Uitspraak
Uitspraak: 5 oktober 2007
Rolnummer: 05/1748
Rolnummer rechtbank: 05/368
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
TERNEUZENSE MARKTHAL B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Markthal,
procureur: mr. R.W. de Vos van Steenwijk,
tegen
DA RETAILGROEP B.V. (voorheen: Dynadro B.V.)
gevestigd te Leusden,
geïntimeerde in het principaal appel,
apellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: DA Retail,
procureur: mr. W. Heemskerk.
Het geding
Bij exploot van 23 november 2005 is Markthal in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 augustus 2005 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn drie grieven opgeworpen, die door DA Retail bij memorie van antwoord (met productie) zijn bestreden. DA Retail heeft incidenteel geappelleerd en één grief voorgedragen, die door Markthal bij memorie van antwoord in het incidenteel appel is bestreden. Bij het op 29 juni 2007 gehouden pleidooi hebben partijen hun standpunten door hun advocaten doen uiteen zetten, Markthal door mr. A.I. Cambier, advocaat te Axel, en DA Retail door mr. R.M.A. Lensen, advocaat te Terneuzen. DA Retail heeft ter gelegenheid van de pleidooien een akte overlegging producties genomen. Beide raadslieden hebben pleitnotities overgelegd. De zaak is enige tijd pro forma aangehouden voor schikkings¬overleg. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd. In het procesdossier van DA Retail ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep. In het procesdossier van Markthal ontbreken de pleitnotities en de akte overlegging producties.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1.1 en 1.2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1 Markthal heeft m.i.v. 1 juli 1998 verhuurd aan de Coöperatieve Drogisten-Associatie B.A. de begane grond aan het adres […]. Het gehuurde betrof winkelruimte ex art. 7A:1624 (oud) BW (thans 7:290 BW). De huurovereenkomst werd schriftelijk aangegaan voor een periode van 10 jaar (met de mogelijkheid van verlenging). Van de huurovereenkomst maken deel uit de “Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte”. De tussen partijen gesloten huurovereenkomst bepaalt onder meer:
“Betalingsverplichting, betaalperiode.
4.1 De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:
- de huurprijs
- de vergoeding voor de bijkomende leveringen en diensten met de daarover verschuldigde omzetbelasting
- (…)
(…)
4.7 Per betaalperiode van één kalendermaand(en) bedraagt
- de huurprijs f 11.250,00
- het voorschot op de vergoeding voor door of vanwege
verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten f n.v.t.
(…)
Leveringen en diensten
6. Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen: n.v.t.
(…)
Bijzondere bepalingen
9.1 Gas, water en electriciteit: splitsing voor rekening van verhuurder
(…)”
Op enig moment zijn tussenmeters geplaatst voor de levering van electriciteit en gas.
2.2 Coöperatieve Drogisten-Associatie B.A. heeft het gehuurde vanaf de aanvang van de huurovereenkomst onderverhuurd aan haar franchisenemer Doolaege Terneuzen B.V. (verder: Doolaege). Markthal heeft voor wat betreft de kosten van energie en waterverbruik voorschotnota’s opgesteld en die verzonden aan Doolaege. Doolaege voldeed de voorschotten aan Markthal. Indien betaling niet tijdig plaatsvond, werd Doolaege door Markthal gerappelleerd. Doolaege heeft haar winkel gesloten in oktober 2002.
2.3 Dynadro B.V.(verder: Dynadro) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Drogisten-Associatie B.A. De naam van Dynadro is per
30 december 2005 gewijzigd in DA Retailgroep B.V. Hierna zullen onder “DA Retail” mede zijn begrepen haar voormelde rechtsvoorgangsters.
2.4 Bij brieven van 24 maart 1999 en 3 augustus 1999 heeft DA Retail jegens Markthal aanspraak gemaakt op nakoming van haar verplichting tot splitsing van de levering van gas, water en electriciteit. Nadat correspondentie tussen partijen over een mogelijke tussenoplossing (bestaande uit het plaatsen van een tussenmeter) niet tot een oplossing had geleid, schreef DA Retail aan Markthal op 5 juni 2001 aan Markthal:
“Daar de problematiek ten aanzien van de nutsvoorzieningen alleen ontstaan zijn doordat u niet voor een correcte afsplitsing van deze nutsvoorzieningen heeft zorggedragen en Dynaretail B.V. (nadien in rechten en verplichtingen opgevolgd door Dynadro B.V.) ook niet verwacht in de toekomst tot een bevredigende oplossing voor beide partijen te komen, stelt Dynadro zich nu op het standpunt, dat de afspraken welke gemaakt zijn in de huurovereenkomst van 1 juni 1998, vastgelegd in de bijzondere bepalingen onder artikel 9.1 door u nu uitgevoerd dienen te worden binnen een hierdoor gestelde laatste uiterste termijn van twee maanden na heden.
