Uitspraak
Uitspraak: 30 november 2007
Rolnummer: 05/1850 en 07/313
Zaak/Rolnummer rechtbank: 453790 / 04-22240 en 560514 RL EXPL 06-3402 (DH)
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de gevoegde zaken van
Rolnummer 05/1850:
MC DONALD’S NEDERLAND B.V. ,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: McDonald’s,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
[Partij A],
wonende te […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Partij A],
procureur: mr. H.J.A. Knijff;
en
Rolnummer 07/313:
MC DONALD’S NEDERLAND B.V. ,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
hierna te noemen: McDonald’s,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
[PARTIJ A],
wonende te […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Partij A],
procureur: mr. W. Heemskerk.
Het geding
In de zaak met rolnummer 05/1850 (“de huurbeëindigingszaak”):
Bij exploot van 14 december 2005 is McDonald’s in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 november 2005 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven zijn zeven grieven opgeworpen die door [Partij A] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Op 12 januari 2007 is het pleidooi aangehouden tot de zitting van 5 oktober 2007 in verband met de samenhang tussen deze zaak en de franchisezaak.
In de zaak met rolnummer 07/313 (“de franchisezaak”):
Bij exploot van 2 januari 2007 is McDonald’s in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 oktober 2006 door de rechtbank ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage in conventie en in reconventie gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn veertien grieven opgeworpen en heeft McDonald’s haar eis verminderd. De opgeworpen grieven zijn door [Partij A] bij memorie van antwoord bestreden.
Bij het op 5 oktober 2007 in beide zaken gehouden pleidooi hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen uiteen zetten, McDonald’s door mrs F.B. Falkena en M.T.H. de Gaay Fortman, advocaten te Amsterdam en [Partij A] door mr. E.M. Zelm, advocaat te De Bilt. Door beide partijen zijn voorafgaand aan het pleidooi producties in het geding gebracht, en de advocaten van beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. McDonald’s heeft ter zitting haar vordering in de zaak met rolnummer 07/313 opnieuw verminderd. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken in beide zaken arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten in beide zaken:
1. In het bestreden vonnis van 5 oktober 2006 in de zaak met rolnummer 07/313 (de franchisezaak) heeft de rechtbank onder 1.1 tot en met 1.17 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Voorzover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, zal het hof ook van die feiten uitgaan.
2. Het gaat in deze beide zaken, samengevat, om het volgende.
2.1 [Partij A] exploiteert sinds 2001 krachtens een met McDonald’s gesloten franchiseovereenkomst een McDonald’s restaurant in de […], in een pand dat hij huurt van McDonald’s. Zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst zijn in 1986 aangegaan door Partij B] (verder: [Partij B]), de zakenpartner van [Partij A], voor de bepaalde tijd van twintig jaar, eindigend op 28 februari 2006. De huurovereenkomst bepaalt:
“2.4 De huurder zal het overgedragen pand uitsluitend gebruiken en bewonen voor een Meeneem-restaurant volgens het McDonald’s systeem, voor de verkoop van hamburgers, kaasburgers, shakes, frisdranken, koffie, melk, warme chocola en patates frites en die overige producten die van tijd tot tijd door de verhuurder worden toegestaan.
2.5 Bij beëindiging van de licentie-overeenkomst om welke reden of door welke oorzaak dan ook is verhuurder gerechtigd het onderhavig, directe huurcontract te beëindigen. (…)”
2.2 Op 10 januari 2001 hebben [Partij A], [Partij B] en McDonald’s een vaststellings-/dadingovereenkomst gesloten ter beëindiging van een procedure over de uitleg van een huurovereenkomst van een andere McDonald’s vestiging waarvan [Partij A] franchisenemer was. Bij deze overeenkomst kwamen partijen onder meer overeen, dat [Partij A] ten aanzien van de huur- en franchise¬overeenkomst van het restaurant aan […] m.i.v. 1 januari 2001 in de plaats zou treden van [Partij B], waarbij de oorspronkelijke duur van die overeenkomsten (derhalve eindigend op 28 februari 2006) bleef gehandhaafd.
2.3 Op 17 december 2002 heeft McDonald’s aan [Partij A] geschreven ten aan zien van het aangaan van een nieuwe franchiseovereenkomst (hof: zgn. “New Term”):
“Refererend aan ons gesprek van woensdag 11 december jl. stuur ik jou deze brief. Wij hebben elkaar gesproken, in het bijzijn van de heer […] en […], over de New Term van het McDonald’s restaurant Vlamingstraat.
In verband hiermee het volgende. Wij hebben je verteld, dat de Directie van McDonald’s Nederland na ampele overweging heeft besloten, om je een New Term te verlenen voor een periode van 10 jaar. De genoemde 10 jaar zal ingaan op de dag nadat jouw huidige overeenkomst afloopt.
Verder hebben wij gezegd, dat wij voor het einde van 2003 met jou afrondende gesprekken willen voeren omtrent de vaststelling van de System fee voor de New Term. Zoals reeds eerder is aangegeven, zul je na de vaststelling van de Fee van ons de definitieve New Term-documenten ontvangen. Na ondertekening door beide partijen is de New Term procedure vervolgens formeel afgerond.”(...)
2.4 Op 19 december 2002 heeft McDonald’s een nieuwe vestiging geopend in de […] die door haar zelf wordt geëxploiteerd en die is gelegen op enige honderden meters afstand van het restaurant in […].
2.5 Bij brief van 2 december 2003 aan [Partij A] over de New Term schrijft McDonald’s:
“De Directie van McDonald’s Nederland is akkoord voor een nieuwe overeenkomst. (...)
