Uitspraak
Uitspraak: 4 september 2007
Rolnummer: 2004/775
Rolnr. rechtbank: 02.3325
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[appellante],
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr. P.S. Kamminga
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te Zoetermeer,
2. DOEDEMA B.V.,
gevestigd te Delfstrahuizen,
geïntimeerden,
[hierna te noemen: geintimeerde sub 1] en Doedema B.V., en gezamenlijk:
[geïntimeerde sub 1] c.s.,
procureur: mr. W.P. den Hartog.
Het geding
Bij tussenarrest van 29 november 2005 zijn aan [geïntimeerde sub 1] c.s. bewijsopdrachten verstrekt. De getuigenverhoren aan hun zijde hebben plaatsgevonden op 3 februari, 9 maart, 28 april en 2 juni 2006, waarna zij zijn gesloten. [appellante] heeft afgezien van tegengetuigenverhoor. [geïntimeerde sub 1] c.s. en [appellante] hebben vervolgens een memorie na enquete respectievelijk een antwoordmemorie na enquete genomen, waarna zij ieder ([geïntimeerde sub 1] c.s. eerst) nog van akte hebben gediend. Tenslotte hebben partijen de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. In het tussenarrest is [geïntimeerde sub 1] c.s. opgedragen om i) tegenbewijs te leveren tegen het vermoeden dat de deskundigen op 24 oktober en 5 november 2001 inhoudelijk met [[geïntimeerde sub 1] hebben gesproken en ii) bewijs te leveren van hun stelling dat [appellante] door de schendingen van het beginsel van hoor en wederhoor geen, althans geen voldoende ernstig, nadeel is toegebracht.
2. Als getuigen zijn onder meer gehoord [deskundige 1] RA en [deskundige 2] RA (de deskundigen), [directeur] (hierna te noemen: [directeur]), directeur van [geïntimeerde sub 1] en van Autoplanning B.V., en [controller], de controller van Autoplanning B.V..
3. Getuige [directeur] heeft verklaard dat [deskundige 2] op 24 oktober 2001 bij hem op kantoor is geweest, dat [deskundige 2] toen met (alleen) hem heeft gesproken – [controller] was er niet bij – en dat dit bezoek van [deskundige 2] ongeveer 20 tot 30 minuten heeft geduurd. Getuige [deskundige 2] heeft dienovereenkomstig verklaard, met dien verstande dat het bezoek volgens hem ongeveer 3 uur zal hebben geduurd. Getuige [directeur] heeft verder verklaard dat [deskundige 2] bij deze gelegenheid heeft gevraagd of het klopte dat hij overpeinzingen had gekregen met drie toekomstscenario’s, dat hij, [directeur], daarop zei dat dit klopte en dat hij daarbij opmerkte dat hij uitging van het slechtste scenario. Gelet hierop is naar het oordeel van het hof het tegenbewijs tegen het vermoeden dat de deskundigen op 24 oktober 2001 inhoudelijk met [directeur] hebben gesproken, niet geleverd. Het is duidelijk dat [directeur] [deskundige 2] niet alleen maar welkom heeft geheten.
`
4. Uit de getuigenverklaringen van [deskundige 2] en [controller] blijkt dat zij op 5 november 2001 een gesprek hebben gehad, zonder [directeur]; in zoverre zijn Uitenbroek c.s. wel in hun tegenbewijsopdracht geslaagd, hetgeen niet wegneemt dat door dit gesprek het tweede facet van het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, zoals al is overwogen onder 17 van het tussenarrest. [deskundige 2] heeft verklaard dat toen misschien ook is besproken dat de cijfers van oktober tegenvielen, maar dat hij daar niets mee kon omdat zodra hij weg was ‘voor hetzelfde geld (…) drie telefoontjes met positieve berichten over oktober binnen(komen)’.
5. Het hof zal nu onderzoeken of Uitenbroek c.s. het in rov. 1 onder ii) aangeduide bewijs hebben geleverd.
6. Inmiddels is de brief van [directeur] aan [deskundige 2] van 29 november 2001 in het geding gebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld.