(…)
Indien per 1 september a.s. blijkt dat u wederom in gebreke bent gebleven zien wij ons genoodzaakt om een juridische procedure tegen u op te starten. (…)”
2.5 Tussen DA Retail en Markthal is een overeenkomst tot indeplaatsstelling gesloten, uit hoofde waarvan Intertoys B.V. met ingang van 1 februari 2004 is getreden in alle rechten en verplichtingen van DA Retail uit de huurovereen¬komst.
2.6 Markthal heeft DA Retail in conventie gedagvaard tot betaling van nog verschuldigde energiekosten, doorleveringskosten, kosten van waterverbruik inclusief waterschapslasten, kosten van een glazen deur alsmede plaatsing van een nooddeur, en kosten van rechtskundig advies, alsmede buitengerechtelijke kosten en handelsrente. DA Retail heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd veroordeling van Markthal tot betaling van een bedrag van € 11.450,- (vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 1 mei 2004) aan achterstallige bouwkundige aanpassingen. Bij vonnis van 24 augustus 2005 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen en partijen over en weer veroordeeld in de kosten.
3. De grieven in het principaal beroep leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor. Het hof overweegt als volgt.
4.1 Met grief I komt Markthal op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering van de kosten van energieverbruik, doorleveringskosten, waterverbruik en waterschapslasten. De rechtbank is ten onrechte tot het oordeel gekomen dat Markthal en DA Retail geen overeenkomst hebben gesloten tot levering van energie of water, en dat DA Retail ook geen energie of water van Markthal heeft afgenomen, aldus Markthal.
4.2 Uit hetgeen onder 2.1 en 2.2 is overwogen met betrekking tot de inhoud van de huurovereenkomst tussen DA Retail en Markthal en hoe zij daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven moet worden geconcludeerd dat van een contractuele relatie op grond waarvan DA Retail gas, water en electriciteit van Markthal afnam geen sprake was. Uit de artikelen 4.1, 4.7, 6 en 9.1 van de huurovereenkomst tussen partijen blijkt dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen stond dat de energie- en waterleveringen gesplitst zouden worden, zodat de huurder (DA Retail) of de gebruiker (i.c. Doolaege) zelfstandig overeenkomsten voor leverantie met de betreffende leveranciers zou kunnen afsluiten. Nu - anders dan in artikel 9.1 van de huurovereenkomst voorzien - geen zelfstandige hoofdmeters zijn geplaatst, moest energie en water worden doorgeleverd door Markthal. Anders dan Markthal stelt, moet echter worden aangenomen dat een overeenkomst voor die leveranties niet tot stand is gekomen tussen Markthal en DA Retail, maar tussen Markthal en Doolaege. Dit blijkt uit de voorschotnota’s van Markthal aan - uitsluitend - Doolaege, de betalingen van Doolaege aan Markthal en de rappellen van Markthal aan Doolaege en het gegeven dat is gesteld noch gebleken dat Markthal hierover (concrete) nadere afspraken met DA Retail heeft gemaakt. Voor verschuldigd¬heid door DA Retail van de bij eindafrekening resterende kosten voor energie en water ontbreekt daarom een rechtsgrond. Hetzelfde geldt voor de door Markthal berekende doorleveringskosten. Anders dan Markthal stelt, mist art 12.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst toepassing, nu dit artikel blijkens zijn inhoud alleen van toepassing is indien tussen partijen bijkomende leveringen en diensten zijn overeengekomen, hetgeen hier, zoals hierboven is overwogen, juist niet het geval is. Voor wat betreft de waterschapslasten (verontreinigings¬heffing) tenslotte moet eveneens gelden dat die niet door DA Retail zijn verschuldigd, nu DA Retail - gelet op het bovenstaande dat mutatis mutandis ook hier geldt - niet de partij is die van Markthal water heeft afgenomen (en geloosd). Het boven¬staande brengt mee dat grief I faalt.
4.4 Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat DA Retail aannemelijk heeft gemaakt dat haar en de personen die zij tot het gehuurde heeft toegelaten geen schuld treft voor de aan de glazen deur ontstane schade, zodat DA Retail voor die schade niet (ingevolge artikel 6.3 van de algemene bepalin¬gen van de huurovereenkomst) aansprakelijk is. Op grond van wat partijen over en weer hebben gesteld had de rechtbank DA Retail bewijs moeten opdragen van haar onschuld, aldus Markthal.