De condities van de nieuwe overeenkomst zijn als volgt:
Optie A: Initial Fee: $ 45.000,00
Looptijd: 10 jaren
Waarborgsom: Er is geen waarborgsom verschuldigd
Fixed System Fee: 21% met reliefs (jaar 1: 1.5% - jaar 2: 1.0% en jaar 3: 0.5%)
Optie B: Initial Fee: $ 45.000,00
Looptijd: 10 jaren
Waarborgsom: Er is geen waarborgsom verschuldigd
Fixed System Fee: 20%
Investeringsbedrag: Euro 165.000,00 (Betaling dient te geschieden vóór 31 december 2003)
(...)
Indien je bereid bent een nieuwe franchise aan te gaan voor het McDonald’s restaurant, […] je akkoord gaat met de voorwaarden zoals omschreven in deze brief, verzoek ik je om deze brief (in tweevoud) voor akkoord te ondertekenen en één exemplaar te retourneren aan McDonald’s Nederland B.V. vóór 25 december 2003. (...)”
2.6 Op deze brief heeft [Partij A] geantwoord met een brief van 6 december 2003, waarin hij schrijft:
“ (...)Wij wensen hierover het navolgende op te merken:
Op 28 november vond ten kantore van […] een bespreking plaats met […] [Partij B] en [Partij A]. Wij hadden vooaf nadrukkelijk aangegeven een antwoord te verlangen op de door ons reeds eerder schriftelijk gestelde vragen betreffende:
- New Term;
- Impact Grote Marktstraat;
- Beslissing opening Grote Marktstraat
Op deze vragen werd tijdens de bespreking geen duidelijk antwoord gegeven. Gezien de discussies die al enige tijd lopen omtrent bovenvermelde onderwerpen was dit voor ons zéér teleurstellend en ons inziens een miskenning van de problemen waarmee wij thans worden geconfronteerd. (...)
Inmiddels hebben wij jou en […] gesproken in ons restaurant aan […] (...)
Daarbij hebben wij aangegeven accoord te kunnen gaan met een relief van 3% ingaande 1 januari 2003 t/m 28 februari 2006 waarna wij vervolgens ons accoord kunnen geven aan de condities als vermeld onder optie A. Ons is toegezegd dat wij deze week hierover bericht van McDonald’s Nederland zullen ontvangen.
Een en ander uiteraard onder de voorwaarde dat tot de einddatum géén nieuw McDonald’s restaurant in de […] binnenstad wordt geopend. Indien dat wel in de bedoeling ligt dan dient vooraf overleg plaats te vinden over de compensatie voor de thans gevestigde restaurants in de […] binnenstad.”
2.7 Bij brief van 11 december 2003 geeft McDonald’s aan met de voorgestelde relief van 3% en de voorwaarde ten aanzien van het openen van nieuwe restaurants in de […] binnenstad niet akkoord te kunnen gaan. McDonald’s schrijft onder meer:
“(...)Laat ik je mijn visie en mening over de onderwerpen mededelen. Je bent al akkoord gegaan met de New Term destijds in Leiderdorp die ik je daar heb voorgelegd, in het bijzijn van de heer […]. Indien je daar achteraf spijt van hebt, dan even goede vrienden, maar dan ken je de consequenties van jouw eigen besluit, toch? Je weet dat we dan geen nieuw contract zullen schrijven en dat door jouw besluit onze samenwerking per 2006 stopt.(...)”
Aan het slot van die brief wordt [Partij A] verzocht om het voorstel dat aan hem is voorgelegd op haar merites te beoordelen en een keuze te maken uit een van de twee opties.
2.8 Hierop antwoordt [Partij A] bij brief van 20 december 2003 onder meer:
“(...)Blijft staan hetgeen wij in ons schrijven van 6 december 2003 hebben verwoord. Daarop hebben wij nog geen antwoord mogen ontvangen. In afwachting op een schriftelijke en inhoudelijke reactie, (...), die bepalend is voor onze toekomst bij McDonald’s zijn wij vooralsnog niet in staat om definitief te beslissen.(...)”
2.9 Uiteindelijk schrijft McDonald’s op 23 januari 2004 aan [Partij A]:
“Op 22 september 2003 heeft McDonald’s Nederland B.V. aan jou twee opties voorgelegd voor een nieuw te sluiten overeenkomst met betrekking tot het McDonald’s restaurant aan […] met ingang van 1 maart 2006. Over dit voorstel is meermaals gesproken en geschreven, maar jij hebt geen van de twee opties aanvaard. Nu er op basis van de gedane voorstellen blijkbaar niet tot overeenstemming kan worden gekomen, bericht ik je dat deze voorstellen bij dezen zijn vervallen.