Tijdens onze bespreking van 24 oktober jl. heb ik u geattendeerd op de signalen die ons bereikten van meer dan gemiddeld achterblijven van onze commerciële resultaten. (…) nu wij geconfronteerd worden met meerdere verslechterende ontwikkelingen ontkomen wij niet aan de vaststelling dat als gevolg van de gewijzigde omstandigheden onze toekomstverwachting dient te worden bijgesteld.
Het verslechterende economisch klimaat heeft met name de laatste twee maanden zijn sporen bij ons achtergelaten. Bovendien constateren wij dat de investeringsbereidheid van onze klanten verder is gedaald, terwijl op korte termijn geen verbetering is te verwachten. De gevolgen van deze ingezette tendensen zijn:
# (…).
# Het aantal nieuwe orders blijft sinds juli 2001 achter bij de verwachtingen. (…).
# (…).
# (…).
# (…).
De bovenvermelde feiten brengen ons ertoe het in onze meerjarenraming aan u toegezonden “worst case scenario” als meest realistisch te beschouwen.
7. [appellante] was niet op de hoogte van de (inhoud van) de besprekingen van 24 oktober en 5 november 2001 en evenmin was zij bekend met de brief van 29 november 2001. Zij kende echter wel de in september 2001 opgemaakte Toelichting ‘Meer Jaren Raming 2002 – 2004’ voor Autoplanning B.V. (hierna: de Meerjarenraming) en de tussentijdse balans en resultatenrekening van 28 september 2001, welke stukken immers aan het concept-rapport van de deskundigen van 14 april 2002 waren gehecht. In de Meerjarenraming zijn drie mogelijke toekomstscenario’s geprestenteerd en met cijfers toegelicht: een worst case-scenario, een best case-scenario en een scenario dat uitgaat van gelijkblijvende omstandigheden (het midden-scenario). In de tussentijdse resultatenrekening zijn als resultaten over de eerste 8 maanden van 2001 vermeld:
januari 77.675
februari 45.668
maart 50.588
april 14.398
mei 93.526
juni 14.111
juli -11.522
augustus 2.037.
8. De deskundigen zijn in hun bindend advies van 18 juli 2002 (en in hun concept-rapport) uitgegaan van het worst case-scenario uit de Meerjarenraming. [deskundige 2] heeft verklaard dat zij tot deze keuze zijn gekomen op grond van de tussentijdse cijfers (van september 2001) ‘waaruit bleek dat in augustus 2001 de tendens een dalende neiging had’, en ‘verder op basis van twee artikelen uit het Financieel Dagblad van medio 2002’ ‘ van voor het concept-rapport maar in ieder geval voor het definitieve rapport’. [deskundige 1] heeft verklaard dat zij kritisch hebben gekeken naar de cijfers en dat de cijfers bij het worst case-scenario overeenkwamen met de toenmalige tendensen die hen waren gebleken uit ‘krantenknipsels, internetgegevens, vaktijdschriften, Financieel Dagblad en informatie van verschillende mensen waaronder een bankmedewerker’. Hij en [deskundige 2] hebben zich ‘kortom (…) in de branche (verdiept)’, aldus [deskundige 1]. [deskundige 2] heeft verder verklaard dat hij niet denkt dat hij op 24 oktober 2001 met [directeur] heeft gesproken over de drie toekomstscenario’s. Beide deskundigen hebben met nadruk verklaard dat zij zich niet hebben gebaseerd op de brief van [directeur] van 29 november 2001; [deskundige 1] heeft die brief gekwalificeerd als ‘subjectief en eigenlijk nergens op gebaseerd’.
9. Deze kwalificatie van [deskundige 1] wekt enige verbazing nu hij en [deskundige 2] het scenario dat [directeur] in zijn brief van 29 november 2001 heeft gepropageerd én onderbouwd (het worst case-scenario) zelf ook tot uitgangspunt hebben genomen. Eveneens wekt enige verbazing dat de deskundigen die brief in hun concept-rapport en in hun bindend advies onder ‘gehanteerde gegevens’ hebben opgenomen, terwijl zij als getuigen hebben verklaard deze niet te hebben gehanteerd. [deskundige 1] heeft hiervoor tijdens zijn getuigenverhoor als verklaring aangedragen dat zij openheid van zaken wilden geven over de brieven die zij hadden gekregen.
