4. In haar eerste grief betoogt Centric dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft miskend, dat de GU-deelnemende gemeenten bij de te sluiten raamovereenkomst geen partij zijn, omdat deze overeenkomst wordt gesloten tussen alleen de winnende inschrijver en ICTU. De achterliggende gemeenten zijn aan de aanbesteding derhalve niet gebonden en behouden daarmee, in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht, de vrijheid om een onwelgevallige winnende inschrijver te passeren en een eigen aanbesteding te organiseren. Vanwege de ongebondenheid van de deelnemende gemeenten zijn deze vanuit een oogpunt van aanbestedingsrecht tot het uitschrijven van een eigen aanbesteding zelfs verplicht, aldus Centric in (de verdere toelichting op) deze grief.
5. Met Centric is het hof voorshands van oordeel dat de achterliggende gemeenten formeel geen partij (zullen) zijn bij de af te sluiten raamovereenkomst. Het enkele feit dat in deze raamovereenkomst is opgenomen dat ICTU de overeenkomst aangaat “mede namens de deelnemende gemeenten aan het programma GU”, maakt, zonder nadere daarop betrekking hebbende stukken en toelichting van deze gemeenten, niet dat deze gemeenten bij die overeenkomst, naast ICTU, partij worden. Centric heeft echter bij deze constatering geen belang. Immers, dit blijkt al uit de aanbestedingsstukken en het betekent niet dat de groep van de GU-deelnemers, die bij de met ICTU te sluiten raamovereenkomst betrokken zullen zijn, voor de inschrijver onvoldoende bepaalbaar is. De inschrijver kan er namelijk vanuit gaan dat een met behulp van de informatie uit het bestek (waarover hierna onder 7 meer) te begroten groep van aan het GU-programma deelnemende gemeenten, daadwerkelijk onder de raamovereenkomst zal afnemen. De uitvoering, implementatie en het management van het door ICTU te sluiten contract vinden immers, zo blijkt ook uit het bestek, geheel en uitsluitend plaats in het kader van het GU-programma. De gemeenten die aan het GU-programma deelnemen hebben alle een (algemene) “Programmaovereenkomst GovUnited tot het leveren van diensten op het gebied van ICT door de Stichting ICTU” gesloten met ICTU, waarin zij zich jegens ICTU hebben verbonden tot samenwerking bij het leveren en uitbesteden van ICT-diensten door ICTU. In het kader van GU is ook het besluit tot het organiseren van de onderhavige aanbesteding genomen. De deelnemende gemeenten hebben voorafgaand aan de aanbesteding schriftelijk door middel van een deelnameverklaring aangegeven in hoeverre zij per ASP-onderdeel en in welk jaar zij “voornemens” zijn deel te nemen aan de aanbesteding, dan wel daarin “interesse” of “geen interesse” te hebben. Is een “voornemen” kenbaar gemaakt dan betekent dat, dat de desbetreffende gemeente voornemens is het desbetreffende onderdeel onder de te sluiten overeenkomst af te nemen en dat van deelname aan die overeenkomst slechts wordt afgezien indien later bestuurlijke goedkeuring wordt onthouden. Van gemeenten die “interesse” of een “voornemen” hebben om vanaf een bepaald jaar een dienst af te nemen wordt verwacht dat zij zich ter zake een half jaar daarvòòr uitspreken en hun voornemen of interesse vastleggen in de aanvullende overeenkomst. Gelet op de opzet van het GU-programma en de wijze waarop daaraan vorm is, en uitvoering zal worden gegeven, is naar voorlopig oordeel van het hof genoegzaam gewaarborgd dat het merendeel van de deelnemende gemeenten zich, hoewel formeel geen partij bij de met de winnende inschrijver af te sluiten Samenwerkingsovereenkomst Midoffice Suite, onder de binnen het GU-programma geldende voorwaarden, aan de (uitkomst van de) onderhavige aanbesteding zal binden. Door vermelding van een afnamekans van 80 % bij een aangegeven “voornemen” en een afnamekans van 50 % bij een aangegeven “interesse” en voorts van een ondergrens is in de aanbestedingsdocumenten ook voldoende inzichtelijk gemaakt welke aantallen gemeenten en inwoners per GU-component bij de afname mogen worden verwacht. Die gemeenten hoeven, als zij zich bij de onderhavige, wel al aanbestede raamovereenkomst aansluiten, naar voorlopig oordeel van het hof, niet een aparte aanbesteding te organiseren voor alleen de eigen gemeente.
