Uitspraak
GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE
Sector belasting
nummers BK-07/00590 en BK-07/00591
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer van 7 november 2008
op het hoger beroep van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [belanghebbende] B.V., gevestigd te [Z], hierna: belanghebbende,
versus
de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 17 september 2007, nummers AWB 05/9184 LB/PVV en AWB 05/9185 LB/PVV, betreffende de hierna vermelde naheffingsaanslagen.
1. Naheffingsaanslagen, bezwaren en geding in eerste aanleg
1.1. Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd over het tijdvak van 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996, met dagtekening 19 december 2001 en met aanslagnummer xx.xx.xxx.X.xx.xxx.x, en over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998, met dagtekening 25 juni 2003 en met aanslagnummer xx.xx.xxx.X.xx.xx.1, ten bedrage van respectievelijk ƒ 56.456 en ƒ 47.490.
1.2. Tegelijk met de naheffingsaanslagen is aan belanghebbende bij beschikking een boete opgelegd van telkens vijfentwintig percent van de nageheven belasting/premie.
1.3. Bij de uitspraken op de door belanghebbende tegen de naheffingen en de boeten gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen tot op respectievelijk ƒ 34.607 en ƒ 18.387 verminderd en de boetebeschikkingen vernietigd.
1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
2. Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van € 428.
2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 september 2008, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is in hoger beroep, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Bij belanghebbende is [A] (hierna: [A]) in dienstbetrekking vanaf 16 juni 1994. [A] houdt zich in het kader van die dienstbetrekking bezig met werkzaamheden als lid van het managementteam, waaronder diverse bestuursactiviteiten, met werkzaamheden als bemiddelingen, bezichtigingen en biedingen, en met taxatiewerkzaamheden. Omdat reeds na enige tijd blijkt dat [A] niet voldoet aan de verwachtingen, voornamelijk waar het gaat om de managementactiviteiten, en dat hij dus niet de medewerker is die belanghebbende voor haar bedrijf heeft gezocht, heeft belanghebbende het dienstverband met [A] beëindigd, en wel, conform de voor de duur van één jaar gesloten arbeidsovereenkomst, met ingang van 16 juni 1995. Belanghebbende is wel tevreden over de door [A] uitgevoerde taxatiewerkzaamheden en heeft in verband daarmee daaropvolgend met [A] en/of de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Makelaardij B.V. te [Q] (hierna: [B]) afspraken gemaakt over het ten behoeve van belanghebbendes onderneming verrichten van taxaties tegen vergoeding. De afgesproken werkzaamheden bestaan in het taxeren van woningen en het aan de hand van de bevindingen opstellen van taxatierapporten. [B] heeft elke maand, bij wijze van voorschotten, de voor de werkzaamheden overeengekomen bedragen met berekening van omzetbelasting gefactureerd aan belanghebbende. [A] is ingeschreven als makelaar onroerend goed en is lid van de NVM (Nederlandse Vereniging van Makelaars). Hij is de directeur en tevens enig aandeelhouder van [B].