4.5 De schade aan de glazen toegangsdeur van het winkelpand waarvan Markthal vergoeding vordert is (onweersproken) ontstaan toen een postbeambte deze deur achterwaarts (duwend met de rug in verband met het feit dat zij haar handen vol had) heeft geopend. Tussen partijen staat vast dat Markthal op de grond een zogenaamde stopdop heeft geplaatst, waardoor de deur minder dan 90º open kon. In een verklaring van mevrouw […], (onder meer) overgelegd door Markthal als productie 3 bij memorie van grieven, verklaart zij:
“(…) op een gegeven moment werd er een stopdop op de grond neergezet op een plaats zodat de glazen deur altijd dicht zou gaan (de deur ging maar voor de helft open). Wij en andere mensen hebben hem gewaarschuwd dat dit niet kon bij een glazen deur, omdat die bij druk kan springen.”
Markthal heeft deze verklaring, en de stelling van DA Retail dat met “hem” werd gedoeld op (de directeur/ aandeelhouder van) Markthal, niet weersproken zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat een plaats waardoor een deur van een winkel minder dan 90º open gaat een ongebruikelijke plaats is voor een stopdop, waardoor voor derden een onverwachte en gevaarzettende situatie is gecreëerd. Voor dit gevaar is Markthal expliciet gewaarschuwd. In het licht hiervan had Markthal moeten onderbouwen waarom een stopdop op die plaats niet gevaarzettend is, hetgeen niet is gebeurd. Onder die omstandigheden houdt het hof het er voor dat DA Retail en de personen die zij tot het gehuurde heeft toegelaten geen schuld treft ten aanzien van het ontstaan van de schade, waardoor DA Retail voor die schade op grond van artikel 6.3 van de algemene bepalingen van de huurovereenkomst niet aansprakelijk is. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Het bovenstaande brengt mee dat grief II faalt.
4.6 Grief III, waarin wordt geklaagd over de afwijzing van de vordering tot betaling van kosten van rechtskundige bijstand en buitengerechtelijke incasso¬kosten moet het lot van de grieven I en II delen. Nu DA Retail geen bedragen verschuldigd is aan Markthal, is voor vergoeding van kosten van juridische bijstand alsmede buitengerechtelijke kosten evenmin plaats.
4.7 Nu de grieven in het principaal beroep falen, zal het hof het principaal beroep verwerpen en Markthal veroordelen in de proceskosten in het principaal beroep.
5.1 In het incidenteel beroep heeft DA Retail één grief aangedragen, waarin wordt opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van € 11.450,- voor bouwkundige aanpassingen van het gehuurde. Het gevorderde bedrag wordt gevormd door kosten die DA Retail heeft voldaan aan Intertoys BV - in het kader van de indeplaatsstellingsovereen¬komst - om het gehuurde in overeenstemming te brengen met de eisen van brandveiligheid, alsmede om de water- en energielevering te splitsen. Het betreft hier aanpassingen, die Markthal had moeten verrichten uit hoofde van de tussen Markthal en DA Retail geldende huurovereenkomst. Aldus DA Retail. DA Retail klaagt, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij Markthal niet in gebreke heeft gesteld voor wat betreft deze aanpassingen, en dat de vordering van DA Retail afgezien daarvan strandt op het bepaalde in artikel 6:30 BW. Het hof oordeelt als volgt.
5.2 Op grond van het bepaalde in art. 7:206 BW is de verhuurder verplicht op verlangen van de huurder gebreken aan het gehuurde te verhelpen, en is de huurder, indien de verhuurder met het verhelpen in verzuim is, gerechtigd dit verhelpen zelf te verrichten en de daarvoor gemaakte kosten, voorzover deze redelijk waren, op de verhuurder te verhalen. Door aan Intertoys B.V., vooruitlopend op de indeplaatsstelling per 1 februari 2004 te voldoen de kosten die Intertoys B.V. moest maken (c.q had gemaakt) om de gestelde gebreken te verhelpen, heeft DA Retail in feite die aanpassingen aan de eisen van brandveiligheid en de splitsing van de water- en energielevering als huurster zelf doen verrichten.
5.3 Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat het gehuurde niet voldeed aan elementaire eisen van brandveiligheid en dat dit niet voldoen moet gelden als een gebrek in de zin van artikel 7:206 BW. Markthal is dan echter met het herstellen van dat gebrek niet in verzuim. Een schriftelijke ingebrekestelling, waarbij DA Retail jegens Markthal herstel van juist deze gebreken verlangt ontbreekt. In de briefwisseling tussen partijen zoals overgelegd als producties 4k tot en met q bij conclusie van antwoord in eerste aanleg wordt weliswaar over diverse klachten gesproken maar wordt van noodzakelijke aanpassingen in het kader van de brandveiligheid geen melding gemaakt. Niet is gebleken dat Markthal eerder dan ten tijde van de tussen partijen gevoerde kort geding procedure - voorafgaand aan de huidige ¬procedure - van de benodigde aanpassingen in het kader van de brandveiligheid op de hoogte is gesteld. De met herstel gemoeide kosten waren op dat moment al door DA Retail aan Intertoys B.V. voldaan. Van verzuim van Markthal deze gebreken te herstellen is dan ook geen sprake, noch is sprake van een van de in respectievelijk art 6:82 lid 2 en 6:83 sub c BW voorziene situaties waarin ingebreke¬stelling achterwege kan blijven. Het beroep van Markthal op de afwezigheid van een ingebrekestelling is onder die omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als bedoeld in artikel 6: 248 BW.