6. In haar tweede grief beklaagt Centric zich erover dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan, dat het voorwerp van de aanbesteding onvoldoende is bepaald. Volgens Centric kan niet vooraf worden ingeschat hoeveel en welke gemeenten bij het project zullen aansluiten en hoeveel inwoners die gemeenten hebben, zodat inschrijvers niet concurrerend en verantwoord kunnen prijzen.
7. Zoals hiervoor overwogen acht het hof, met ICTU, de in de aanbestedingsdocumentatie gegeven informatie, naar aard en omvang echter zodanig, dat een gemiddelde inschrijver in staat mag worden geacht een commercieel verantwoorde offerte op te stellen. Aangezien het hier gaat om een met de winnende inschrijver af te sluiten raamovereenkomst, is voorts niet ongebruikelijk, en acceptabel, te werken met zich binnen, in het bestek duidelijk aangegeven, grenzen bewegende variabelen. De bij het bestek behorende bijlagen en daarin opgenomen tabellen bevatten een limitatief overzicht van alle deelnemende gemeenten, terwijl daarin voorts is opgenomen welke gemeenten, met ingang van welk jaar voornemens zijn, dan wel (slechts) interesse of in het geheel geen interesse hebben, om welke daarin nader aangeduide GU-component te gaan afnemen. In het overzicht is tevens het aantal inwoners per gemeente opgenomen. Op basis van de ervaringen met ANDEZ-1 en ANDEZ-2 heeft ICTU in het bestek voorts een kansberekening opgenomen van het verwachte aantal opdrachtverstrekkingen onder de te sluiten raamovereenkomst en in de nota van inlichtingen is voor 2008 een absolute onder- en bovengrens van aantal afnemende gemeenten gedefinieerd. Voorafgaand aan de definitieve gunning zal vaststaan of de absolute ondergrens voor 2008 wordt gehaald. Is dat niet het geval, dan beschouwt ICTU de aanbesteding als mislukt en zal van gunning worden afgezien. Dit betekent dat, indien tot definitieve gunning wordt overgegaan, de winnende inschrijver zich ervan verzekerd weet dat de GU-componenten in 2008 zullen worden afgenomen overeenkomstig de daarbij onderscheidenlijk aangegeven ondergrens. De grief treft dan ook geen doel.
8. Met haar derde grief bestrijdt Centric de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring bij een door een deelnemende gemeente aangegeven “voornemen” geen strijd oplevert met het bepaalde in artikel 32 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Centric meent dat het feit dat niet nader is aangegeven op welke gronden bestuurlijke goedkeuring mag worden onthouden, de onbegrensde vrijheid impliceert om, in weerwil van het aangeven commitment, van contracteren af te zien, hetgeen het voorwerp van de aanbesteding onvoldoende bepaald doet zijn. Centric noemt als voorbeeld dat de gemeente Midden-Drenthe medio november 2007 bekend heeft gemaakt ondanks een bij enkele GU-onderdelen kenbaar gemaakt “voornemen” toch niet voornemens te zijn daadwerkelijk onder GU te zullen gaan afnemen. Dit illustreert dat deelnemende gemeenten zich kennelijk weinig aan de lopende GU-aanbesteding gelegen laten liggen, aldus Centric in deze grief.
9 Uit de bestekstukken blijkt, dat aan het GU-programma deelnemende gemeenten onder omstandigheden hun vrijheid behouden om zelf, buiten GU om, aan te besteden. Die vrijheid is echter, gegeven het geldende GU-kader, niet onbegrensd en het levert, anders dan Centric meent, ook geen strijd op met artikel 32 Bao. De gemeenten zijn immers partij bij de door hen met ICTU afgesloten programmaovereenkomsten. Zij zijn gebonden aan de door hen in dat kader afgegeven deelnameverklaringen. Indien zij aangeven een “voornemen” te hebben om een of meer GU-componenten af te nemen, geven zij daarmee aan daaraan (grote) behoefte te hebben en die in principe te willen afnemen, zo blijkt uit de bij het bestek behorende bijlagen en daarop gegeven toelichting. In de nota van inlichtingen wordt daaraan toegevoegd, dat aan een aangegeven “voornemen” uitvoering wordt gegeven, behoudens (slechts) bestuurlijke goedkeuring en dat de deelnemende gemeenten verder gehouden zijn aan de binnen het GU-programma geldende “spelregels” en ook overigens aan de beginselen van behoorlijk bestuur. ICTU heeft voorts aangegeven deelnemende gemeenten, wat de door dezen aangegeven optionele behoefte betreft, te blijven volgen en waar nodig daarop aan te spreken. Zo heeft ook de gemeente Midden-Drenthe haar aanbesteding ingetrokken, na door ICTU op haar gebondenheid aan het door deze gemeente geuite “voornemen” te zijn gewezen. Tegen deze achtergrond kan bezwaarlijk worden volgehouden dat het voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring, aan deelnemende gemeenten dermate veel vrijheid zou verschaffen dat moet worden aangenomen dat niet langer wordt voldaan aan de in de raamovereenkomst gestelde voorwaarden of dat sprake is van substantiële wijzigingen in die voorwaarden.
