Uitspraak
Uitspraak: 23 oktober 2007
rolnummer: 05.1498
Zaak-/rolnummer rechtbank: 140065 / HA ZA 00-1420
HET GERECHTSHOF 'S-GRAVENHAGE, vierde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de plaats van haar vestiging
BHP ROHSTOFFHANDEL GMBH,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: BHP,
procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
1. de naamloze vennootschap ALLIANZ ROYAL NEDERLAND VERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
3. de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging EAGLE STAR REINSURANCE COMPANY LTD,
5. gevestigd althans kantoorhoudende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BRR ASSURANTIEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
hierna te noemen: respectievelijk Allianz, Aegon, Fortis, en Eagle Star (gezamenlijk te noemen: verzekeraars) alsmede BRR,
procureur mr. H.J.A. Knijff.
Het geding
Bij dagvaarding van 21 september 2005 is BHP in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 juli 2005, gewezen tussen BHP als eiseres en verzekeraars als gedaagden. BHP heeft bij memorie van grieven (met producties) twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Verzekeraars en BRR hebben bij memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven, de principale grieven bestreden en van hun kant voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld van het vonnis van de rechtbank van 22 oktober 2003 alsmede het eindvonnis van 20 juli 2005, onder aanvoering van vier grieven. BHP heeft de incidentele grieven bestreden in haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incident (met productie). Verzekeraars en BRR hebben hierna nog een akte uitlating productie (met producties) genomen. Ter terechtzitting van 4 september 2007 hebben partijen vervolgens hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, doen toelichten, BHP door mr. H.G.D. Hoek, advocaat te Rotterdam, en verzekeraars en BRR door mw. mr. A.D. Huisman, eveneens advocaat te Rotterdam. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd, waarbij mr. Huisman haar procesdossier heeft overgelegd.
Beoordeling in hoger beroep
1. Het hof stelt allereerst vast dat het principaal appel zich richt tegen het eindvonnis van de rechtbank van 20 juli 2005, waarbij geïntimeerde sub 5, BRR, geen partij was. De rechtbank had de vordering van BHP op BRR immers reeds in haar (deel)vonnis van 22 oktober 2003 afgewezen. Dit brengt mee dat BHP in haar hoger beroep tegen BRR niet ontvankelijk zal worden verklaard.
2. Het hof gaat uit van de feiten zoals deze door de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 oktober 2003 onder 2.1 tot en met 2.6 zijn vastgesteld, nu hiertegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.
3. In dit geding gaat het - kort gezegd - om het volgende. BHP heeft in september 1999, op basis van het beding "C&F FO Pasajes/Spain or Bayonne/France", een partij schroot gekocht van het Franse bedrijf Innochimique SARL. Diezelfde maand heeft BHP de partij schroot doorverkocht op basis van het beding "DES Pasajes/Bayonne". Op 6 november 1999 is het m.s. "MATTHEOS" (hierna: het schip) met de partij schroot vertrokken uit Tunis, Tunesië. Het was de bedoeling dat het schip de partij schroot zou vervoeren naar Pasajes in Spanje. Het schip, dat in de haven van Tunis bodemschade had opgelopen, is eerst naar Malta gevaren en is daar op 8 november 1999 aangekomen. Aldaar zijn een aantal reparaties aan het schip uitgevoerd. Omdat het schip niet eerder mocht vertrekken dan nadat de nog openstaande (deels oude) rekeningen waren betaald, heeft BHP $ 33.600,- aan de agent M.M.S. Ltd. te Malta betaald. De scheepvaartinspectie te Malta heeft het schip vervolgens toestemming gegeven te vertrekken, echter op voorwaarde dat het schip naar de dichtstbijzijnde haven in Italië zou varen om daar nog twee reparaties aan het schip te laten uitvoeren. Het schip is op 18 november 1999 uit Malta vertrokken, en is (in plaats van naar Italië of naar Pasajes in Spanje te varen) op 23 november 1999 aangekomen in haar thuishaven te Kalamata, Griekenland. Aldaar is door een lid van de bemanning beslag gelegd op het schip. Op 9 januari 2000 heeft de rederij geconstateerd dat het schip in de haven van Kalamata gedeeltelijk was gezonken. In verband daarmee zijn bergingswerkzaamheden uitgevoerd. In december 2000 is de partij schroot in opdracht van BHP overgeslagen op het m.s. Chronis en naar Sevilla in Spanje vervoerd, waar de partij schroot is verkocht aan een nieuwe afnemer. De partij schroot was all risks" verzekerd. BHP is houdster van het verzekeringscertificaat, en vordert in dit geding vergoeding door verzekeraars van de kosten die zij heeft moeten maken om de partij schroot uiteindelijk op de plaats van bestemming in Spanje te krijgen.