10. Ter staving van de verklaringen van [deskundige 2] en [deskundige 1] dat zij hun keuze voor het worst case-scenario mede hebben gebaseerd op externe, algemeen toegankelijke gegevens, hebben [geïntimeerde sub 1] c.s als producties 7 t/m 11 bij memorie na enquete een aantal kranten- en tijdschriftartikelen overgelegd. [appellante] heeft er echter terecht op gewezen dat deze artikelen (waaronder een uit het Financieel Dagblad van 25 april 2001) niet specifiek over de autoleasemarkt gaan. Zo betreft het artikel uit het Financieel Dagblad een zeer algemene beschouwing over dalend consumentenvertrouwen. Het artikel uit Automotive, waarin een terugloop in de verkoop van auto’s wordt gesignaleerd, dateert van 29 januari 2001. De resultaten van Autoplanning B.V. in de daarop volgende maanden waren echter nog goed (zie rov. 7), zodat er geen directe relatie is te leggen tussen de prestaties van autodealers en die van autoleasemaatschappijen, te minder daar in het hierna nader te bespreken artikel uit het Financieel Dagblad van 27 juli 2002 staat vermeld dat er in 2001 nog ruim 8% leasewagens bij zijn gekomen. Uit de door [geïntimeerde sub 1] c.s. overgelegde artikelen kan de overeenkomst tussen de cijfers bij het worst case-scenario en de toenmalige tendensen die hen uit externe gegevens zouden zijn gebleken, derhalve niet worden afgeleid.
11. Onder 31-33 van haar antwoordmemorie na enquete heeft [appellante] het volgende – onweersproken – gesteld. Begin 2003 heeft [appellante] bij het NIVRA een tuchtprocedure tegen [deskundige 1] en [deskundige 2] aanhangig gemaakt. In die procedure hebben [deskundige 1] en [deskundige 2] zelf, zonder advocaat, een verweerschrift ingediend (dat [appellante] als productie 27 heeft overgelegd, bij genoemde memorie). Onder 54 van dat verweerschrift hebben zij naar voren gebracht dat het hanteren van het worst case-scenario voor de hand lag op basis van externe gegevens en publicaties ‘zoals artikelen in Het Financieel Dagblad, als productie 11 bijgevoegd’. De in die productie opgenomen artikelen dateren van 27 juli 2002 en 4 september 2002, derhalve van na het bindend advies, zodat deze artikelen onmogelijk bij het opstellen daarvan kunnen zijn gebruikt. In aanmerking nemende dat, indien vóór het bindend advies in het Financieel Dagblad artikelen als door [deskundige 2] en [deskundige 1] bedoeld waren verschenen, het voor hen in de tuchtprocedure en voor [geïntimeerde sub 1] c.s. in deze procedure eenvoudig moet zijn geweest om die artikelen te produceren, doet dit afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [deskundige 2] en [deskundige 1] dat zij mede op basis van artikelen uit het Financieel Dagblad tot hun keuze voor het worst case-scenario zijn gekomen. Voorzover de onder 8, middenin, weergegeven verklaring van [deskundige 1] zo moet worden verstaan dat hij van meer externe, algemeen toegankelijke gegevens is uitgegaan dan [deskundige 2] wordt aan de geloofwaardigheid van die verklaring afbreuk gedaan door het feit dat dergelijke, van voor het eindrapport stammende en specifiek op de autoleasebranche gerichte gegevens niet zijn geproduceerd (zie rov. 9), hoewel het ook niet moeilijk kan zijn geweest om zulke gegevens te vinden en over te leggen, indien zij bestonden.