10 In haar vierde en vijfde grief brengt Centric naar voren dat het voorwerp van de aanbesteding zodanig vaag en abstract is omschreven dat het haar niet mogelijk is tot een zinvolle prijsvorming en een concurrerende aanbieding te komen. Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen acht zij de op de ervaringen met ANDEZ-1 en ANDEZ-2 gestoelde kansberekening van ICTU geenszins richtinggevend, omdat deze aanbestedingen niet vergelijkbaar zijn met de onderhavige aanbesteding. Daarbij hadden voor de beprijzing, naast de aantallen inwoners, ook de aantallen gebruikers en/of transacties moeten worden verstrekt, en had, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, inzicht moeten worden gegeven in de identiteit van de deelnemende gemeenten en de aldaar aanwezige applicaties en componenten, aangezien het gemeentespecifieke maatwerk een aanzienlijk deel van de opdracht uitmaakt, aldus Centric in deze grieven.
11 ICTU heeft hiertegen ingebracht dat, hoewel ANDEZ-1 en ANDEZ-2 kleinere aanbestedingen betroffen met vooraf bekend gemaakte gemeenten, de door deze gemeenten door middel van de indicaties “interesse” en “voornemen” aangegeven optionele behoeften aan GU-onderdelen, in de praktijk een goede richtsnoer zijn gebleken voor de daadwerkelijke gunning. Centric heeft hiertegenover onvoldoende gesteld dat en waarom het bestek (met name tabel 9 en de op pagina 55 van de nota van inlichtingen gegeven boven- en ondergrens) geen juiste indicatie en/of grenzen geeft voor de aard en aantallen af te nemen componenten. Daarbij komt dat de gemeenten, door hun bewuste keuze om aan het GU-project deel te nemen, vooraf reeds de beslissing hebben genomen om een gestandaardiseerde oplossing aan te besteden, met slechts een beperkte hoeveelheid maatwerk. Het staat de aanbesteder vrij om een (vaste) prijs per inwoner te vragen in plaats van een prijs op basis van aantallen transakties of gebruikers. In de nota van inlichtingen (in antwoord op vraag 61) heeft ICTU voorts uiteengezet dat en waarom zij een voorkeur heeft voor beprijzing op basis van het aantal inwoners. Gelet op het bestek en de daarbij behorende tabellen en prijssjablonen, bestaat de op te stellen offerte voor het leeuwendeel uit goed gespecificeerde en beprijsbare (standaard)onderdelen en is met het invullen van die prijssjablonen, de prijs voor bepaalde backoffice- en gemeentebrede systemen, op slechts 10 % voor gemeentespecifiek maatwerk na, bepaalbaar. In (het antwoord op vraag 147 van) de nota van inlichtingen wordt voorts aangegeven, welke werkzaamheden onder dit maatwerk moeten worden verstaan, alsmede dat de hoeveelheid ervan ten opzichte van de GU-standaardconfiguratie is beperkt tot 10 % van de af te geven prijs. Anders dan Centric in (de toelichting op) haar grieven heeft betoogd, gaat het bij het te verwachten maatwerk, blijkens de nota van inlichtingen, alleen om de gemeentespecifieke configuratie van de e-diensten en derhalve niet om gemeentespecifieke aansluitingen, koppelingen en dergelijke. Deze dienen ook in aparte prijssjablonen te worden aangeboden, waarbij ICTU overigens per systeem het aantal daarvan gebruik makende gemeenten heeft aangegeven. Ook deze grieven lijden schipbreuk.
