Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Sector handel
Rolnummer : 05/1094
Rolnummer Rechtbank : 04/1086
arrest van de derde civiele kamer d.d. 13 februari 2008
inzake:
Mr Jos Augustinus Marie REUSER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ex-Vel B.V. te Pijnacker,
wonende en kantoorhoudende te Pijnacker,
appellant,
hierna te noemen: de curator,
procureur: Mr J.A.M. Reuser,
tegen
WINVEST PIJNACKER B.V.,
gevestigd te Aalsmeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Winvest,
procureur: Mr H.J.A. Knijff.
Het geding
Bij exploot van 28 april 2005 is de curator in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 6 april 2005. Bij exploot van 25 juli 2005 heeft Winvest de dagvaardingstermijn verkort. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de curator 20 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft Winvest de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit en heeft Winvest nog een akte genomen, genaamd “dupliek pleidooi”. Hierop hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het betwiste vonnis in r.o 1.2 t/m 1.14 weergegeven feiten zijn, behoudens een enkel hierna te bespreken onderdeel, niet bestreden, zodat ook het hof hier van uitgaat.
2. Het gaat in dit geding, zeer verkort weergegeven en voorzover thans van belang, om het volgende.
(i) De twee natuurlijke personen de heren P. en R. waren/zijn via diverse rechtspersonen zakelijk actief in het bakkerijwezen.
(ii) De heer P. exploiteerde (onder meer) via Mirabilia B.V., waarvan hij directeur was, in 2003 veertien bakkerswinkels. Hiervan behoorden er vijf tot de zogenaamde Van Velzengroep (vanaf 4 augustus 2003 genaamd Ex-Vel B.V- het hof zal blijven spreken over de Van Velzengroep-).en negen tot de zogenaamde (in 2001 verworven) Luijtengroep. Het hof zal verder bij deze veertien winkels spreken over respectievelijk de Van Velzenwinkels en de de Luijtenwinkels. De bedrijfsruimte waarin de vijf Van Velzenwinkels gevestigd waren werd gehuurd van vijf verschillende verhuurders.
Er was sprake van commerciële samenwerking (de Van Velzengroep leverde onder andere aan de Luijtenwinkels) en van een continue geldstroom tussen de Van Velzengroep en de Luijtengroep. In 2003 hadden deze groepen ernstige liquiditeitsproblemen. Er was geen bankkrediet meer.
(iii) De heer R. is directeur van R. Holding B.V, welke vennootschap een broodfabriek en een aantal bakkerijwinkels exploiteert.
(iv) Op 5 juni 2003 is er een overeenkomst gesloten tussen de heer P. in zijn hoedanigheid van directeur van zowel de Van Velzengroep als van de Luijtengroep enerzijds en de heer R., directeur van R. Holding B.V. anderzijds, met een inhoud zoals weergegeven in het bestreden vonnis in r.o. 1.3. (Verder ook: de bestreden overeenkomst).
In de kern komt deze overeenkomst op het volgende neer:
(a) De heer R. geeft een kapitaalinjectie van in totaal € 165.000,-- . In ruil daarvoor worden de huurcontracten van de vijf Van Velzenwinkels en de negen Luijtenwinkels – de enige nog resterende vermogensbestanddelen in deze groepen – op naam gezet van een aan R. Holding B.V. in eigendom over te dragen vennootschap, genaamd Winvest Pijnacker B.V. (Winvest).
(b) R. Holding B.V. dan wel de heer R. verplicht zich (als nieuwe huurder) om eventueel noodzakelijke bankgaranties aan de verhuurders te verschaffen.