3.2. In het rapport van 26 mei 2003, dat is opgesteld naar aanleiding van de bevindingen van een door de Inspecteur bij belanghebbende in het kader van de ”Fiscale beoordeling van de vergoedingen van [belanghebbende] aan [B] Makelaardij BV (…) voor de werkzaamheden van de heer [A] over de periode 1996 t/m 2001” ingesteld boekenonderzoek, is over de werkzaamheden van [A]/[B], de gevolgde werkwijze en de door de Inspecteur ingenomen standpunten melding gemaakt van het volgende:
”(…)
Om duidelijkheid te verkrijgen omtrent de feiten en omstandigheden is tevens gesproken met de heer [A]. Deze heeft het volgende verklaard:
Tussen [belanghebbende] en de heer [A] is een arbeidsovereenkomst (…) voor de periode van één jaar opgesteld welke aanvangt op 16 juni 1994 en eindigt derhalve 15 juni 1995. Volgens de heer [A] is deze ondertekend. De arbeidsovereenkomst is niet verlengd. Op advies van de heer [C] als directeur van [belanghebbende], waarbij tevens aanwezig was voormalig directeur [D], zijn de volgende afspraken gemaakt welke niet schriftelijk zijn vastgelegd:
- de heer [A] gaat facturen middels zijn eigen (bestaande) BV genaamd [B], per maand factureert de heer [A] een voorschotnota. Elk kwartaal wordt een afrekening opgesteld en aan het einde van het jaar een definitieve afrekening
- de heer [A] gaat zich uitsluitend bezighouden met taxaties (voorheen 70% taxatie en 30% bemiddelen); bij een voortgezet loondienstverband zou dit ook zijn gebeurd
- de taxatierapporten worden op naam van [belanghebbende] uitgebracht
- de opdrachten komen binnen bij het kantoor van [belanghebbende]
- naar buiten toe presenteerde de heer [A] zich als taxateur van [belanghebbende]
- het leasecontract van de auto waar de heer [A] in reed stond op naam van [belanghebbende]; hiervoor werd een bedrag in rekening gebracht
- in opdracht van [belanghebbende] nam de heer [A] contact op met de klanten die betalingsachterstand hadden
- de kantoorruimte van de heer [A] was op het kantoor van [belanghebbende]; hiervoor werd een bedrag in rekening gebracht
Daarnaast zijn de volgende verklaringen van belang:
- het is niet voorgekomen dat een opdracht door [A] is geweigerd
- voor zijn gevoel was de heer [A] werknemer van [belanghebbende]
- op jaarbasis zijn er tussen de 700 à 800 taxaties verricht door de heer [A]
- de heer [A] kon zijn tijd vrij indelen, alhoewel de werkzaamheden wel binnen een bepaalde tijd moesten gebeuren
- elk kantoor moest een NVM makelaar hebben, de heer [A] was NVM makelaar van het kantoor [belanghebbende] te [R] daarna kantoor [S] (de opvolger van de heer [A] van [S], werd in loondienst aangenomen); volgens hem waren de andere 3 NVM makelaars gewoon in loondienst
- [B] heeft in 1998 slechts voor in totaal netto bedrag f 9681 gefactureerd aan een ander
- de heer [A] deelde mee in de personeelspot van f 5 per maand
- tekenende tevens alle kerst en nieuwjaarskaarten
- de overige personeelsleden beschouwden hem als medewerker van [belanghebbende]
- zelfs de huidige adviseur van de heer [A] was van mening dat hij in loondienst was
- na een conflict heeft de heer [A] zijn werkzaamheden op 24 november 1998 beëindigd bij [belanghebbende]. Uiteindelijk is op 16 oktober 2001 het conflict middels een afgesloten vaststellingsovereenkomst bij de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam beëindigd. [belanghebbende] zal alsnog f 75.000 overmaken op de bankrekening van [B].
- de enige activiteit van [B] was feitelijk het uitschrijven van facturen, voorheen waren er geen activiteiten in de BV, na de laatste factuur zijn er ook geen activiteiten meer ontwikkeld binnen de BV
Werkwijze:
Een taxatieopdracht komt binnen bij [belanghebbende]. Indien [A] verhinderd was regelde het secretariaat van [belanghebbende] de vervanging. De heer [A] maakte zelf de afspraken en presenteerde zich naar de klant toe als taxateur van [belanghebbende]. Na het taxatiebezoek werd op het kantoor van [belanghebbende] het taxatierapport opgesteld. Het taxatierapport werd door het secretariaat verzonden op naam van [belanghebbende]. De taxatiekosten werden geheel door [belanghebbende] aan de klant in rekening gebracht. De heer [A] parafeerde slechts het bedrag en tekende het taxatierapport. De heer [A] ontving van de administratie van [belanghebbende] een overzicht van de gedane taxaties. Alle elementen voor het opstellen van de factuur werden aangeleverd door de administratie van [belanghebbende]. Op grond van deze informatie werd door de heer [A] de factuur opgesteld. De vergoeding bestond uit een opbrengst van 50% van de door [belanghebbende] ontvangen bedragen van de taxatieopbrengsten. Hierop werd in vermindering gebracht kantoorkosten (o.a. secretaresse), alle kosten lease-auto en lidmaatschapskosten NVM e.d. Inzake deze vergoedingsregeling is slechts een geringe schriftelijke vastlegging. (…) Over de jaren 1996 t/m 2001 zijn in totaal de volgende bedragen door [B] gefactureerd:
1996 f 134.885
1997 f 142.298
1998 f 174.418
2001 f 75.000
STANDPUNTEN
Primair
Gezien het bovenstaande is sprake van een dienstbetrekking tussen de heer [A] en [belanghebbende] (…)
(…)
[belanghebbende] was bevoegd om toezicht te houden op het werk en bindende aanwijzingen of opdrachten te geven met betrekking tot de wijze van werken. Aangezien de heer [A] met de taxatiewerkzaamheden een grote vrijheid had, brengt de aard van het werk met zich mee dat de gezagsverhouding in de praktijk op de achtergrond heeft gestaan. De heer [A] heeft zichzelf altijd beschouwd als werknemer van [belanghebbende]; deed ook mee met alle activiteiten van de werknemers. Daarnaast waren de overige 3 NVM makelaars ook in loondienst bij [belanghebbende]. De opvolger van de heer [A] trad ook in loondienst. Uit het geheel blijkt dat de situatie toen de heer [A] nog in loondienst was via de schriftelijke arbeidsovereenkomst en de periode daarna feitelijk niet is veranderd.
Subsidiair
Er is sprake van een fictieve dienstbetrekking op grond van artikel 4, letter e, Wet op de loonbelasting juncto artikel 2, letter c, Uitvoeringsbesluit loonbelasting (zgn. gelijkgesteldenregeling) (…)
(…)”
3.3. Aan de onderwerpelijke naheffingsaanslagen ligt de opvatting ten grondslag dat de in geding zijnde werkzaamheden zijn uitgevoerd in het kader van een (fictieve) dienstbetrekking tussen belanghebbende en [A].
3.4. In het looncontrolerapport van 22 mei 2001, dat is opgesteld naar aanleiding van de bevindingen van een door het GAK (GAK Nederland B.V., Afdeling looninspectie) bij belanghebbende in het kader van de beoordeling van de verzekeringsplicht ingesteld (aanvullend) boekenonderzoek, is over de werkverhouding tussen belanghebbende en [A]/[B] melding gemaakt van het volgende:
”In de diverse schrijven maakt de werkgever [belanghebbende] aannemelijk dat er van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de heer [A] geen sprake kan zijn. Op basis hiervan is een nader onderzoek naar de verzekeringsplicht op basis van artikel 3 van de Ziektewet (…), Werkloosheidswet (…) en de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (…) niet relevant. Tevens heeft de werkgever aan de hand van de diverse feiten duidelijk gemaakt dat de heer [A] middels zijn besloten vennootschap [B] B.V. als een zelfstandige vennootschap deelnam aan het maatschappelijk verkeer en er derhalve sprake is van de uitoefening van een bedrijf dan wel uitoefening van een zelfstandig beroep. Op grond hiervan is een onderzoek naar de verzekeringsplicht op grond van artikel 5, letter d [fictieve dienstbetrekking], eveneens niet relevant.”