4. Verzekeraars hebben uitkering onder de polis geweigerd. Hierbij hebben zij zich onder meer beroepen op merkelijke schuld aan de zijde van BHP. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 22 oktober 2003 aan verzekeraars opgedragen te bewijzen, dat BHP kennis ervan droeg dat de staat van het schip zo slecht was dat de omstandigheid dat BHP de lading (verder) met dat schip heeft laten vervoeren, merkelijke schuld oplevert.
5. Bij eindvonnis van 20 juli 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat verzekeraars geslaagd zijn in voormelde bewijsopdracht, en heeft zij de vorderingen van BHP afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven in het principaal appel.
6. De principale grief 1 (bestaande uit de onderdelen a t/m c) richt zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank. Het hof heeft ter beoordeling van deze grief het bewijs opnieuw zelfstandig gewaardeerd, waarbij het mede acht heeft geslagen op de door BHP in hoger beroep overgelegde dagrapporten van Alex Stewart (Assayers) Limited (hierna: Alex Stewart) – een expertisebureau dat in opdracht van BHP toezicht hield op het beladen van het schip in de haven van Tunis - alsmede een aanvullende (ongedateerde) verklaring van [werknemer] van datzelfde expertisebureau.
7. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat verzekeraars niet in het aan hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Weliswaar staat vast dat [betrokkene] van BHP half oktober 1999 in Tunis is geweest en toen het schip in de haven heeft gezien, maar hieruit kan nog niet worden afgeleid dat hij toen ook de zeer ernstige schade aan de bodem van het schip heeft waargenomen. Ook uit de fax van Alex Stewart van 27 oktober 1999 (productie 4 bij conclusie na enquête aan de zijde van verzekeraars) blijkt niet dat BHP op de hoogte was van deze schade. In de fax wordt slechts gesproken van "as ussuall many problems, damages to the ship and to the trax loading the cargo". Dat met de "damages to the ship" gedoeld wordt op de zeer ernstige bodemschade aan het schip kan hieruit niet worden afgeleid. Dit is ook niet aannemelijk gelet op de woorden “as ussuall” en de verklaring van [werknemer] (productie bij de memorie van antwoord in voorwaardelijk incident), dat het slechts ging om (gebruikelijke) geringe schade aan het dek en de railing van het schip als gevolg van (tijdens het laden) vallende schrootdelen. Ook de door BHP in hoger beroep overgelegde dagrapporten van Alex Stewart bieden geen aanknopingspunt om aan te nemen dat BHP door Alex Stewart op de hoogte is gesteld van de zeer ernstige schade aan de bodem van het schip. De eveneens door de rechtbank genoemde fax van Sea Conquest Shipping Company aan BHP van 12 november 1999 (productie 6 bij conclusie na enquête aan de zijde van verzekeraars), waarin de zinsnede voorkomt "As you know the m/v Mattheos (hof: het schip) during loading at Tunis port have a very serious damage at the bottom and it was very difficult to make repair at Tunis port, and we was obliged to stop at Malta port for such repair" acht het hof in het licht van de gemotiveerde betwisting door BHP in hoger beroep onvoldoende overtuigend. BHP wijst er terecht op dat de inhoud van deze fax strijdig is met de fax van de advocaat van de reder aan BHP van 29 november 1999, waaruit volgt dat de beslissing om naar Malta te varen niet reeds in Tunis maar pas onderweg is genomen, als gevolg van slecht weer en lekkage.