Ter uitvoering van deze overeenkomst is, voorzover van belang, het volgende verricht:
c) Op 6 juni 2003 zijn de aandelen in Winvest (door haar statutair directeur Albejo B.V, van welke laatste vennootschap de kinderen van de heer P. de directie voeren) overgedragen aan R. Holding B.V. (alle aandelen min een) en de heer R. (een aandeel).
d) Desgevraagd hebben de verhuurders van de bedrijfsruimtes waarin de Van Velzenwinkels waren gevestigd (uiteindelijk) Winvest als nieuwe huurder geaccepteerd (zie hierna beoordeling grief I), zulks met instandhouding van de oorspronkelijke huurovereenkomsten. Winvest heeft vervolgens de winkelbedrijfsruimtes aan de Van Velzenwinkels onderverhuurd voor de duur van vijf jaar met verlengingsmogelijkheid, telkens met ingang van 1 augustus 2003. Hierbij zijn de oorspronkelijke huursommen met (tenminste) 10% verhoogd. Anders dan de voormalige verhuurders verlangde Winvest van haar onderhuurders (de Van Velzenwinkels) geen bankgarantie. De door de Van Velzengroep oorspronkelijk gestelde bankgarantie (ten titel van waarborgsom) ad € 19.000,-- kreeg zij terug (al dan niet door verrekening met openstaande huur). (zie hierna beoordeling grief II.) Ook de Luijtenwinkels kregen de gestelde bankgaranties terug.
Winvest (als nieuwe huurster) heeft op haar beurt bankgaranties verstrekt aan haar verhuurders.
e) Op 10 juni 2003 heeft de heer R. een bedrag van € 64.941,83 aan de fiscus betaald. Hiermee werd op dat moment executoriale verkoop van roerende zaken van drie Luijtenwinkels voorkomen. Tevens heeft hij € 100.000,-- naar een rekening van de Van Velzengroep overgemaakt. De heer P. heeft hiermee schulden (loonbetalingsverplichtingen) van de Luijtengroep voldaan.
(v) Op 5 augustus 2003 is de Luijtenonderneming, die de negen Luijtenwinkels exploiteerde, failliet gegaan. Volgens de heer R. waren de huurcontracten van vier van deze winkels inmiddels op Winvest overgegaan. De curator in dit faillissement, Mr Hagendoorn, die deze in de plaatsstellingen paulianeus beschouwde, heeft hierover een schikking bereikt met Winvest, die inhield dat Winvest voor een bedrag van € 238.500,-- zes winkelbedrijven kocht, inclusief de vier winkels waarvan Winvest stelde dat ze inmiddels de huurcontracten had overgenomen. De curator Mr Hagendoorn schrijft hierover in zijn 1e faillissementsverslag ( prod. 17a bij akte 7 april 2004) onder meer: ” ..een schikking bereikt, die inhoudt dat Winvest voor de vier winkels waarvan zij de huurrechten meende te hebben en voor nog twee andere winkels een koopsom heeft betaald gebaseerd op de reeele waarde in het economisch verkeer, verminderd met een bedrag dat de waarde vertegenwoordigt van het door de boedel geleden procesrisico indien de boedel over zou gaan tot verkoop van alle huurrechten aan een derde en vervolgens ten behoeve van die derde zou procederen over de gewenste indeplaatsstelling….”
(vi) Op 12 november 2003 is het faillissement uitgesproken van (kort gezegd) de Van Velzengroep en Mirabilia B.V., dit met benoeming van Mr Reuser tot curator.
(vii) Op 14 november 2003 heeft de curator schriftelijk aan Winvest de huur opgezegd van de vijf Van Velzenwinkels.
(viii) Op 19 november 2003 heeft de curator de bestreden overeenkomst wegens paulianeus handelen in de zin van artikel 42 Fw buitengerechtelijk vernietigd.
(ix) Op 20 december 2003 heeft de curator een vaststellingsovereenkomst gesloten met Winvest, R. Holding B.V. en de heer R., waarbij de vijf Van Velzenwinkelbedrijven werden verkocht aan de de R.-groep. Daarbij werd de hoogte van de koopsom afhankelijk gesteld van de uitkomst van de huidige bodemprocedure, waarin de vraag centraal staat of de bestreden overeenkomst paulianeus was. In het bevestigende geval bedraagt de koopsom € 215.000,-- (een bedrag aan goodwill ad € 121.700,-- en een bedrag aan inventaris ad € 93.300.--). Mocht de overeenkomst niet vatbaar voor vernietiging worden geoordeeld bedraagt de koopsom € 93.300,--, omdat in dat geval geen goodwill hoeft te worden betaald. Laatstgenoemd bedrag is inmiddels aan de curator betaald.