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Partijen houdt uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of met betrekking tot het feitelijk door [A] ten behoeve van belanghebbende verrichten van taxaties sprake is van een voor de loonbelasting in aanmerking te nemen (fictieve) dienstbetrekking tussen belanghebbende en [A], welke vraag belanghebbende, zonodig met een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. In beroep en hoger beroep heeft belanghebbende aangevoerd en ter zitting toegelicht (zakelijk weergegeven):
- dat in dit geval geen reden is om af te wijken van het uitgangspunt dat de belastingheffing aansluit bij de juridische kwalificatie die betrokkenen, te weten belanghebbende en [A]/[B], aan hun onderlinge rechtsverhouding hebben gegeven;
- dat de Inspecteur in zijn beoordeling telkens voorbijgaat aan de juridische en feitelijke werkelijkheid van de afspraken tussen belanghebbende en [A]/[B];
- dat aan het uitvoeren van de in geding zijnde werkzaamheden een eerdere arbeidsovereenkomst is voorafgegaan, nog niet betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat ook die werkzaamheden in het kader van een (voortgezette of nieuwe) dienstbetrekking plaatshebben;
- dat met de afspraken juist ook is beoogd om [A] zoveel als mogelijk buiten de organisatie van belanghebbende te houden;
- dat een gezagsverhouding tussen belanghebbende en [A] bovendien niet voor de hand ligt, omdat het belanghebbende als opdrachtgever vooral te doen is geweest om het resultaat van de inspanning door [A]/[B];
- dat de essentie van de gekozen opzet is dat tussen belanghebbende en [A]/[B] niet de afspraak heeft bestaan dat [A] gedurende een zekere tijd werkzaamheden ten behoeve van belanghebbende dient te verrichten;
- dat het daarentegen is gegaan om telkens één taxatie en dat [A] niet gedurende een zekere tijd beschikbaar dient te zijn om een willekeurig aantal taxaties te verrichten;
- dat [A]/[B], specifiek bezien in de relatie met belanghebbende, met betrekking tot (het betalen van) de werkzaamheden een risico heeft gelopen dat eigen is aan een onderneming;
- dat ook overigens het uitvoeren van de werkzaamheden voor eigen rekening en risico van [A]/[B] is geschied;
- dat zonder meer geen persoonlijke arbeidsverplichting heeft bestaan;
- dat daarentegen alleen de eis heeft gegolden dat een NVM-makelaar de taxaties verricht, en wel op grond van diens onafhankelijke en integere beroepsuitoefening;
- dat het evenmin zo is geweest dat [A] zich alleen met instemming van belanghebbende mocht laten vervangen;
- dat geen betalingsverplichting heeft bestaan die onafhankelijk is van de daadwerkelijk verrichte arbeid;
- dat [A]/[B] wel degelijk de vrijheid heeft gehad om opdrachten te weigeren;
- dat [A]/[B] zowel in het jaar 1996 als in het jaar 1998, naast belanghebbende, meerdere opdrachtgevers voor taxaties heeft gehad;
- dat het toch lastig is voor te stellen dat [A]/[B] voor de ten behoeve van belanghebbende verrichte taxaties in dienstbetrekking werkzaam is geweest, terwijl voor de andere taxaties als zelfstandige is opgetreden;
- dat ook overigens (nagenoeg) alle voorschriften en regelingen hebben ontbroken die passen bij een dienstbetrekking;
- dat belanghebbende niet (eind )verantwoordelijk is geweest voor de taxaties, dat is de taxateur in kwestie geweest, in dit geval [A]/[B];
- dat het ook [A] is geweest die de taxatierapporten ondertekent;
- dat die verantwoordelijkheid zo heeft gelegen, bleek naderhand ook toen [A] ervan werd verdacht onjuiste taxaties in het kader van een hypotheekfraude te hebben verricht, waarvoor hij en dus niet belanghebbende zich strafrechtelijk moest verantwoorden.
4.3. De Inspecteur heeft daartegenover staande gehouden dat tussen belanghebbende en [A] sprake is geweest van een (fictieve) dienstbetrekking. In dat verband heeft hij in het bijzonder aangevoerd dat tot 16 juni 1995 sprake is geweest van een dienstbetrekking en dat zich wat betreft de naderhand uitgevoerde werkzaamheden en de omstandigheden waaronder die werkzaamheden zijn verricht geen wezenlijke verandering heeft voorgedaan.