In de afgelopen jaren heeft McDonald’s Nederland B.V. aanzienlijke bedragen in het McDonald’s restaurant […] geïnvesteerd. In Bijlage I is aangegeven welke afspraken wij gemaakt hebben over de investeringen en welke investeringen uiteindelijke door jou en McDonald’s Nederland B.V. zijn gedaan. Uit dit overzicht blijkt duidelijk dat jij nog € 150.000,- aan investeringen moet bijdragen. Tot nu toe weiger jij evenwel om dit bedrag te betalen.(…)
Indien jij bovengenoemde € 150.000,- tijdig betaalt, dan is McDonald’s Nederland B.V. bereid om jou nog een laatste keer een voorstel voor een New Term met betrekking tot het McDonald’s restaurant […] aan te bieden onder de volgende voorwaarden:
• er wordt een nieuwe termijn van 10 jaar afgesproken, ingaande 1 maart 2006;
• er wordt gecontracteerd overeenkomstig het standaard-franchisecontract van McDonald’s Nederland B.V. en de bijbehorende algemene voorwaarden (kopie bijgaand, bijlage II)
• de fixed system fee wordt vastgesteld op 20%.(…)
Het is in het belang van beide partijen om tijdig duidelijkheid te hebben over de toekomst van het McDonald’s restaurant […] en wij zijn daarom uitdrukkelijk niet bereid om nog lange tijd over een eventuele New Term te discussiëren. Bovengenoemd voorstel is zeer redelijk en is geldig tot en met 14 februari 2004. Indien het voorstel op 14 februari a.s. niet onvoorwaardelijk door jou is aanvaard, is het voorstel vervallen en zal McDonald’s Nederland B.V. voor contractsbeëindiging en ontruiming zorgen, waarbij tevens bovengenoemd bedrag ad € 150.000,- gevorderd zal worden. (…)”
2.10 Bij aangetekende brief van 6 september 2004 heeft McDonald’s de huurovereenkomst (en de franchiseovereenkomst voorzover nodig) opgezegd tegen 28 februari 2006 op de volgende gronden:
- op grond van een redelijke afweging van de belangen kan van McDonald’s niet langer worden gevergd dat zij haar restaurant aan de […] nog langer aan [Partij A] verhuurt. Dit geldt te meer nu de licentieovereenkomst per 28 februari 2006 zal eindigen en McDonald’s het betreffende restaurant voor haar eigen activiteiten wenst te behouden;
- de bedrijfsvoering van [Partij A] is niet geweest zoals die van een goed huurder mag worden verwacht;
- subsidiair: [Partij A] heeft niet ingestemd met een redelijk aanbod van McDonald’s voor een nieuwe overeenkomst met betrekking tot het gehuurde (art. 7: 296 lid 4 sub c BW).
2.11 De advocaat van [Partij A] heeft bij brief van 9 september 2004 laten weten dat de opzegging van de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst niet wordt geaccepteerd.
In de franchisezaak voorts:
2.12 Onderdeel van de in de vaststellingsovereenkomst van 10 januari 2001 tussen partijen gemaakte afspraken maakte tevens uit dat [Partij A]s het restaurant aan [...] zou verbouwen:
“3.4 Vóór 30 juni 2001 zal het restaurant aan de […] worden verbouwd en her-ingericht door [Partij A] in nauw overleg met Partij B (hof: McDonald’s). Van de hiermee gemoeid zijnde kosten voor verbouwing, apparatuur alsmede aanpassing HVAC(hof: koel-/verwarmingsinstallatie) komt een maximum van Hfl. 500.000,- (zegge; vijfhonderd duizend gulden) voor rekening van Partij B, hetgeen rechtstreeks aan de leveranciers betaald zal worden na overlegging aan Partij B van de originele facturen;”
2.13 Op 18 mei 2001 hebben partijen elkaar gesproken over de kosten van de verbouwing en de investeringen van beide partijen. Hetgeen daarbij is besproken is neergelegd in een brief van McDonalds aan [Partij A] van 12 juni 2001, waarin onder meer is opgenomen:
“We bespraken de mogelijkheden van een financiële bijdrage van McDonald’s Nederland in de HVAC investering die gedaan zou moeten worden.(…) Concreet kwamen wij tot de volgende afspraak:
• Indien de TC’s (transacties) van het McDonald’s restaurant […] tijdens het eerste jaar na de verbouwing (te rekenen vanaf de opleveringsdatum, die door de afdeling Bouw zal worden bepaald) met ten minste 25% toeneemt, zal McDonald’s Nederland 50% van het budget (met een maximum van ƒ 89.800,00) van de HVAC investering voor haar rekening nemen. Indien de tac stijging lager is dan 25% draagt [Partij A] de volledige investering.
Verder hebben wij vrij uitgebreid gesproken over totale verbouwing en de investeringen die wij gezamenlijk gaan doen. Volgens opgave van […] zal de totale investering ongeveer ƒ950.000,00 bedragen. McDonalds zal een investering doen van ƒ 500.000,00 , dit conform onze afspraken zoals vastgelegd in de overeenkomst tussen [Partij A]/[Partij B] en McDonald’s Nederland B.V. d.d. 10 januari 2001, en eventueel een bijdrage in de HVAC dit conform bovenstaande afspraak. De rest van het bedrag, waarschijnlijk ƒ 450.000,00, zal door [Partij A] worden geïnvesteerd”.(...)
2.14 Vervolgens zijn tussen partijen problemen gerezen over de verbouwing en de bijdrage van [Partij A] in de kosten daarvan. Op 12 november 2001 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen dat niet tot een oplossing heeft geleid. Gebleken was dat het oorspronkelijke geplande bedrag van ƒ 950.000,00 niet genoeg zou zijn, en dat een complete “remodeling” van […] ƒ 1.200.000,00 ging kosten (inclusief HVAC). McDonald’s bood aan van deze kosten ƒ 840.000,00 voor haar rekening te nemen, waarbij de rest voor [Partij A] zou zijn (ƒ 360.000,00). [Partij A] was hiertoe niet bereid en deed een tegenvoorstel waarbij zijnerzijds nog een bedrag van ƒ 90.000,00 zou worden geïnvesteerd in de HVAC en ƒ 20.000,00 in de verbouwing van de crew room. Na correspondentie over en weer hebben partijen elkaar weer gesproken op 20 december 2001. De resultaten van die bespreking zijn neergelegd in een brief van McDonald’s aan [Partij A] van 11 januari 2002:
“Donderdag 20 december jl. hebben wij elkaar, in het bijzijn van [Partij B], gesproken. Tijdens dit gesprek hebben wij finale afspraken gemaakt omtrent de verbouwing van het McDonald’s restaurant […] In verband hiermee maakten wij de volgende afspraken.