(x) Bij brief van 8 februari 2005 aan mr. J.N.M. van Trigt te Amsterdam, advocaat van Winvest, (prod. bij pleitaantekeningen d.d. 9 februari 2005 van Winvest) schrijft Van der Breggen B.V. – het hof komt hierna op deze rechtspersoon terug – onder meer dat zij in november 2003 aan de curator een bod van € 215.000,-- heeft uitgebracht voor de vijf Van Velzenwinkels, dat zij toen al wist dat Winvest verhuurster zou worden en dat de heer R. hier achter zat. Voorts schrijft Van der Breggen B.V. in deze brief er geen enkel probleem mee te hebben gehad dat de heer R. al dan niet via een BV haar verhuurder zou worden, dat zij in feite haar aanbod aan de curator nooit heeft ingetrokken, maar dat de curator heeft laten weten het risico van indeplaatsstellingsprocedures met R. niet aan te durven en daarom niet meer heeft willen verkopen.
3. In de huidige procedure staat de vraag centraal of de bestreden overeenkomst van 5 juni 2003 voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw in aanmerking komt. In het thans bestreden vonnis is deze vraag ontkennend beantwoord. De curator komt met 20 grieven tegen dit oordeel op. De grieven lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.
4. Grief I bevat een klacht over de feitenvaststelling in r.o. 1.5 van het bestreden vonnis. Deze klacht faalt, omdat de feitenvaststelling zoals geformuleerd in het vonnis juist is. Hetgeen de curator als toelichting op deze grief aanvoert maakt dit niet anders, nu deze toelichting in wezen niet de feitenvaststelling betreft maar uitwijdingen van de curator naar aanleiding van deze feiten. Voorzover nodig zal het hof daar later nader op in gaan.
5. Voor een goed begrip van deze zaak wordt vooropgesteld dat deze procedure niet gaat over bestuurdersaansprakelijkheid (ex art. 2:248 BW) of samenspanning (ex art. 47 Fw), maar over de vernietigingsmogelijkheid van artikel 42 Fw, de zogenaamde faillissements-pauliana.
Artikel 42 juncto 43 Fw
6. Vragen die, gelet op de grieven en het verweer aan de orde komen, zijn met name:
a) Is er sprake van een onverplichte rechtshandeling?
b) Is het een handeling anders dan om niet?
c) Is er sprake van benadeling van schuldeisers?
d) Wisten partijen dat hierdoor schuldeisers werden benadeeld?
In verband met d) zijn de subvragen van artikel 43 Fw (ten aanzien van het rechtsvermoeden van benadeling) relevant. Het gaat hierbij om de volgende vragen:
e) Is er sprake van onevenredige prestaties? (art. 43 lid 1 sub 1 FW)
f)Is er sprake van de situatie van artikel 43 lid 1 sub 6 Fw (een concernverhouding)?
Voor de duidelijkheid zal het hof partijen bij de bestreden overeenkomst verder aanduiden als “de schuldenaar”en “R.”.
Een onverplichte rechtshandeling?
7. Ad 6a)
De bestreden overeenkomst dient te worden aangemerkt als een onverplichte rechtshandeling. De omstandigheid dat de schuldenaar (de latere failliet) geen bankkrediet meer kon verkrijgen en hierdoor praktisch niet anders kon dan deze overeenkomst te sluiten maakt dit niet anders (HR 10-12-1976, NJ 1977,617).
Een handeling anders dan om niet?
8. Ad 6b)
Er is sprake van een handeling anders dan om niet, gelet op de tegenprestaties van R.,te weten:
- € 64.941,83 is ten behoeve van de Luijtengroep aan de fiscus betaald.