8. De verklaring van de getuige [getuige] tenslotte acht het hof eveneens onvoldoende voor het te leveren bewijs. Allereerst staat vast dat [getuige] niet uit eigen waarneming heeft kunnen verklaren over de staat van het schip toen het in de haven van Tunis en later in de haven van Malta lag, noch over de vraag of BHP hiervan op de hoogte was. Uit deze verklaring blijkt bovendien niet dat BHP op de hoogte is geweest van de bodemschade van het schip in de haven van Tunis. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, is de enkele aanwezigheid van [betrokkene] in Tunis hiervoor onvoldoende. Bedoelde wetenschap kan evenmin worden afgeleid uit het feit dat het schip langer in de haven van Tunis heeft gelegen in verband met reparaties. Het was immers (zoals gebruikelijk bij het vervoer van schroot) een oud schip, zodat BHP uit de noodzaak van reparaties nog niet hoefde af te leiden dat het schip zodanige gebreken had dat het niet verantwoord was de lading met dit schip te laten vervoeren. Evenmin blijkt uit de verklaring van [getuige] welke (twee) gebreken het schip bij het verlaten van de haven van Malta nog bezat op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat het schip op dat moment niet zeewaardig geacht moest worden, noch dat BHP destijds van deze gebreken op de hoogte was. BHP voert terecht aan dat het schip in de haven van Malta was gerepareerd (waaronder de bodemschade) en toestemming had gekregen om te vertrekken. BHP mocht er daarmee in beginsel op vertrouwen dat het schip zeewaardig was. Het enkele feit dat, zoals verzekeraars stellen, nog niet alle gebreken waren verholpen, en dat de autoriteiten van Malta het noodzakelijk achtten dat de eigenaar van het schip de laatste twee mankementen in Italië zou laten repareren, brengt – ook al zou BHP hiervan op de hoogte zijn geweest, hetgeen niet is bewezen - nog niet mee dat het niet verantwoord was om met het schip verder te varen. Nu verzekeraars niet hebben gesteld, en ook desgevraagd bij het pleidooi in hoger beroep niet hebben kunnen aangeven, welke gebreken het schip na de reparaties in Malta nog bezat, acht het hof de stelling van verzekeraars dat het schip bij het verlaten van Malta niet zeewaardig was onvoldoende gemotiveerd. De door de getuige [getuige] genoemde “gaten in het dek” – die overigens door [werknemer] (productie bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incident) worden ontkend – leiden naar het oordeel van het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet tot de conclusie dat het schip niet zeewaardig was. Ook uit het feit dat het schip enkele maanden later in de haven van Kalamata plotseling is gezonken kan dit niet worden afgeleid.
9. De principale grief 1 slaagt derhalve. Nu de principale grief 2 zich richt tegen rov. 2.6 van het eindvonnis van de rechtbank, waarin wordt voortgebouwd op de bewezenverklaring van het feit dat BHP al te Tunis op de hoogte was van de aldaar ontstane zeer ernstige schade aan het schip, slaagt ook deze grief. Verzekeraars hebben in hoger beroep geen gespecificeerd nader bewijs aangeboden. Nu het hof het bewijs niet geleverd acht, komt het niet toe aan het toelaten van BHP tot het (door haar aangeboden) tegenbewijs.
10. Het bovenstaande brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is vervuld, zodat het hof thans overgaat tot het bespreken van de incidentele grieven.
11. Grief I in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 oktober 2003, dat de kosten van de bergingswerkzaamheden te Kalamata in beginsel zijn aan te merken als onkosten in de zin van artikel 283 lid 2 van Pro het Wetboek van Koophandel (K). De grief faalt, nu het hof zich met het oordeel van de rechtbank verenigt. De gemaakte onkosten om het schroot uit het gezonken schip te lossen en over te laden op een ander schip zijn aan te merken als kosten ter voorkoming of vermindering van schade als bedoeld in artikel 283 lid Pro 2 K. Dat de lading schroot door het zinken van het schip materieel niet was beschadigd, betekent nog niet dat BHP geen schade leed en/of zou lijden in haar vermogen als gevolg van het zinken van het schip en het (daardoor) niet meer kunnen beschikken over het schroot.
12. Grief II in het incidenteel appel richt zich tegen de beslissing van de rechtbank dat het bedrag waarvoor BHP haar aandeel in het bergingsloon met de berger heeft geschikt, moet worden aangemerkt als bereddingskosten in de zin van artikel 283 lid Pro 2 K, en voor vergoeding onder de polis in aanmerking komt. Ook deze grief faalt. Vast staat dat de reder van het schip in de haven een hulpverleningsovereenkomst heeft afgesloten met de berger. De noodzaak hiervoor vloeit voort uit het feit dat het schip was gezonken. BHP was als ladingbelanghebbende gehouden een aandeel in de bergingskosten voor haar rekening te nemen. Indien zij deze kosten niet zou betalen, bestond er – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – een reële dreiging dat de berger zich rechtsgeldig en blijvend op zijn maritieme lien zou beroepen waardoor de partij schroot uit het vermogen van BHP zou geraken. Of BHP haar aandeel in het bergingsloon had kunnen terugvorderen van de rederij dan wel van haar verkoper Innochimique kan in het midden blijven. Ook indien dit juist is valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het afbreuk zou doen aan de rechten van BHP onder de polis.