• McDonald’s Nederland zal de “regie” van de verbouwing op zich nemen. Ik zal zelf de contactpersoon zijn gedurende de verbouwing. (…)
• Wij hebben afgesproken dat de tekeningen van de heer […] de basis zullen vormen voor aanpassingen voor het interieur. Richtprijs per stoel is € 795,00, wij gaan uit van een capaciteit van 235/250 stoelen. Een en ander is afhankelijk van de definitieve tekeningen.
• Wij zullen eveneens de gevel opknappen van de […].
• [Partij A] zal een bedrag van € 90.757,- investeren in de verniewing/remoddeling van de HVAC installatie.
• Crewroom zal door [Partij A] worden verbouwd.
• De noodzakelijke sluiting zullen wij zo kort mogelijk houden en in overleg plannen met [Partij A].(…)”
2.15 Omdat sprake was van budgetoverschrijdingen heeft McDonald’s in een faxbericht van 27 maart 2002 aan [Partij A] bericht:
“(…)Tevens is afgesproken dat jij als gevolg van de ontstane budgetoverschrijdingen, e.e.a. als onlangs vastgelegd in onze eerdere correspondentie hierover, een extra bijdrage zult leveren van Euro 20.000,-- op dezelfde condities als reeds overeengekomen in de deal ten aanzien van de HVAC installatie ,zijnde Euro 90.000,-(…)“
2.16 Vervolgens schrijft [Partij A] bij brief van 20 november 2002 aan McDonald’s:
“(…)Als 2e willen wij nog even reageren op de afspraak omtrent de HVAC. Wij hebben inderdaad veelvuldig met […] over dit onderwerp gesproken waarna de afspraken zoals die in 1e instantie met jullie zijn gemaakt zijn bijgesteld (€ 110.000,-). Wij wachten zijn bericht af.(…)”
2.17 Hierop antwoordt McDonald’s bij telefax van 26 november 2002 aan [Partij A]:
“Via deze fax bevestig ik ons telefoongesprek van vandaag naar aanleiding van jouw schrijven d.d. 20 november 2002.
De genoemde investering van HVAC en andere budget overschrijdingen zijn bijgesteld ter hoogte van in totaal € 110.000,-- en is dus conform de afspraak in het verleden.(…)”
2.18 In een brief aan [Partij A] van 1 april 2004 zet McDonald’s nogmaals aan [Partij A] uiteen waarom [Partij A] in haar visie nog steeds een bedrag van € 150.000,- aan de verbouwingskosten moet bijdragen. McDonald’s schrijft hierin onder meer:
“(…) Vervolgens bleken er opnieuw budgetoverschrijdingen en terzake is afgesproken (zie fax d.d. 27 maart 2002, bijlage 7) dat jij € 20.000,-- extra zou investeren op dezelfde condities als overeengekomen in de deal ten aanzien van de HVAC (te weten: McDonald’s Nederland B.V. zou hierin 50% bijdragen indien de transacties in het eerste jaar met minstens 25 % zouden toenemen). Bij de overgang van de gulden naar de Euro is over de bijdrage aan de HVAC installatie vervolgens verwarring ontstaan: uit bovengenoemde brief d.d. 12 juni 2001 (bijlage 2) blijkt overduidelijk dat McDonald’s Nederland B.V. maximaal ƒ 89.800,-- (ongeveer ƒ90.000,--) zou bijdragen aan de HVAC. In de fax van Johan van Leeuwen d.d. 27 maart 2002 is per abuis evenwel gesproken over € 90.000,--. Jij hebt deze vergissing aangegrepen om McDonald’s tot een bijdrage in de HVAC en andere budgetoverschrijdingen te brengen van € 110.000,-- (€ 90.000,-- + € 20.000,--). Hoewel McDonald’s Nederland B.V. hiertoe geenszins verplicht was heeft zij uit coulance toegezegd dat zij de bijdrage ad € 110.000,-- zou leveren, ook als de transacties in het eerste jaar niet met 25% zouden toenemen. (…)”
Beoordeling in de franchisezaak (07/313):
3.1 [Partij A] heeft op 30 september 2004 McDonald’s gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector civiel, en - na voorwaardelijke wijziging en na vermeerdering van eis - gevorderd, voorzover in hoger beroep nog van belang:
- (alleen voorzover de kantonrechter niet met [Partij A] van oordeel is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over optie A waardoor [Partij A] niets meer aan de verbouwingskosten hoeft bij te dragen): veroordeling van McDonald’s om rekening en verantwoording af te leggen aan [Partij A] over de onder regie van McDonald’s uitgevoerde verbouwing van het McDonald’s restaurant aan de […];
- een verklaring voor recht dat McDonald’s aansprakelijk is voor de schade die [Partij A] lijdt als gevolg van de opening door McDonald’s van een vestiging aan de […] en dat McDonald’s gehouden is deze schade aan [Partij A] te vergoeden;
- primair een verklaring voor recht dat partijen een overeenkomst hebben gesloten in het kader waarvan het [Partij A] wordt toegestaan zijn franchiseovereenkomst met McDonald’s na 28 februari 2006 voor de duur van 10 jaar onder de in de brief van McDonald’s van 2 december 2003 geformuleerde voorwaarden voort te zetten;
subsidiair McDonald’s te veroordelen om met [Partij A] op basis van de brieven van 2 en 8 december 2003 voort te onderhandelen over het sluiten van een overeenkomst tot voortzetting van de franchiseovereenkomst na 28 februari 2006;
In reconventie heeft McDonald’s gevorderd - voorzover in hoger beroep nog van belang - [Partij A] alsnog te veroordelen tot betaling van zijn aandeel in de kosten van verbouwing en herinrichting van het restaurant aan [...], te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 1 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2 Bij vonnis van 4 mei 2005 heeft de rechtbank Amsterdam, sector civiel, zich onbevoegd verklaard om van de hoofdzaak in conventie en in reconventie kennis te nemen vanwege de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie met de tussen partijen geldende huurovereenkomst over de beëindiging waarvan bij de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage al een procedure tussen partijen aanhangig was. Vervolgens heeft de rechtbank de zaak in conventie en in reconventie in de stand waarin zij zich bevond verwezen naar de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, en verklaard dat de zaak in conventie en in reconventie was gevoegd met de bij de kantonrechter te ‘s-Gravenhage aanhangige zaak met rolnummer 453790 / RL EXPL 04-22240 (“de huur¬beëindigings¬zaak”).