- € 100.000,-- is aan de Van Velzengroep betaald.
De stelling van de curator dat de overeenkomst ten aanzien van de Van Velzengroep moet worden aangemerkt als een handeling om niet, omdat beide betalingen zijn aangewend ten gunste van de Luijtengroep wordt verworpen, zoals hierna wordt toegelicht.
9. In de eerste plaats heeft te gelden dat de beide groepen dusdanig verweven waren op zowel commercieel als financieel gebied, dat de bestreden overeenkomst in feite is gesloten namens de Van Velzengroep en de Luijtengroep tezamen. De ontvangen prestaties zijn ook beide groepen ten goede gekomen. Dit volgt al uit de omstandigheid dat de betaling aan de fiscus en het personeel in de Luijtengroep, aanvankelijk althans, zorgde voor continuïteit in de afname door de Luijtengroep van producten afkomstig van de Van Velzengroep. Reeds hierom leverden eerdergenoemde betalingen dus ook een prestatie op ten gunste van de Van Velzengroep, althans was laatstgenoemde hierdoor gebaat (zie ook HR 18-04-2003, JOR 2003,160, waarin een enigszins vergelijkbare kwestie speelt).
Daar komt bij dat de omstandigheid dat de Van Velzenwinkels hun bankgaranties terugkregen – iets wat feitelijk niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is betwist – een (in ieder geval tijdelijk) liquiditeitsvoordeel opleverde. Grief II waarin van een andere opvatting wordt uitgegaan, wordt in dit verband als ongefundeerd verworpen.
Dit liquiditeitsvoordeel (op dat moment) wordt niet, althans slechts gedeeltelijk teniet gedaan door de omstandigheid dat de huurbetalingsverplichtingen van de Van Velzenwinkels met tenminste 10% stegen. In verband met dit laatste weegt nog mee dat vaststaat dat de onderhuurcontracten een langere looptijd (te rekenen vanaf 1 augustus 2003) kregen dan de oorspronkelijke huurcontracten, hetgeen in beginsel een daar tegenoverstaand voordeel opleverde voor de Van Velzengroep.
10. In de tweede plaats heeft (als zelfstandige grond) te gelden dat de betaling van € 100.000,--, in ieder geval aanvankelijk, daadwerkelijk terecht is gekomen bij de Van Velzengroep. Aan R. kan onder deze omstandigheden niet worden tegengeworpen dat de schuldenaar deze betaling heeft aangewend ter delging van schulden van de andere groep.
Voor de goede orde brengt het hof nogmaals in herinnering dat deze procedure geen bestuurdersaansprakelijkheid of samenspanning betreft. Eventuele (overigens niet deugdelijk gesubstantiëerde) suggesties in die richting dienen reeds hierom buiten beschouwing te blijven. Het bewijsaanbod van de curator (zie 2.5 mvgr) dient als niet relevant te worden gepasseerd.
Benadeling van schuldeisers?
11. Ad 6c)
Dit betreft de kernvraag in deze procedure. Is er sprake van benadeling van schuldeisers?
De curator redeneert aldus. R. heeft door de bestreden overeenkomst de controle over de vijf Van Velzenwinkels (en destijds ook de negen Luijtenwinkels) gekregen (mvgr 0.13) en daarmee bewerkstelligd dat de curator niet om de R.-groep heen zou kunnen en genoodzaakt zou zijn om de winkelbedrijven voor een veel lagere prijs aan de R.-groep te verkopen. Geen enkele bakkerij zou immers onderhuurder willen worden van de concurrent (0.14) met alle risico’s van dien.
Samengevat is het standpunt van de curator dat de bestreden overeenkomst de curator heeft verhinderd om een marktconforme prijs voor de vijf Van Velzenwinkels te realiseren.
12. Bij de beoordeling van deze kwestie is het volgende van belang. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw moeten de schuldeisers door de rechtshandeling zijn benadeeld. De hypothetische situatie zonder de bestreden overeenkomst moet met de huidige situatie worden vergeleken (HR 19-10-2001, NJ 2001,654).