12. Voor het – zich voordoende – geval dat het hof de zojuist onder 11, 1e volzin, genoemde stellingen van [appellante] relevant zou achten, hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. om heropening van de getuigenverhoren verzocht teneinde, met name, de deskundigen hierover nader te horen (akte uitlating producties, onder 15). Een partij komt in het algemeen de bevoegdheid toe om heropening van een getuigenverhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde, zo blijkt uit HR 13 september 1996, NJ 1996, 731. Met hun verwijzing naar uitsluitend dit arrest zien [geïntimeerde sub 1] c.s. er evenwel aan voorbij dat de goede procesorde met zich kan brengen dat indien reeds getuigen zijn gehoord, de partij die deze andermaal wil horen aangeeft in hoeverre die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270). [deskundige 2] heeft als getuige met zoveel woorden verklaard dat hij en [deskundige 1] zich hebben gebaseerd op twee artikelen uit het Financieel Dagblad van voor het bindend advies en ook [deskundige 1] heeft verklaard dat de neerwaartse tendensen hen onder meer uit het Financieel Dagblad zijn gebleken. Zeker gelet hierop kon van [geïntimeerde sub 1] c.s. worden verwacht dat zij zouden aangeven dat en in hoeverre de deskundigen op dit punt meer of anders kunnen verklaren. Nu zij dat niet hebben gedaan moet het ervoor worden gehouden dat het andermaal horen van [deskundige 2] en [deskundige 1] alleen maar tot nodeloze vertraging van het geding zou leiden. Het verzoek van [geïntimeerde sub 1] c.s. tot heropening van het verhoor van deze twee getuigen zal daarom niet worden gehonoreerd. Als door [appellante] onweersproken gesteld staat vast dat de deskundigen in de tuchtprocedure bij het NIVRA pas na hun verweerschrift een advocaat hebben ingeschakeld. Gelet hierop moet het er – bij gebreke aan een nadere toelichting – voor worden gehouden dat inwilliging van het door [geïntimeerde sub 1] c.s. tevens gedane verzoek om heropening teneinde die advocaat te horen, voorzover dat verzoek betrekking zou hebben op het gestelde in het verweerschrift, eveneens alleen maar tot nodeloze vertraging van het geding zou leiden, weshalve ook dat verzoek zal worden afgewezen. Het hof begrijpt bovendien dat [geïntimeerde sub 1] c.s. uitsluitend om het verhoor van de advocaat van de deskundigen hebben verzocht in verband met het argument dat [appellante] meent te kunnen ontlenen aan het feit dat die advocaat in de pleitnota in de tuchtzaak (onder 3.2.18) opmerkingen heeft gemaakt die mogelijkerwijs aldus zouden kunnen worden uitgelegd dat de deskundigen op basis van door de directie van Autoplanning B.V. gedane mededelingen het worst case-scenario tot uitgangspunt hebben genomen. Aan dit argument van [appellante] wordt door het hof evenwel voorbijgegaan, zodat genoemd verzoek van [geïntimeerde sub 1] c.s. niet aan de orde komt.
13. Zoals onder 11 tot uitdrukking is gebracht, is er reden om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de deskundigen, dat zij zich bij hun keuze voor het worst case-scenario mede op externe gegevens hebben gebaseerd. Het betreft hier een wezenlijk onderdeel van hun verklaringen. Daarom werkt die twijfel door naar de andere onderdelen daarvan, waarbij een rol speelt dat de deskundigen uit de aard der zaak enig eigen belang hebben bij instandblijving van hun bindend advies, hetgeen, zeker nu al twijfel is gerezen, noopt tot behoedzaamheid bij de waardering van de door hen afgelegde verklaringen, voorzover die in hun voordeel werken. Gelet verder op het onder 9 overwogene kan aan:
- de stellige verklaringen van de deskundigen dat zij de brief van [directeur] van 29 november 2001 naast zich neer hebben gelegd;
- de verklaring van [deskundige 2] dat hij op 24 oktober 2001 niet met [directeur] heeft gesproken over het worst case-scenario en diens impliciete verklaring dat hij dat het toen besprokene niet bij de opstelling van het rapport heeft gebruikt;
- de verklaring van [deskundige 2] dat hij ‘niets kon’ met de mededeling van [controller] op 5 november 2001, dat ook oktober 2001 tegenviel;
- de verklaring van [deskundige 1], dat de brief van [directeur] van 29 november 2001 en, zo begrijpt het hof, de besprekingen van 24 oktober en 5 november 2001 alleen maar in hun rapporten onder ‘gehanteerde gegevens’ zijn genoemd om openheid van zaken te geven,
dan ook niet het gewicht worden toegekend dat nodig is om bewezen te achten dat de deskundigen zich bij hun keuze voor het worst case-scenario niet mede hebben laten leiden door de informatie die tijdens de besprekingen van 24 oktober en 5 november 2001 en/of uit de brief van [directeur] van 29 november 2001 tot hen is gekomen. Bij dit oordeel heeft het hof meegewogen dat uit de verklaringen van de deskundigen is af te leiden dat ook in hun visie alleen de tussentijdse cijfers onvoldoende basis vormden voor hun keuze voor het worst case-scenario, en dat, nu aan gerede twijfel onderhevig is of die keuze wel tevens door externe, algemeen toegankelijke gegevens werd gerechtvaardigd, er derhalve serieus rekening mee moeten gehouden dat de daarvoor benodigde steun is geput uit een andere bron, meer in het bijzonder [directeur] en/of [controller].