12 In haar zesde grief betoogt Centric, dat de voorzieningenrechter eraan voorbij is gegaan dat met het ontbreken in de aanbestedingsdocumentatie van een beschrijving van het gewenste onderhoudsniveau, het gelijkheidsbeginsel wordt doorbroken. Zij wijst erop dat de winnende inschrijver verantwoordelijk is voor het onderhoud van het aan te bieden systeem en ter zake een “fixed fee” dient aan te bieden, maar dat zich bij de aanbestedingsdocumentatie geen uitgewerkte Service Niveau Overeenkomst bevindt, zodat de aanbieder zelf het service niveau kan bepalen. De aanbiedingen zijn daardoor niet meer vergelijkbaar, aldus Centric in haar grief.
13 Met ICTU acht het hof het ontbreken van een (uitgewerkte) Service Niveau Overeenkomst (SNO) niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag naar de kwaliteit en de omvang van de door de inschrijver te bieden service en onderhoud. In het onderhavige geval is een aanzienlijk aantal onderdelen en aspecten van de te verlenen service opgenomen in het bestek en (met name) het -bij de aanbestedingsstukken gevoegde- concept Samenwerkingsovereenkomst Midoffice Suite, zoals de omvang en de wijze van het te voeren overleg, de aard van de te verlenen garantie, en de mate van ondersteuning en beschikbaarheid. Bij de aanbestedingsstukken bevindt zich voorts een conceptinhoudsopgave voor een SNO, waarin de inschrijver nader kan aangeven of en hoe aan de in de Samenwerkingsovereenkomst Midoffice Suite aangegeven aspecten van service- en onderhoudsverlening kan worden vormgegeven. Het gewenste onderhouds- en serviceniveau is daarmee, naar voorlopig oordeel van het hof, voldoende uiteengezet. Door een en ander is voldoende gewaarborgd dat tot vergelijkbare offertes kan worden gekomen. Dat brengt met zich dat het in deze grief vervatte beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.
14 In haar zevende grief beklaagt Centric zich erover, dat het met het oog op de complexiteit van het voorwerp van de onderhavige aanbesteding voor de hand had gelegen te kiezen voor de concurrentiegerichte dialoog, hetgeen de voorzieningenrechter volgens Centric heeft miskend. Centric meent daarbij dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen, dat de introductie van subjectieve elementen reeds door het innovatieve karakter van de aanbesteding wordt gerechtvaardigd.
15 Het enkele feit dat ICTU, met het oog op de complexiteit van de opdracht, had kunnen kiezen voor de concurrentiegerichte dialoog maakt niet dat de door haar gekozen weg om de opdracht openbaar aan te besteden strijd oplevert met enig rechtsbeginsel. Vast staat dat het hier gaat om een innovatief bestek. In zodanig geval staat het de aanbestedende dienst vrij te werken met een (adequate) omschrijving van functionele voorschriften en specificaties, en de exacte technische invulling daarvan over te laten aan de inschrijvende marktpartijen, zolang de inhoud en de omvang van de opdracht zodanig zijn bepaald en omschreven, dat de gelijkheid van deelnemende gegadigden is gewaarborgd. In het onderhavige geval is niet gebleken -Centric heeft daarvoor ook onvoldoende gesteld- dat met de gegeven (functionele) omschrijving van de opdracht geen recht wordt gedaan aan het gelijkheidsbeginsel. Het hof overweegt voorts dat de voorzieningenrechter niet heeft overwogen dat subjectieve elementen door het innovatieve bestek gerechtvaardigd zijn. Zij heeft onderkend dat bij de beoordeling van een innovatief bestek, zeker waar het gaat om een complexe aanbesteding, een subjectief element onvermijdelijk is. De procedure is echter zodanig ingericht, dat de subjectieve beoordelingen door de omzetting in scores en de middeling voldoende worden ingeperkt. De grief strandt dan ook.
16 In haar achtste en negende beklaagt Centric zich over het gebrek aan transparantie in de gehanteerde gunningssystematiek. Volgens Centric zijn de gunningscriteria zodanig vaag geformuleerd, dat normaal zorgvuldige en redelijk geïnformeerde inschrijvers niet in staat kunnen worden geacht de (sub)criteria op dezelfde wijze te interpreteren en heeft de voorzieningenrechter dit miskend.