13. De volgende feiten en omstandigheden dienen bij de beoordeling hiervan in aanmerking genomen te worden.
-Van der Breggen B.V.heeft in ieder geval in december 2003 aan de curator een bedrag van € 215.000,-- geboden voor de aankoop van de vijf Van Velzen winkelbedrijven, welk aanbod de curator acceptabel achtte.
- Van der Breggen B.V. verbond aan haar bod de voorwaarde dat zij de huurrechten van de winkelbedrijfsruimtes zou verwerven (zie punt 11 van de brief van 15-12-03 van mr. Dorrepaal, prod. bij mvgr).
- Niet in geschil is dat dit laatste een redelijke voorwaarde was van Van Breggen B.V. en dat de waarde van de winkelbedrijven mede wordt bepaald door de mogelijkheid om de bedrijfsruimtes waarin de winkels gevestigd waren, te huren.
- De curator had de vijf huurovereenkomsten op 14 november 2003 opgezegd en was dus niet in staat daarna indeplaatsstellingsprocedures te entameren en/of de huurrechten te verkopen.
14. Uit het voorgaande volgt, zoals partijen ook erkennen, dat van wezenlijk belang voor de mogelijkheid tot verkoop van de vijf winkels voor een marktconforme prijs de vraag was of de huurrechten voor de bedrijfsruimtes waarin de winkels waren gevestigd (door de curator) konden worden overgedragen aan de potentiële koper.
De bestreden overeenkomst heeft in vergelijking met de situatie daarvóór de stand van zaken in zoverre veranderd dat deze huurrechten (onder meer) van R./Winvest (als onderverhuurder) moesten worden verworven.
In r.o 15 en 16 zal de stelling van de curator worden besproken, kort gezegd inhoudende dat de persoon van de (onder)verhuurder (R./Winvest) voor een potentiële koper onaanvaardbaar was. Daarna zal het hof ten overvloede in r.o. 17 onderzoeken of de persoon van de verhuurder (juridisch) van invloed zou zijn geweest op eventuele indeplaatsstellingen.
15. Het hof begrijpt de stellingen van de curator aldus dat het pijnpunt zit in de persoon van de onderverhuurder – de concurrent R./Winvest – van wie geen enkele branchegenoot zou willen huren. Meer specifiek stelt de curator dat de potentiële koper Van der Breggen B.V. niet bereid was onderhuurder te worden van R. /Winvest, zodat de curator om deze reden geen marktconforme prijs (€ 215.000,--) voor de Van Velzenwinkels heeft kunnen realiseren.
16. Zoals de rechtbank op juiste gronden in r.o. 3.7 en 3.8 van het bestreden vonnis heeft overwogen komt uit de overgelegde stukken en correspondentie niet naar voren dat potentiële kopers, in het bijzonder Van der Breggen B.V. (uiteindelijk) niet wilden onderhuren van R./Winvest. Sterker nog, het verzoek van Mr Dorrepaal namens Van der Breggen B.V. bij brief van 16 december 2003 om een exemplaar van het onderhuurcontract, alsmede de hiervoor in r.o 2.x genoemde brief van Van der Breggen B.V. vormen duidelijke aanwijzingen dat Van der Breggen B.V. juist wél daartoe bereid was. De bewijslast van de stelling van de curator dat dit anders was (zie r.o. 15) rust op de curator. Deze heeft echter op dit concrete punt geen bewijs aangeboden, althans geen bewijsaanbod gedaan dat voldoende concreet en gespecificeerd is. Het aanbod van de curator, zoals weergegeven in de memorie van grieven onder 19.4, voldoet niet aan deze eisen.