13. De incidentele grief III betreft het verweer van verzekeraars dat BHP verzekeraars niet adequaat op de hoogte heeft gehouden van haar maatregelen en acties en mogelijk door het niet of onvoldoende nemen van actie jegens Innochimique en/of de rederij eventuele belangen van verzekeraars heeft geschaad. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit verweer van verzekeraars naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dit verband heeft de rechtbank overwogen dat BHP reeds in december 1999 uitvoerig overleg heeft gevoerd met de advocaat van verzekeraars, dat zij het dossier aan verzekeraars ter hand heeft gesteld en dat zij ook daarna informatie aan verzekeraars heeft verschaft. Voorts heeft de rechtbank van belang geacht dat verzekeraars zich gedurende die gehele periode op het standpunt hebben gesteld dat BHP diende te handelen alsof zij onverzekerd was. De grief, die zich richt tegen deze beslissing, faalt nu het hof zich verenigt met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. Hieraan voegt het hof nog het volgende toe. Verzekeraars hebben niet gemotiveerd gesteld dat en waarom zij in hun belangen zijn geschaad door het feit dat BHP hen niet reeds op 8 november 1999 heeft geïnformeerd over de vertraging van het schip door het aandoen van de haven van Malta. Bij deze stelling hebben verzekeraars derhalve geen belang. Voorts had het voor de hand gelegen dat verzekeraars in december 1999, indien zij op de hoogte wensten te worden gehouden door BHP omtrent (bijvoorbeeld) de eventuele maatregelen of acties van BHP jegens Innochimique en/of de reder, dit aan BHP kenbaar hadden gemaakt en dat zij BHP (indien verzekeraars meenden daarbij een zelfstandig belang te hebben) daarin eventueel zouden hebben bijgestaan. Verzekeraars hebben er echter zelf voor gekozen dit niet te doen, en hebben aan BHP laten weten dat zij diende te handelen alsof zij onverzekerd was. In deze omstandigheden kunnen verzekeraars er thans niet meer over klagen dat BHP is tekortgeschoten in haar informatieplicht.
14. Grief IV in het incidenteel appel bevat - naar het hof begrijpt - de klacht dat BHP in elk geval kennis droeg van de onzeewaardigheid van het schip nadat het schip in de haven van Malta was aangekomen. BHP had zich in Malta op de hoogte dienen te stellen van de deugdelijkheid van de verrichte reparaties. Nu zij dit niet heeft gedaan is sprake van merkelijke schuld. Deze grief faalt. Zoals het hof reeds heeft overwogen in rechtsoverweging 8 van dit arrest, hebben verzekeraars hun stelling dat het schip bij het verlaten van de haven van Malta niet zeewaardig was onvoldoende gemotiveerd. Bovendien mocht BHP er op vertrouwen, gelet op de verrichte reparaties en het feit dat het schip van de scheepvaartinspectie te Malta toestemming had gekregen te vertrekken, dat het schip zeewaardig was. De stelling van verzekeraars dat BHP er van op de hoogte moet zijn geweest dat het schip vanuit de haven van Malta koers had gezet naar een andere bestemming dan Italië, en dat het ervoor moet worden gehouden dat BHP met deze koerswijziging heeft ingestemd, wordt eveneens verworpen. Uit het feit dat BHP $ 33.600,- aan de agent M.M.S. Ltd. te Malta heeft betaald zodat het schip de haven mocht verlaten, en het feit dat BHP daarbij de voorwaarde heeft gesteld dat de kapitein dagelijks de positie van het schip zou doorgeven, kan redelijkerwijs slechts worden afgeleid dat BHP alles in het werk heeft gesteld om te trachten de lading schroot zo spoedig mogelijk in Pasajes te Spanje te krijgen. Dat de kapitein van het schip de gemaakte afspraken niet is nagekomen en koers heeft gezet naar Griekenland kan niet aan BHP worden toegerekend.
15. Uit het bovenstaande volgt dat het incidenteel appel wordt verworpen. In het kader van de devolutieve werking van het appel overweegt het hof nog als volgt.