17 Het hof stelt voorop dat ICTU bij de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving een eigen beoordelingsmarge heeft, zolang de daarbij toegepaste gunningscriteria een economische dimensie hebben en verband houden met het voorwerp van de opdracht. Ook met betrekking tot de weging van de gekozen gunningscriteria komt ICTU keuzevrijheid toe, op voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch voordeligste aanbieding. ICTU heeft in haar aanbestedingsdocumentatie aangegeven welke criteria worden gehanteerd en hoe deze worden gewogen. De totaalscore “F” wordt bepaald aan de hand van de kwaliteitsscore “Q” en de in een offerte geboden totaalprijs “P”. De Q-score komt tot stand op basis van een beoordeling van de antwoorden op de in het Programma van Eisen opgenomen 110 vragen (vraagnummer 111 telt niet mee voor de bepaling van de Q-score), die uiteenvallen in meerdere, maar limitatief opgesomde, gedetailleerd en duidelijk omschreven subvragen of elementen. De beoordeling van de op die vragen gegeven antwoorden vindt, blijkens de in de nota van inlichtingen weergegeven beoordelingssystematiek, plaats aan de hand van uitsluitend het criterium “de mate waarin de in een vraag genoemde elementen in kwalitatief goede zin zijn verwerkt in de beantwoording” en niet (tevens) aan de hand van andere (verborgen) criteria, zoals Centric in haar grief betoogt. Voor zover zij andere criteria leest in de in enkele vragen voorkomende woorden “onder meer”, heeft te gelden dat in (paragraaf 7.3 van) de nota van inlichtingen uitdrukkelijk wordt aangegeven dat deze (vermeende criteria) buiten beschouwing blijven. Uit de tekst blijkt overigens dat het “onder meer” niet ziet op niet genoemde criteria; het is een verduidelijking van een aantal wèl genoemde criteria. Uit de in de nota van inlichtingen weergegeven beoordelingssystematiek blijkt voorts, dat acht verschillende deskundige personen, onafhankelijk van elkaar iedere vraag uit iedere offerte beoordelen aan de hand van vijf mogelijke kwaliteitsaanduidingen die in scores worden omgezet, waarna de aldus verkregen acht scores per vraag worden gemiddeld. De gemiddelde scores worden tot slot uitgezet in een tabel, waarin zes vraaggroepen zijn opgenomen met verschillende wegingsfactoren. De groepsscores worden aldus gewogen opgeteld. Deze wijze van beoordeling acht het hof noch als uitgangspunt, noch in haar uitwerking onredelijk of strijdig te noemen met het voorwerp van de opdracht. Gelet op de in het Programma van Eisen opgesomde vragen en elementen, en de in de nota van inlichtingen weergegeven beoordelingssystematiek, kon bij de inschrijving naar het oordeel van het hof over deze wijze van beoordeling ook geen onduidelijkheid bestaan. De grieven falen.
18 In haar tiende grief komt Centric op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de wijze van totstandkoming van de Totaalprijs P voldoende inzichtelijk en transparant is. Volgens Centric biedt het bestek met name geen duidelijkheid over de vraag met welke prijs gerekend wordt indien er ruimte is gelaten voor “prijsranges” of kortingen. Deze onduidelijkheden leveren strijd op met de beginselen van transparantie en gelijkheid, aldus Centric.
19 Wat de bepaling van de P-score betreft, heeft ICTU in het bestek aangegeven te werken met een vijf-jarige Total Cost of Ownership (TCO). Daarin is, uitgaande van in het bestek nauwkeurig beschreven verwachtingen, gebaseerd op onder meer de door de deelnemende gemeenten kenbaar gemaakte interesses of voornemens en de in verband daarmee met ANDEZ-1 en ANDEZ-2 opgedane ervaringen, per inschrijver een geschatte totaalprijs berekend over een periode van vijf jaar voor alle deelnemende gemeenten tezamen. In het bestek wordt vermeld dat, waar dat in het prijssjabloon is aangegeven, een prijs kan worden gegeven als een prijsrange, met een afwijking van het prijsgemiddelde van maximaal 20 % naar boven en naar beneden, en dat op basis daarvan een gemiddelde prijs zal worden bepaald om de F-score te berekenen. Wordt een prijsrange opgegeven met een afwijking die groter is dan 20 %, dan is de bovengrens bepalend. Dit laatste is, zo heeft ICTU betoogd, om te voorkomen dat inschrijvers die zich niet aan het voor prijsranges voorgeschreven maximum houden, daardoor zouden worden bevoordeeld. De in de grief vervatte klacht van Centric vindt in zoverre dan ook geen steun in de feiten.