14. In rov. 23 van het tussenarrest is de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, in deze op [geïntimeerde sub 1] c.s. gelegd. Uit het onder 13 overwogene vloeit daarom voort dat er in rechte van uitgegaan moet worden dat, zoals [appellante] stelt, de deskundigen bij hun keuze voor het worst case-scenario mede zijn afgegaan op mondelinge en/of schriftelijke mededelingen van [directeur]/[controller], waarvan [appellante] niet op de hoogte was en waarop zij – tegenover de deskundigen – niet heeft kunnen reageren. Geenszins is uit te sluiten is dat [appellante], indien zij hiertoe wel in de gelegenheid was gesteld, zodanige argumenten had weten aan te voeren dat de deskundigen hun keuze op een van de twee andere scenario’s hadden laten vallen. In dit verband is onder meer te wijzen op het, in opdracht van [geïntimeerde sub 1] c.s. opgemaakte, rapport van Jonker Advies van 26 september 2002 (productie 10 bij CvA) waarop ook [appellante] zich heeft beroepen (regels 614 en 615 MvG en punt 25 CvR) en waarin staat vermeld (op blz. 7) dat de keuze van de deskundigen voor het worst case-scenario op het eerste gezicht opmerkelijk is en niet wordt onderbouwd, en dat de normale forecast (waarmee kennelijk wordt bedoeld het midden-scenario) het meest reëel zou zijn. [deskundige 1] heeft als getuige verklaard dat het worst case-scenario een van de dragende elementen van het bindend advies was en dat het voor de einduitkomst wel wat zou hebben uitgemaakt indien hij en [deskundige 2] niet van dat scenario maar van het midden-scenario zouden zijn uitgegaan. De stelling van [geïntimeerde sub 1] c.s. onder 50 van hun memorie na enquete, dat de gewraakte mededelingen (‘elementen’) niet van belang zijn geweest bij de waardebepaling, stuit hierop af. Uit dit een en ander volgt dat indien de schending(en) van hoor en wederhoor niet zou(den) hebben plaatsgehad, de serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat de in het bindend advies gegeven waardering gunstiger voor [appellante] was uitgevallen, en wel – ook wanneer daarbij het door [appellante] genoemde bedrag van
f. 10.225.000,- niet zou zijn bereikt – aanmerkelijk gunstiger dan de waardering op het (veel lagere) bedrag van f. 485.000,- waartoe de deskundigen in het bindend advies zijn gekomen.
15. Onder 44-50 in hun memorie na enquete hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. er op gewezen dat de door [directeur]/[controller] aan de deskundigen verstrekte informatie destijds ook aan [appellante] al bekend was. Inderdaad is door diverse getuigen verklaard dat [directeur] op of aansluitend aan de aandeelhoudersvergadering van 30 oktober 2001, waar [appellante] aanwezig was, zijn bezorgdheid heeft geuit over het rendement van Autoplanning B.V. in de toekomst. Anders dan [geïntimeerde sub 1] c.s. menen kan hieraan niet de conclusie worden verbonden dat [appellante] geen nadeel van de schending(en) van het beginsel van hoor en wederhoor heeft ondervonden. Het feit dat [appellante] wist dat [directeur] negatieve verwachtingen koesterde over het toekomstig rendement van Autoplanning B.V./Mus B.V. brengt immers niet met zich dat [appellante] ook wist of moet hebben geweten dat [directeur] de deskundigen daarvan deelgenoot zou maken en dat de deskundigen vervolgens – zonder haar daarvan in kennis te stellen – die verwachting ook nog eens mede aan hun bindend advies ten grondslag zouden leggen. Bij het formuleren van haar reactie op het concept-rapport hoefde [appellante], althans Wingman, hiermee dan ook geen rekening te houden. Voor de goede orde: het in het tussenarrest onder 7, 2e volzin, overwogene, waarop het hier besproken verweer van [geïntimeerde sub 1] c.s. kennelijk/wellicht (mede) is geënt, behoeft aanvulling in die zin dat daar moet worden gelezen dat een partij aan wie een in de procedure aan de orde gesteld stuk niet is overhandigd, daarvan in het algemeen geen (voldoende ernstig) nadeel zal ondervinden indien hij dat stuk toch al, uit andere hoofde, kende én hij wist of kon weten dat het in die procedure zou kunnen worden gebruikt.