3.3 Gevoegde behandeling van de onderhavige franchisezaak met de al aanhangige huurbeëindigingszaak heeft echter niet plaatsgevonden. Nadat in de huurbeëindigingszaak op 8 november 2005 een eindvonnis was gewezen, heeft de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage bij eindvonnis van 5 oktober 2006 in conventie voor recht verklaard dat tussen partijen medio januari 2004 een overeenkomst tot stand is gekomen in het kader waarvan het [Partij A] wordt toegestaan zijn franchiseovereenkomst met McDonald’s na 28 februari 2006 voor de duur van tien jaar onder de in de brief van McDonald’s d.d. 2 december 2003 geformuleerde voorwaarden van optie A voort te zetten, het meer of anders gevorderde afgewezen en de kosten gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van McDonald’s afgewezen met veroordeling van McDonald’s in de proceskosten.
4.1 Tegen dit vonnis komt McDonald’s op met veertien grieven. De grieven III tot en met XI richten zich alle tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank tot de slotsom komt dat [Partij A] medio januari 2004 het voorstel voor een New Term overeenkomstig optie A heeft aanvaard en dat aldus tussen partijen een nieuwe franchiseovereenkomst tot stand is gekomen onder de voorwaarden zoals McDonald’s die in optie A heeft weergegeven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 In de toelichting op deze grieven betoogt McDonald’s, dat de brief van 17 december 2002 van McDonald’s aan [Partij A] (geciteerd hierboven onder 2.3), waarin McDonald’s meedeelt dat de directie na ampele overweging heeft besloten [Partij A] een New Term te verlenen, moet worden gezien in het licht van de mondiale richtlijn van McDonald’s dat drie jaar voor het einde van de looptijd van een franchiseovereenkomst wordt bezien of een franchisenemer zich in beginsel kwalificeert voor een nieuwe franchiseovereenkomst. Bij de onderhandelingen die blijkens diezelfde brief eind 2003 moeten zijn afgerond gaat het met name over de door de franchisenemer aan McDonald’s te betalen fee. Het aanbod dat McDonald’s in dat kader heeft gedaan (de brief van 2 december 2003 met opties A en B, geciteerd onder 2.5) heeft [Partij A] niet aanvaard. Zijn brief van 6 december 2003 (geciteerd onder 2.6) moet gelden als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Dit tegenvoorstel is door McDonald’s niet aanvaard. Er is derhalve tussen partijen op geen enkel moment wilsovereenstemming bereikt over (de voorwaarden van) een New Term ingaande op 1 maart 2006, aldus McDonald’s. Het hof overweegt als volgt.
4.3 Het hof is met McDonald’s van oordeel dat partijen niet reeds voorafgaand aan de brief van 2 december 2003 van McDonald’s aan [Partij A] een akkoord hebben bereikt over het aangaan van een New Term na expiratie van de lopende franchiseovereenkomst. De brief van McDonald’s van 17 decem¬ber 2002 moet veeleer worden gezien als een verklaring van de kant van McDonald’s dat [Partij A] zich kwalificeerde voor een nieuwe franchise¬overeenkomst en dat dientengevolge aan hem overeenkomstig het daarvoor geldende traject een voorstel voor een New Term zou worden gedaan, over de inhoud waarvan partijen dan vervolgens nog wel overeenstemming dienden te bereiken.
4.4 In zijn antwoord bij brief van 6 december 2003 (zoals geciteerd onder 2.6) op de twee voorstellen (opties A en B) die McDonald’s in dat kader heeft gedaan stelt [Partij A]:
a) er moest sprake zijn van een extra “relief” (hof: korting op de aan McDonald’s te betalen fee) van 3% ingaande 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2006
b) als die “relief” er kwam, dán kon hij vervolgens accoord gaan met optie A, maar
c) onder de voorwaarde dat tot de einddatum geen nieuwe McDonald’s restaurants werden geopend zonder voorafgaand overleg.
Naar het oordeel van het hof is er in de brief van [Partij A] van 6 december 2003 sprake van méér dan een aantal vragen, kanttekeningen en voorwaarden bij een overigens geuite voorkeur voor optie A. Anders dan [Partij A] betoogt, kan in die reactie niet een onvoorwaardelijke aanvaarding van optie A, die leidt tot overeenstemming van partijen over optie A behoudens een aantal details, worden gelezen. De door [Partij A] gestelde voorwaarden betroffen meer dan details en McDonald’s heeft ondubbelzinnig kenbaar gemaakt dat ze voor haar niet aanvaardbaar waren. Niet is gebleken dat op enig moment in de periode 2 december 2003 tot 23 januari 2004 (op welke datum McDonald’s een laatste voorstel heeft gedaan waarbij optie A niet langer mogelijk was) [Partij A] bereid was onvoorwaardelijk in te stemmen met optie A. Het stond McDonald’s vervolgens vrij bij brief van 23 januari 2004 haar eerdere voorstel waarin [Partij A] de keuze werd gelaten tussen twee opties, A en B, in te trekken en te vervangen door een voorstel dat neerkwam op optie B, welk voorstel niet door [Partij A] is aanvaard en daarna per 14 februari 2004 is vervallen. Aldus moet de conclusie zijn dat het oordeel van de rechtbank, dat [Partij A] medio januari 2004 het voorstel (optie A) heeft aanvaard en aldus tussen partijen een nieuwe franchiseovereenkomst tot stand is gekomen, geen stand houdt. De grieven III tot en met XI slagen. Nu deze grieven slagen heeft McDonald’s bij behandeling van de grieven I en II, die zich richten tegen de weergave door de rechtbank van de feiten, geen belang.