16. Verzekeraars hebben bij conclusie van antwoord het verweer gevoerd dat BHP geen houdster is van het originele verzekeringscertificaat, en dat zij geen verzekerd belang heeft. BHP heeft dit bij conclusie van repliek gemotiveerd betwist, onder overlegging van een kopie van het verzekeringscertificaat, waaruit blijkt dat BHP als belanghebbende onder de polis wordt aangemerkt. Hierop hebben verzekeraars bij conclusie van dupliek niet meer gemotiveerd gereageerd, hetgeen – bij handhaving van het verweer – wel van hen verwacht mocht worden. Het hof gaat er daarom van uit dat verzekeraars hun verweer op dit punt niet hebben gehandhaafd. Voorzover dit anders is, gaat het hof aan bedoeld verweer als onvoldoende gemotiveerd voorbij.
17. Uit het bovenstaande volgt dat verzekeraars dekking dienen te bieden voor de door BHP gemaakte kosten, voorzover deze kunnen worden aangemerkt als bereddingskosten in de zin van artikel 283 lid Pro 2 K (oud) en derhalve zijn gedekt onder de polis. BHP vordert in dit geding vergoeding van de volgende kosten:
a. charter m.s. "Chronis" USD 69.000,00
b. reisverzekering m.s. "Chronis" 596,54
c. charter kranen 21.136,00
d. sleepkosten kraan 2.400,00
e.naval architect 5.500.00
f. stuwadoorskosten 13.500,00
g. havengelden m.s. "Mattheos" 2.000,00
h. douanekosten 400,00
i. agentkosten m.s. "Mattheos" (50%) 5.940,00
j. bemanning m.s. "Mattheos" 3.000,00
k. agent eiseres 5.000,00
l. SGS rapport transshipment 7.098,95
m. afkoop bemanningslid 10.000,00
n. advocaatkosten Griekenland 11.671,00
o. advocaatkosten Nederland 7.554,14
p. interne kosten 24.000,00
q. agent in Kalamata 5.468,00
r. schikking met berger 37.000,00
s. bijdrage in kosten berger volgens schikking 10.000,00
t. advocaatkosten Londen i.v.m. arbitrage 7.589,71
18. Het hof stelt vast dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 oktober 2003 reeds de volgende beslissingen heeft gegeven:
De kosten van de naar aanleiding van het zinken van het schip in de haven van Kalamata verrichte bergingswerkzaamheden, zijn aan te merken als onkosten in de zin van artikel 283 lid Pro 2 K en zijn gedekt onder de polis.
De kosten ter afwending van de dreiging dat de berger zich rechtsgeldig en blijvend op zijn maritieme lien zou beroepen waardoor de partij schroot voorgoed uit het vermogen van BHP zou geraken, zijn in beginsel gedekt onder de polis.
De dreiging van executoriale verkoop van het schip is niet aan te merken als een dreiging van verliezen van de verzekerde zaken in de zin van clausule G 13, zodat de in verband daarmee gemaakte kosten niet voor vergoeding onder de polis in aanmerking komen.
De enkele dreiging dat de lading schroot niet zonder kosten of maatregelen te Pasajes zou aankomen, is niet aan te merken als een dreiging van verliezen van de verzekerde zaken in de zin van clausule G 13. De kosten die daarmee samenhangen komen derhalve niet voor vergoeding in aanmerking.
19. Voormelde beslissingen van de rechtbank zijn naar het oordeel van het hof aan te merken als bindende eindbeslissingen. Nu BHP tegen deze beslissingen in hoger beroep geen grieven heeft gericht, en de daartegen gerichte incidentele grieven van verzekeraars door het hof zijn verworpen, gaat het hof daarvan uit. De toewijsbaarheid van de door BHP gevorderde kosten, zoals hierboven in rechtsoverweging 17 weergegeven, dient derhalve te worden beoordeeld aan de hand van de in rechtsoverweging 18 vermelde beslissingen van de rechtbank.
20. Het hof heeft, teneinde te kunnen bepalen welke in rechtsoverweging 17 a tot en met t weergegeven kosten van BHP, in het licht van voormelde beslissingen van de rechtbank, voor toewijzing in aanmerking komen, behoefte aan nadere informatie van partijen. De zaak zal derhalve naar de rol worden verwezen, opdat BHP zich bij akte (gespecificeerd en gemotiveerd) kan uitlaten over de vraag welke van de onder a tot en met t vermelde kosten voldoen aan de door de rechtbank geformuleerde uitgangspunten. Verzekeraars zullen hierop bij antwoordakte kunnen reageren.
21. Het hof zal, in afwachting van voormelde aktewisseling, elke nadere beslissing aanhouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2007 voor het nemen van een akte door BHP, voor de doeleinden als vermeld in rechtsoverweging 20 van dit arrest;
- houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.J. Roos en A.G. Beets, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.