16. Volgens [geïntimeerde sub 1] c.s. (memorie na enquete onder 60 in fine) heeft Spoelsta bovendien geen nadeel ondervonden omdat – naar is af te leiden uit de jaarrekening van Autoplanning B.V. van 2004 – het worst case-scenario is bewaarheid en zelfs nog te rooskleurig is gebleken, hetgeen [appellante] overigens betwist. Dit verweer gaat niet op omdat bij de totstandkoming van het bindend advies nog niet bekend was dat het worst case-scenario zich daadwerkelijk zou verwezenlijken. Het ging toen nog om een verwachting die [appellante], ware zij op de hoogte geweest van de mededelingen van [directeur]/[controller] aan de deskundigen, had kunnen beïnvloeden.
17. De informatie die [deskundige 1] volgens zijn getuigenverklaring van ‘verschillende mensen waaronder een bankmedewerker’ heeft verkregen, is niet algemeen toegankelijk en [appellante] heeft zich daarover niet kunnen uitlaten. Indien, zoals in de verklaring van [deskundige 1] ligt besloten, deze informatie het worst case-scenario zou ondersteunen, is ook hierin een schending van het beginsel van hoor en wederhoor gelegen, die eraan heeft bijgedragen dat [appellante] de kans op een voor haar gunstiger bindend advies is ontnomen.
18. Doordat zij als gevolg van de schending(en) van het beginsel van hoor en wederhoor de serieuze, niet te verwaarlozen kans op een voor haar aanmerkelijk gunstiger resultaat (zie rov. 14 in fine en rov. 17) heeft gemist, heeft [appellante] een nadeel geleden, dat, gezien ook de aard van het gebrek in de totstandkoming daarvan, voldoende ernstig is om gebondenheid van haar aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (artikel 7:904 lid 1 BW, al dan niet in verbinding met artikel 7:906 lid 2 BW). De in rov. 5 geformuleerde vraag wordt bijgevolg ontkennend beantwoord. Het bindend advies komt dan ook voor vernietiging in aanmerking. Bij vernietiging moet er een vervangende beslissing komen (artikel 7:904 lid 2 BW); daar zijn partijen het over eens.
19. In de optiek van [geïntimeerde sub 1] c.s. kan, gelet op artikel 2.6 van de vaststellingsovereenkomst, een vervangende beslissing [appellante] echter geen voordeel opleveren en zij verbinden hieraan de conclusie dat vernietiging niet gerechtvaardigd is (memorie na enquete onder 59-61). De artikelen 2.5 en 2.6 van de vastellingsovereenkomst luiden als volgt.
2.5. Primair zullen ([geïntimeerde sub 1] c.s) de koopprijs van de door ([appellante]) gehouden aandelen inééns voldoen;
2.6. Subsidiair, in het geval ([geïntimeerde sub 1] c.s.) er niet in slagen tegen de gebruikelijke en redelijke voorwaarden de overname inééns van het pakket van ([appellante]) te financieren, geldt dat betaling van de koopprijs in gedeelten zal geschieden, over een periode van vier jaren. De koopprijs zal alsdan worden vastgesteld, geheel of gedeeltelijk, afhankelijk van de mate waarin de toekomstige resultaten en/of cashflow van MUS/Autoplanning, gedurende de periode van vier jaren, parallel lopen aan de verwachtingen terzake zoals opgenomen in het rapport van de deskundigen. Alsdan zal gedurende die periode jaarlijks een bedrag ter zake van de overname van de aandelen aan ([appellante]) worden voldaan, welk bedrag telkenjare afhankelijk is van de gerealiseerde resultaten en/of cashflow. (…).