17. Verder wordt ten overvloede nog het volgende overwogen. De curator heeft niet gesteld dat de verwerving van deze huurrechten ten behoeve van de potentiële koper (via indeplaatsstellingen) wél van de oorspronkelijke verhuurders (de hoofdverhuurders) maar níet van R./Winvest mogelijk zou zijn geweest. Dit zou de curator ook niet hebben gebaat omdat indeplaatsstelling inmiddels niet meer aan de orde was. De curator had immers de huur opgezegd en aldus indeplaatsstelling (juridisch) geblokkeerd. Anders gezegd: het causaal verband tussen de bestreden overeenkomst en de gestelde benadeling wegens het niet kunnen verwerven van de huurrechten ten gunste van een potentiële koper ontbreekt.
Beoordeeld in het licht van deze situatie (de inmiddels beëindigde huurovereenkomsten met de Van Velzenwinkels) was de persoon van de verhuurder juridisch dus irrelevant.
Voorzover de curator met zijn toelichting in alinea 5.2 van zijn memorie van grieven anders bedoelt te stellen – de opzegging had, aldus de curator, geen enkele betekenis – wordt deze stelling verworpen. Het hof oordeelt immers dat de opzegging door de curator indeplaatsstelling, in ieder geval formeel juridisch, heeft geblokkeerd. In verband met dit laatste wordt nog overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de beslissing van de curator om de huur van de Van Velzenwinkels op te zeggen beïnvloed is door de persoon van de verhuurder. Er is immers geen enkele aanwijzing dat de curator de huuropzegging achterwege gelaten zou hebben indien R./via Winvest niet de verhuurder van de Van Velzenwinkelbedrijfsruimtes zou zijn geweest.
18. Aldus is de grondslag aan de stellingen van de curator, zoals weergegeven in r.o 15 van dit arrest, komen te ontvallen. Hetgeen de curator heeft aangevoerd als grieven tegen r.o. 3.7 en 3.8 van het bestreden vonnis maakt dit niet anders. De betreffende grieven falen. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat Van der Breggen B.V. niet bereid was. R./Winvest als onderverhuurder te accepteren.
19. De curator heeft met grief XVIII in dit verband nog naar voren gebracht dat evenzeer van groot belang was of R./Winvest Van der Breggen B.V. als onderhuurder had willen aanvaarden en dat ook de opstelling van de hoofdverhuurders van groot belang was. Winvest heeft hier tegenovergesteld dat zij geen onredelijke eisen zou hebben gesteld aan de acceptatie van Van der Breggen B.V. als huurder, terwijl er geen aanleiding is te veronderstellen dat de hoofdverhuurders niet met deze onderhuur akkoord zouden zijn geweest. De reactie hierop van de curator bij pleidooi (onder 15 en 16 ) dat er zonder meer van uit gegaan mag worden dat Van der Breggen B.V. en de curator tevergeefs zouden hebben aangeklopt met een indeplaatsstellingsverzoek is puur speculatief en zal reeds hierom worden gepasseerd. Daarnaast verwijst het hof nog naar hetgeen in r.o. 17 is overwogen.
20. Het voorgaande leidt er toe dat niet is komen vast te staan dat de schuldeisers door de bestreden overeenkomst, waarbij R./Winvest huurder/onderverhuurder van de Van Velzenwinkels werd, zijn benadeeld. Voor een deskundigenbericht, zoals aangeboden door de curator in mvgr onder 19.4 ziet het hof onder deze omstandigheden geen grond.
Slotsom
21. Nu van benadeling van schuldeisers niet is gebleken zijn de overige (in r.o. 6 geformuleerde) vragen ten aanzien van de wetenschap van benadeling bij partijen en de rechtsvermoedens van artikel 43 Fw niet meer relevant.
De grondslag is immers aan de vordering van de curator ontvallen, aangezien een wezenlijke voorwaarde van artikel 42 Fw niet is vervuld. De grieven falen, althans hoeven verder niet meer te worden besproken. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van de curator in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot zover aan de zijde van Winvest begroot op € 3.359,-- aan verschotten en € 5.264,-- aan salaris van de procureur;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs M.A.F. Tan-de Sonnaville, Th.W.H.E. Schmitz en
J.H.W. de Planque en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.