4.4. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verder verwezen naar de stukken van het geding.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslagen.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
6. Beoordeling van het hoger beroep
6.1. Het Hof merkt als tussen partijen vaststaand aan dat belanghebbende enerzijds en [A]/[B] anderzijds wat hun onderlinge werkrelatie betreft de uitdrukkelijke bedoeling hebben gehad, en wel van aanvang af, dat de beëindiging van de dienstbetrekking met [A] definitief is, dat belanghebbende geen nieuw dienstverband met [A] aangaat en dat, mede uitgaande van die intenties, [A] de na de beëindiging van de dienstbetrekking nog ten behoeve van belanghebbende uit te voeren werkzaamheden, te weten taxaties, in het kader van de zelfstandige uitoefening van zijn beroep als taxateur dan wel in het kader van zijn dienstverband met [B] verricht. De met betrekking tot de werkzaamheden en het uitvoeren ervan voorhanden zijnde gegevens bieden naar ’s Hofs oordeel onvoldoende aanwijzingen, gelet ook op de in 4.2 vermelde, door de Inspecteur niet, althans niet afdoende, bestreden en overigens alleszins aannemelijk te achten uiteenzetting, voor de conclusie dat die bedoeling feitelijk niet is verwezenlijkt, in die zin dat niettemin sprake zou zijn van het in wezen voortzetten van de dienstbetrekking met [A] of van een nieuwe dienstbetrekking tussen belanghebbende en [A], dan wel anderszins dat de fiscale consequenties die belanghebbende en [A]/[B] hebben beoogd, niet kunnen worden aanvaard.
6.2. Voor het overige heeft de Inspecteur met al hetgeen hij in beroep en in hoger beroep heeft aangevoerd, naar ’s Hofs oordeel onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door belanghebbende, op grond waarvan met betrekking tot de in geding zijnde werkzaamheden in redelijkheid de conclusie is te trekken dat feitelijk niet is gehandeld binnen de door belanghebbende en [A]/[B] beoogde juridische en feitelijke structuur. Daarbij neemt het Hof mede in aanmerking dat de Inspecteur van zijn kant onvoldoende heeft gedaan, gelijk hij ter zitting ook heeft erkend, om een goed inzicht te krijgen in het fiscale en feitelijke reilen en zeilen van [A]/[B]. Bovendien kan het Hof zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat de door [A] tegenover de controlemedewerker gedane uitlatingen (zie 3.2), wat er overigens ook zij van die uitlatingen, tamelijk subjectief zijn en er overigens blijk van geven dat [A] maar wat graag een beeld schetst dat voor belanghebbende, zijn vroegere werkgever/opdrachtgever, fiscaal nadelig uitpakt.
6.3. Uit het vorenoverwogene volgt naar ’s Hofs oordeel niet anders dan dat het ervoor moet worden gehouden dat de in geding zijnde werkzaamheden niet hebben plaatsgehad in het kader van een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de loonbelasting 1964 dan wel in het kader van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 4 van die wet. Het Hof sluit zich wat dat betreft aan mutatis mutandis bij het door het GAK gegeven oordeel zoals dat is weergegeven in 3.4. Mitsdien is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. Haar beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behoeft geen behandeling.
6.4. Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Bijgevolg moet worden beslist als hierna is vermeld.
7. Proceskosten en griffierecht
7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de AWB) te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep voor de rechtbank en de behandeling van het hoger beroep voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten stelt het Hof aan de hand van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op in totaal € 2.760, te specificeren als volgt: de kosten gemachtigde: 2 punten x € 322 met wegingsfactor 2 (kosten beroep) en 2 punten x € 322 met wegingsfactor 2 (kosten hoger beroep) plus de door [C] zelf in verband met de zitting voor de rechtbank gemaakte (reis )kosten zoals door belanghebbende gespecificeerd, groot in totaal € 184 (afgerond). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Het Hof wijst belanghebbendes verzoek om een vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van de bezwaren af, wat betreft de naheffingsaanslag over het jaar 1996 omdat belanghebbende geen verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de AWB heeft gedaan en wat betreft de naheffingsaanslag over het jaar 1998 omdat niet is gebleken dat het verzoek reeds in de bezwaarfase is gedaan (artikel 7:15 van de AWB).
7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van de Algemene wet bestuursrecht dient aan belanghebbende het voor de behandeling van het beroep voor de rechtbank gestorte griffierecht ad € 276 alsook het voor de behandeling van het hoger beroep voor het Hof gestorte griffierecht ad € 428 te worden vergoed.
8. Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslagen;
- vernietigt de boetebeschikkingen;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 2.760, onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
- gelast de Staat aan belanghebbende de voor deze zaak gestorte griffierechten van in totaal € 704 te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, B. van Walderveen en E.M. Vrouwenvelder, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 7 november 2008 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.