4.5 Met grief XII komt McDonald’s op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar reconventionele vordering terzake van de voor rekening van [Partij A] komende verbouwingskosten. Nu de grieven III t/m XI slagen en derhalve uitgangspunt is dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over een nieuwe franchiseovereenkomst overeenkomstig optie A, waarbij de resterende verbouwingsbijdrage waarop McDonald’s aanspraak maakt is verdisconteerd in een hogere fee, geldt niet langer dat McDonald’s bij haar vordering geen belang heeft. Het hof zal daarom alsnog beoordelen of deze vordering van McDonald’s (na eiswijziging € 148.720,- ex BTW) toewijsbaar is. Overeenkomstig de devolutieve werking van het appel zal het hof daarbij tevens de door [Partij A] in eerste aanleg gevoerde verweren tegen deze vordering in aanmerking nemen. Het hof overweegt als volgt.
4.6 Blijkens de onder 2.2 geciteerde vaststellingsovereenkomst die partijen op 10 januari 2001 met elkaar sloten, was het uitgangspunt tussen partijen dat de verbouwing van het restaurant aan […] zou worden uitgevoerd door [Partij A], en dat McDonald’s in de kosten daarvan maximaal ƒ 500.000 zou bijdragen. Vervolgens zijn tussen partijen geschillen gerezen over de verbouwing, de (oplopende) kosten daarvan en de bijdrage van [Partij A] respectievelijk van McDonald’s, welke hebben geleid tot het maken van nadere afspraken. Partijen verschillen ingrijpend van mening over de inhoud van deze nadere afspraken, zoals deze zijn weergegeven in de onder 2.14 tot en met 2.18 gevoerde correspondentie.
4.7 Volgens McDonald’s heeft zij zich – onverplicht – eerst bereid verklaard een extra bijdrage te betalen in de kosten van de HVAC, en vervolgens (toen bleek dat de kosten van een complete remodeling van [...] meer ging kosten dan gepland) om het grootste deel van de ƒ 1.200.000,- aan verbouwingskosten op zich te nemen, zodat voor [Partij A] ƒ 380.000,- resteerde te investeren. Teneinde de voortgang van de verbouwing niet in gevaar te brengen, zijn McDonald’s en [Partij A] op 20 december 2001 overeen¬gekomen dat McDonald’s de regie van de verbouwing zou overnemen, waarbij gedeeltelijk van de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraken is afgeweken: [Partij A] zou ruim € 90.757,- investeren in de HVAC en € 198.750,- (ongeveer ƒ 438.000,-) in de verbouwing van de lobby, en daarnaast zelf de crew room verbouwen. McDonald’s zou ƒ 840.000,- bijdragen. Toen bleek dat de verbouwingskosten weer hoger uitvielen dan ƒ 1.200.000,- kwamen partijen overeen dat [Partij A] nog € 20.000,- extra zou bijdragen. Aldus de lezing van McDonald’s.
4.8 De lezing van [Partij A] is een geheel andere. Volgens [Partij A] hebben partijen na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst terzake van de kosten van de verbouwing nadere onderhandelingen gevoerd en andere afspraken gemaakt omdat McDonald’s de regie over de verbouwing wilde voeren en [Partij A] niet bereid was budgetoverschrijdingen te betalen. De nadere afspraken zijn neergelegd in de brief van 11 januari 2002, waarbij de bijdrage van [Partij A] werd gemaximeerd op € 90.757,-, waarbij hij ook de crew room diende te verbouwen. Het bedrag werd later (bij faxbericht van 27 maart 2002) verhoogd tot € 110.000,-, aldus [Partij A].
4.9 Naar het oordeel van het hof is de overgelegde correspondentie over de bijdrage van [Partij A] in de verbouwingskosten, waarop McDonald’s haar vordering baseert, te onduidelijk om de lezing van McDonald’s te kunnen dragen. De brief van 11 januari 2002 laat het antwoord op de vraag of met de overgang van de regie ook het oorspronkelijke uitgangspunt (te weten: [Partij A] verbouwt en McDonald’s draagt bij in de kosten) is gewijzigd (in: McDonald’s verbouwt en [Partij A] draagt bij in de kosten) open. De nadien verzonden faxberichten zijn met name door de verwijzingen daarin naar “afspraken uit het verleden” waarvan de inhoud tussen partijen niet vaststaat, vrijwel onbegrijpelijk. Het hof ziet geen aanleiding McDonald’s toe te laten tot nadere bewijslevering, nu McDonald’s ter zake van die afspraken te weinig heeft gesteld.