20 Centric heeft terecht erop gewezen dat de eventueel te bieden kortingen vormvrij zijn. Volgens ICTU wordt daardoor maximale flexibiliteit gegeven aan inschrijvers bij het kiezen van een kortingsmechanisme. Dat levert naar het oordeel van het hof op zichzelf echter geen schending op van de beginselen van aanbestedingsrecht. Door het feit dat de inschrijver de gekozen kortingsregeling dient te verwerken in het prijssjabloon en vervolgens bij het berekenen van de TCO de nettoprijs van de desbetreffende GU-component (inclusief de korting) wordt gehanteerd, is bij de verwerking van de gekozen kortingssystematiek de vergelijkbaarheid van de geoffreerde prijzen voldoende gewaarborgd. Aangezien de wijze waarop de P-score wordt bepaald het hof ook overigens niet strijdig voorkomt met de beginselen van aanbestedingsrecht, is de conclusie dat ook deze grief niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel. Dienaangaande merkt het hof voorts nog op dat onvoldoende is gebleken, dat ICTU een andere (afwijkende) berekening toepast dan in de stukken is weergegeven.
21 Volgens de elfde grief van Centric heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de in het bestek aan ICTU gegeven mogelijkheid om zelf forfaitare bedragen in te vullen waar geen prijs is ingevuld, in de gegeven omstandigheden toelaatbaar is. Deze mogelijkheid kan leiden tot een wijziging en beïnvloeding van de bieding en is daarmee concurrentievervalsend, aldus Centric.
22 De grief strandt. Uit het bestek (pag. 139 e.v.) en de door ICTU ter gelegenheid van het pleidooi gegeven nadere toelichting, blijkt dat de genoemde forfaitaire bijtelling niet zozeer ziet op het voorwerp van de opdracht, maar op bijkomende, ondergeschikte onderdelen. Blijkens het bestek garandeert de inschrijver dat alle in het bestek dwingend voorgeschreven functionaliteiten met de door hem aangeboden software kunnen worden gerealiseerd. In het bestek wordt dan ook tot uitgangspunt genomen, dat het ontbreken van een prijs voor een te leveren functionaliteit leidt tot uitsluiting van de verdere beoordeling. Het forfaitbedrag betreft blijkens de nota van inlichtingen (pag. 57 e.v.) dan ook slechts functionaliteiten waarvan binnen de gestelde eisen is toegestaan, dat een voorbehoud is gemaakt wegens het niet kunnen leveren of het optioneel aanbieden waar dat mogelijk is. De bijtelling heeft dus geen betrekking op dwingend voorgeschreven functionaliteiten en geschiedt bovendien pas nadat de inschrijver ter zake een verduidelijkende vraag is gesteld en de inschrijver zelf geen prijs kan geven.
23 De twaalfde grief strekt ten betoge dat de van de beoordelingsfase deel uitmakende Proof of Concept (PoC) leidt tot strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, omdat daarmee voor de top-3 inschrijvers, de facto, een extra ronde wordt geïntroduceerd waarin ruimte bestaat inschrijvingen te wijzigen en tot een nieuwe F-waarde te komen. Volgens Centric heeft de voorzieningenrechter dit miskend.
24 Uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt echter dat de PoC slechts ertoe dient de door de top-3 inschrijvers gedane (papieren) offertes te verifiëren aan de hand van een demonstratie. De beoordeling van die demonstratie kan ertoe leiden dat de F-score van de desbetreffende inschrijver moet worden bijgesteld, omdat blijkt (en pas dan kan blijken) dat aan bepaalde in het Programma van Eisen opgenomen elementen niet wordt voldaan of dat een op grond van het bestek geldend criterium niet wordt gehaald. Blijkens de nota van inlichtingen wordt de desbetreffende inschrijver in dat geval meteen uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. De door de top-3 inschrijvers aangeboden prijzen mogen tijdens de PoC hooguit worden verduidelijkt; wijziging van de prijzen is blijkens de nota van inlichtingen (pag. 57) uitdrukkelijk niet toegestaan. De PoC kan vervolgens weliswaar leiden tot een verschuiving in de uiteindelijke rangorde van F-scores, maar nu deze verschuiving slechts kan plaatsvinden ten gevolge van de verificatie van de oorspronkelijke inschrijving en de inschrijvingen zelf geen wijzigingen ondergaan, acht het hof van strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie of gelijke behandeling geen sprake. Ook deze grief lijdt derhalve schipbreuk.
25 Aan de dertiende en laatste grief van Centric gaat het hof voorbij, nu deze van algemene aard is en geen zelfstandige rechtsklacht behelst. Omdat geen van de door Centric voorgedragen grieven slaagt, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen en Centric veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 16 november 2007;
- veroordeelt Centric in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ICTU tot aan deze uitspraak begroot op € 300,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de procureur;
- verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, A. Dupain en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2008 in aanwezigheid van de griffier.