In de – door [appellante] bestreden – visie van [geïntimeerde sub 1] c.s. voorziet artikel 2.6 in een aanpassing van de koopprijs in het (subsidiaire) geval dat de vastgestelde koopprijs door hen niet kan worden gefinancierd. Hun redenering komt hier op neer. De situatie, dat de koopprijs door [geïntimeerde sub 1] c.s. niet kan worden gefinancierd doet zich voor wanneer in een vervangende beslissing een prijs zou worden vastgesteld als door [appellante] gewenst. In dat geval zou moeten worden teruggevallen op de subsidiaire prijs van artikel 2.6. Die subsidiaire prijs zou, omdat het worst case-scenario werkelijkheid is geworden, in de buurt van de in het bindend advies vastgestelde prijs uitkomen, waardoor [appellante] weer terug bij af is. Dit betoog faalt evenwel, reeds omdat het berust op de nog ongewisse premisse dat bij een vervangende beslissing de aandelen van Mus B.V. op het door [appellante] gewenste bedrag worden gewaardeerd, althans op een ander (zeer) hoog bedrag. Die beslissing zal net zo goed kunnen inhouden dat de waarde van de aandelen een bedrag beloopt dat wel inééns door [geïntimeerde sub 1] c.s. kan worden gefinancierd, in welk geval de subsidiaire voorziening van artikel 6.2 niet in werking treedt. Het door [appellante] onder 55 van haar antwoordmemorie na enquete ingenomen standpunt, dat eerst de koopprijs (in een vervangende beslissing) moet worden vastgesteld en dat daarna pas kan worden bekeken of artikel 2.6 ‘actueel’ wordt, is dus juist.
20. Voorzover [geïntimeerde sub 1] c.s. zouden willen betogen dat [appellante] ook onafhankelijk van artikel 2.6 van de vaststellingsovereenkomst van een vervangende beslissing niet beter kan worden omdat het worst case-scenario een feit is ten tijde van die vervangende beslissing, wordt het volgende overwogen. In de vaststellingsovereenkomst ligt besloten dat de waardering moet berusten op feiten die zes weken (zie artikel 2.7 daarvan) vóór, maar in ieder geval niet na, de aandelenoverdracht hebben plaatsgevonden. [appellante] heeft haar aandelen aan [geïntimeerde sub 1] c.s. overgedragen nadat zij daartoe was veroordeeld bij een vonnis in kort geding van 22 oktober 2002 (onweersproken gesteld door [appellante] onder 22 van de inleidende dagvaarding). Zij had dit weliswaar iets eerder, en vrijwillig, moeten doen, maar dat is in dit kader niet relevant; de aandelen zijn klaarblijkelijk nog in 2002 geleverd. Bovendien gaat [appellante] blijkens haar vordering b) uit van 30 december 2000 als peildatum voor de waardering van de aandelen, hebben de deskundigen in hun bindend advies 31 december 2000 als peildatum gekozen (paragraaf 2.2 onder c van hun rapport) en hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. in deze procedure geen andere peildatum bepleit, terwijl in het eerdergenoemde, in hun opdracht opgemaakte, rapport van Jonker Advies van 26 september 2002 de peildatum van 31 december 2000 ook toen nog ‘een goed en plausibel alternatief’ werd genoemd (blz. 10 van dat rapport). Dit alles brengt met zich dat ook bij de vervangende beslissing de gebeurtenissen van na, in ieder geval, de dag van de aandelenoverdracht, en dus ook de (gestelde) uiteindelijke verwezenlijking van het worst case-scenario in de jaren na 2002, buiten beschouwing moeten blijven. [appellante] kan dus, ook wanneer het worse case-scenario zou zijn bewaarheid, wel degelijk baat hebben bij een vervangende beslissing.