4.10 Nu [Partij A] heeft erkend dat zijn bijdrage in de verbouwingskosten maximaal € 110.000,- bedroeg, en tussen partijen vaststaat dat betaling van dat bedrag nog niet heeft plaatsgevonden, zal het hof er van uit gaan dat [Partij A] dit bedrag nog aan McDonald’s zal moeten voldoen, behoudens voor zover de door [Partij A] tegen de vordering van McDonald’s aangevoerde verweren opgaan. [Partij A] beroept zich er allereerst op, dat McDonald’s geen rekening en verantwoording heeft afgelegd en hem geen inzage heeft gegeven in de financiële administratie rondom de bouw, zodat hij niet in staat is te beoordelen of hij enige bijdrage in de kosten van de verbouwing verschuldigd is. Het hof verwerpt dit verweer. De bewijsstukken van de door McDonald’s gedane uitgaven die McDonald’s in het geding heeft gebracht, zijn op verzoek van [Partij A] door zijn accountant onderzocht (zie productie VIII bij conclusie van repliek in conventie). De in dat rapport over een aantal facturen gemaakte opmerkingen zijn onvoldoende om te leiden tot de conclusie dat [Partij A] niet minstgenomen het bedrag van € 110.000,- aan de totale verbouwingskosten moet bijdragen. Ook zijn beroep op verrekening van het door hem verschuldigde met een bonus ter hoogte van hetzelfde bedrag die McDonald’s naar de mening van [Partij A] blijkens haar brief van 1 april 2004 (geciteerd onder 2.18) aan hem is verschuldigd kan [Partij A] niet baten. Met McDonald’s is het hof van oordeel dat het in die brief genoemde bedrag geen aan [Partij A] toegekende bonus betreft, maar een toezegging van McDonald’s dit bedrag extra bij te dragen in de verbouwingskosten bovenop de eerder door haar toegezegde bedragen. Ook het verweer van [Partij A], waarbij hij zich beroept op verrekening van de vordering van McDonald’s met de door hem geleden impactschade ten gevolge van het openen van een McDonald’s restaurant in de […] gaat niet op, nu de rechtbank in r.o. 3.4. van het bestreden vonnis heeft vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat [Partij A] schade heeft geleden en zijn vordering dienaangaande heeft afgewezen, waartegen [Partij A] in hoger beroep niet is opgekomen. De conclusie is dat grief XII gedeeltelijk slaagt.
4.11 Nu McDonald’s ter gelegenheid van het pleidooi haar vordering terzake van (het restant van) de overige openstaande posten heeft ingetrokken en haar eis heeft verminderd tot uitsluitend het onderdeel verbouwingskosten heeft McDonald’s bij grief XIII niet langer belang.
4.12 De conclusie is dat de grieven III tot en met XII slagen en het bestreden vonnis van 5 oktober 2006 zowel in conventie als in reconventie niet in stand kan blijven. Het hof zal de vorderingen van [Partij A] in conventie alsnog afwijzen, en de in hoger beroep nog resterende vordering van McDonald’s in reconventie alsnog gedeeltelijk toewijzen. Hierbij past een veroordeling van [Partij A] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, terwijl de proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd. Als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal [Partij A] eveneens worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
In de huurbeëindigingszaak (05/1850):
5.1 McDonald’s heeft op 27 oktober 2004 [Partij A] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage, en gevorderd - voorzover in hoger beroep nog van belang - het tijdstip, waarop de huur- en franchiseovereenkomst tussen McDonald’s en [Partij A] betreffende het McDonald’s restaurant aan [...] eindigt vast te stellen op 28 februari 2006, of op enig ander tijdstip in goede justitie te bepalen, en [Partij A] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde, met de daarbij gebruikelijke nevenvorderingen.
5.2 Bij eindvonnis van 8 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de situatie van artikel 7: 296 lid 4 sub c BW zich niet voordoet, nu er bij de door McDonald’s voorgestelde huurprijs sprake was van een verhoging ten opzichte van de huurprijs over de voorgaande jaren. Bij de belangenafweging heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat partijen er ten aanzien van de hoogte van de huurprijs, de bijdrage in de investeringskosten en de impact¬vergoeding niet zijn uitgekomen niet voldoende is om de balans te laten doorslaan ten gunste van McDonald’s. De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat het belang van [Partij A] de doorslag geeft, en heeft de vorderingen van McDonald’s afgewezen.
5.3 Tegen dit vonnis komt McDonald’s op met acht grieven.
5.4 De grieven IV en V klagen dat sprake is van een feitelijke misslag van de rechtbank bij het oordeel dat ten opzichte van de huurprijs over de voorgaande jaren sprake was van een huurverhoging, waardoor artikel 7:296 lid 4 sub c BW Pro niet aan de orde is. Het hof overweegt, dat - wat er zij van genoemde klachten - het aanbod van McDonald’s tot het aangaan van een New Term per 14 februari 2004 is vervallen, zodat op het moment dat McDonald’s de huurovereenkomst bij brief van 6 september 2004 opzegde, van het niet toestemmen in een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst in de zin van artikel 7: 296 lid 4 sub c BW in ieder geval geen sprake (meer) was.
5.5 De grieven I en II richten zich tegen r.o. 9 van het bestreden eindvonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank bij de afweging van de belangen het belang van [Partij A] de doorslag laat geven. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bepalingen 2.4 en 2.5 van de huurovereen¬komst, zoals geciteerd onder r.o. 2.1, dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst onlosmakelijk met elkaar verbonden zouden zijn, in die zin dat beëindiging dan wel niet verlenging van de ene overeenkomst noodzakelijkerwijs ook het lot van de andere overeenkomst zou bepalen. Nu [Partij A] als huurder het gehuurde op grond van de huurovereenkomst uitsluitend mag gebruiken voor de exploitatie van een (meeneem-) restaurant volgens de McDonald’s formule ligt dit ook in de rede. Het hof heeft in de andere zaak (met rolnummer 07/313; de franchisezaak) geoordeeld dat tussen partijen op geen enkel moment overeenstemming is bereikt over verlenging van de franchiseovereenkomst. Dit betekent dat deze franchiseovereenkomst op 28 februari 2006 door verloop van de voor de overeenkomst bepaalde tijd tot een einde is gekomen. Overigens overweegt het hof dat i.c. niet is gebleken dat het eindigen van de franchiseovereenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.