5.4 Nu de verplichting tot herstel van een gebrek voor de verhuurder eerst ontstaat nadat de huurder aanspraak heeft gemaakt op dat herstel, is Markthal evenmin ongerechtvaardigd verrijkt. DA Retail heeft immers niet enige uiteindelijk op Markthal rustende verplichting voldaan. Los daarvan zou langs die weg de specifieke regeling van artikel 7: 206 BW te zeer worden doorkruist. De vordering van DA Retail is voor wat betreft dit onderdeel niet toewijsbaar.
5.5 Anders ligt dit naar het oordeel van het hof voor het deel van de vordering van DA Retail dat ziet op de aanpassingen met betrekking tot het splitsen van de water- en energielevering. In artikel 9.1 van de huurovereenkomst tussen partijen - zoals hierboven geciteerd onder 2.1 - is overeengekomen dat Markthal voor haar rekening zou zorgdragen voor de splitsing van de water- en energielevering. In brieven aan Markthal van 24 maart 1999 en 3 augustus 1999 (overgelegd als producties 4 k en l bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) heeft DA Retail aanspraak gemaakt op nakoming van deze verplichting. Nadien is er in brieven van 8 oktober 1999, 8 december 1999, 24 december 1999 en 10 januari 2000 (producties 4 m, n, o en p bij conclusie van antwoord) gesproken over een mogelijke tussenoplossing (bestaande uit het plaatsen van een tussenmeter), maar uit de brief van DA Retail aan Markthal van 5 juni 2001 (productie 4 q bij conclusie van antwoord), geciteerd hierboven onder 2.4, blijkt dat dit niet tot overeenstemming heeft geleid. In deze laatstgenoemde brief stelt DA Retail aan Markthal een laatste uiterste termijn van twee maanden om de splitsing van de levering van gas, water en electriciteit te realiseren.
5.6 Genoemde briefwisseling, afgesloten met de onder 2.4 geciteerde brief van 5 juni 2005 vormt een schriftelijke ingebrekestelling van Markthal haar verplichtingen uit artikel 9.1 van de huurovereenkomst na te komen. Het niet nakomen van deze verplichtingen is een tekortkoming van Markthal, welke tevens een gebrek oplevert in de zin van art 7:206 BW. Met het verhelpen van dat gebrek was Markthal na verloop van de haar door DA Retail gestelde laatste termijn van twee maanden in verzuim. DA Retail was vanaf dat moment gerechtigd de afsplitsing van de water- en energielevering zelf te (doen) verrichten en de kosten daarvan - voorzover redelijk - ten laste van Markthal te brengen. Markthal heeft niet gesteld dat de door DA Retail gevorderde kosten voor wat betreft het afsplitsen van de water- en energielevering onredelijk zijn, of dat zij zelf genoemde splitsing tegen geringere kosten had kunnen realiseren. De vordering van DA Retail is dan ook tot een als zodanig niet voldoende gemotiveerd weersproken bedrag van € 5000,- (zijnde het bedrag van € 5.250,- dat blijkens de als productie 8 bij akte overlegging producties bij pleidooi in hoger beroep met de splitsing is gemoeid, verminderd met de daarin vervatte post “onvoorzien 5%” welke DA Retail blijkens de memorie van antwoord in conventie, tevens houdende incidenteel appel in reconventie niet van Markthal vordert) toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente is aangezegd met ingang van 1 mei 2004 en is als zodanig niet weersproken, zodat deze zal worden toegewezen. In zoverre slaagt deze grief.
6. De conclusie is dat de grief in het incidenteel beroep gedeeltelijk slaagt. Het bestreden vonnis in reconventie zal worden vernietigd. Nu beide partijen in het incidenteel beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten in het incidenteel beroep worden gecompenseerd. Om dezelfde reden zullen ook de proceskosten in eerste aanleg in reconventie worden gecompenseerd.
Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
- bekrachtigt het vonnis van 24 augustus 2005 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, voor zover in conventie gewezen tussen partijen;
- veroordeelt Markthal in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van DA Retail begroot op € 248, - voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris procureur;
- verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel beroep:
- vernietigt het vonnis van 24 augustus 2005 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, voor zover in reconventie gewezen tussen partijen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
in reconventie:
- veroordeelt Markthal tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan DA Retail, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 mei 2004 tot aan de dag van betaling daarvan;
- verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- compenseert de kosten van het incidenteel beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.H. van Coeverden en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2007 in bijzijn van de griffier.