5.6 Grief I klaagt terecht dat de rechtbank ten onrechte het belang van McDonald’s bij beëindiging van de huurovereenkomst niet doorslaggevend heeft geacht. Zeker gezien de bedragen die McDonald’s in de renovatie van het restaurant aan [...] heeft geïnvesteerd, is haar belang bij behoud van het pand ter exploitatie van een McDonald’s vestiging groot. [Partij A] daarentegen heeft een veel minder zwaarwegend belang bij voortzetting van de huurovereenkomst, nu het gebrek aan wilsovereenstemming tussen partijen over een nieuwe franchiseovereenkomst betekent dat hij de verplichting om het gehuurde als een McDonald’s restaurant te exploiteren niet langer kan nakomen. Dat McDonald’s ter beperking van de schade aan [Partij A] heeft toegestaan de exploitatie van het gehuurde voort te zetten gedurende de onderhavige procedure doet aan het vorenstaande niet af. McDonald’s kan niet worden gehouden tegen haar wil met [Partij A] een nieuwe franchiseovereenkomst aan te gaan, nog daargelaten dat de verhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord. Een ander gebruik van het gehuurde dan de exploitatie van een McDonald’s restaurant is blijkens de huurovereenkomst niet toegestaan. Mede in het licht van het vorderingsrecht van artikel 7:308 BW Pro is het hof van oordeel, dat de samenhang tussen de huur- en de franchiseovereenkomst meebrengt dat het belang van McDonald’s bij beëindiging van de huurovereenkomst de doorslag behoort te geven. De grieven I en II slagen.
5.7 Gelet op het bovenstaande heeft McDonald’s bij bespreking van Grief III, waarmee McDonald’s klaagt dat de rechtbank door het belang van [Partij A] de doorslag te laten geven, is teruggekomen op een in haar tussenvonnis van 16 augustus 2005 gegeven bindende eindbeslissing, geen belang meer.
5.8 Uit hetgeen hierboven onder 5.5 en 5.6 is overwogen volgt dat grief VII eveneens gegrond is. Nu in hoger beroep zowel de huurzaak als de franchisezaak wel gevoegd zijn behandeld heeft McDonald’s bij bespreking van grief VI geen belang meer.
5.9 De slotsom is dat de grieven I, II, VII en VIII slagen en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal de datum, waarop de huur¬overeenkomst eindigt bepalen op 29 februari 2008. Nu McDonald’s [Partij A] heeft toegestaan om de exploitatie van het restaurant aan [...] in afwachting van een uitspraak over de beëindiging van de huurovereenkomst vooralsnog voort te zetten zal het hof zekerheidshalve bepalen dat de franchise¬overeenkomst op genoemde datum eveneens eindigt. Het hof acht het verweer van [Partij A] tegen de beëindigingsvordering van McDonald’s kennelijk ongegrond. Gezien het aantal procedures dat partijen in het verleden al tegen elkaar hebben gevoerd en het belang van McDonald’s het gehuurde nu ter beschikking te krijgen, ziet het hof daarom aanleiding om zijn arrest in deze zaak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5.10 Bij deze uitkomst past een veroordeling van [Partij A], als de in eerste aanleg en in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in beide instanties. Nu McDonald’s in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld en deze aan [Partij A] heeft voldaan zal [Partij A] overeenkomstig de vordering van McDonald’s tot terugbetaling van een bedrag van € 1.631,- (zijnde de kostenveroordeling in eerste aanleg plus nakosten) dat McDonald’s aan [Partij A] heeft voldaan, worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
in de zaak met rolnummer 07/313:
- vernietigt het vonnis van 5 oktober 2006, in conventie en in reconventie door de rechtbank te ‘s-Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
- wijst de vorderingen van [Partij A] af;
- veroordeelt [Partij A] in de proceskosten (in eerste aanleg), aan de zijde van McDonald’s begroot op € 241,- voor griffierecht en € 1.356,- voor salaris gemachtigde;
in reconventie:
- veroordeelt [Partij A] tot betaling van een bedrag van € 110.000,- inclusief BTW aan McDonald’s, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW over dit bedrag met ingang van 1 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
- compenseert de proceskosten (in eerste aanleg) in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het anders of meer gevorderde;
- veroordeelt [Partij A] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van McDonald’s begroot op € 251,- voor verschotten en € 1.788,- voor salaris procureur;
- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak met rolnummer 05/1850:
- vernietigt het vonnis van 8 november 2005 door de rechtbank te ‘s Gravenhage, sector kanton, locatie ‘s-Gravenhage, gewezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende;
- bepaalt het tijdstip waarop de huur- en de franchiseovereenkomst tussen partijen betreffende het McDonald’s restaurant aan [...] 26 te ’s Gravenhage eindigt op 29 februari 2008;
- veroordeelt [Partij A] om het gehuurde, met al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop bevinden respectievelijk bevindt, voor of uiterlijk op die datum volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met overgifte van de sleutels ter vrije beschikking van McDonald’s te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, met machtiging aan McDonald’s, bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd houden zelf te bewerken met behulp van de sterke arm van politie en justitie en op kosten van [Partij A];
- veroordeelt [Partij A] tot betaling aan McDonald’s van een bedrag van € 1.631,- vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6: 119 BW over dat bedrag met ingang van de dag van betaling door McDonald’s tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [Partij A] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van McDonald’s begroot op € 273,- voor griffierecht en € 1.500,- voor salaris gemachtigde;
- veroordeelt [Partij A] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van McDonald’s begroot op € 251,- voor verschotten en € 2.682,- voor salaris procureur;
- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en E.E. de Wijkerslooth- Vinke en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2007 in bijzijn van de griffier.