21. Bij brief van 3 augustus 2001 hebben de deskundigen aan de toenmalige raadsman van [appellante] geschreven dat zij zonder tegenbericht aannemen dat zij zich voor verdere benodigde informatie rechtstreeks tot de directie van de vennootschap kunnen wenden. Anders dan zij menen (memorie na enquete onder 20-22), kunnen [geïntimeerde sub 1] c.s. aan het feit dat Spoelsta hier geen bezwaar tegen heeft gemaakt geen doeltreffend verweer ontlenen. De hiermee gegeven toestemming om bij de directie van Mus B.V. informatie te vergaren impliceert – zoals [appellante] terecht heeft opgemerkt (antwoordmemorie na enquete onder 43) – nog geen toestemming om zulke informatie te gebruiken zonder [appellante] daarvan op de hoogte te brengen en om aldus haar recht op hoor en wederhoor te schenden. Evenmin kunnen [geïntimeerde sub 1] c.s. zich er in dit verband met vrucht op beroepen dat in de vaststellingsovereenkomst alleen de hoogte van de koopprijs nog onbepaald was en dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad voor een bindend advies daaromtrent lagere motiveringseisen gelden. Lagere motiveringseisen vormen geen vrijbrief voor veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.
22. Nu daarvoor, blijkens het onder 19-21 overwogene, door [geïntimeerde sub 1] c.s. geen steekhoudend beletsel is opgeworpen zal het bindend advies worden vernietigd. Daarmee komt aan de orde de vraag of, zoals [appellante] bepleit, het hof zelf de vervangende beslissing moet geven, of, zoals [geïntimeerde sub 1] c.s. voorstaan, partijen de Ondernemingskamer moeten vragen om opnieuw bindend adviseurs te benoemen.
23. Artikel 7:904 lid 2 BW bepaalt dat indien een bindend advies wordt vernietigd, de rechter een beslissing kan geven, tenzij uit de overeenkomst of de aard van de beslissing voortvloeit dat die beslissing op andere wijze moet worden vervangen. De beslissing waar het hier over gaat, betreft een niet eenvoudige waardebepaling van aandelen. Daarvoor is specifieke deskundigheid vereist. De rechter kan de gevraagde beslissing dan ook niet zonder deskundige voorlichting nemen. Partijen hadden aanvankelijk ook niet voor niets de beslissing in handen van door de Ondernemingskamer te benoemen deskundigen gelegd. Gelet hierop ligt het niet voor de hand dat de vervangende beslissing door de rechter wordt genomen.
24. De zitting van de Ondernemingskamer, waarbij de vaststellings- overeenkomst tussen partijen is gesloten, was gehouden naar aanleiding van verzoeken die beide partijen bij dat college hadden ingediend. De geldigheid van de vaststellingsovereenkomst zelf staat niet (langer, zie rov. 4 van het tussenarrest) ter discussie, maar alleen de geldigheid van de waardering van de aandelen, welke waardering ingevolge die overeenkomst door deskundigen zal geschieden. Beide partijen hebben het – naar valt aan te nemen vanwege diens ruime ervaring met, en inzicht in de kwaliteit van deskundigen op het gebied van aandelenwaarderingen – aan de Ondernemingskamer overgelaten om die deskundigen te benoemen. Bij deze stand van zaken komt het geraden voor en is het met de vaststellingsovereenkomst in overeenstemming dat de vervangende beslissing tot stand komt doordat de meest gerede partij de Ondernemingskamer verzoekt om andermaal over te gaan tot benoeming van twee (andere) deskundigen die een nieuw bindend advies uitbrengen als bedoeld in artikel 2 van die overeenkomst.
25. Het zojuist overwogene leidt ertoe dat [appellante] in haar vorderingen b) en c) niet kan worden ontvangen. Aangezien haar vordering a) toewijsbaar is geoordeeld (zie rov. 22) kan het bestreden vonnis niet in stand blijven.
26. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd in voege als hierna te vermelden.
BESLISSING
Het hof:
- vernietigt het op 4 februari 2004 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, en opnieuw rechtdoende:
- vernietigt het door [deskundige 1] RA en [deskundige 2] RA tussen partijen gegeven bindend advies van 18 juli 2002;
- bepaalt dat de meest gerede partij de Ondernemingskamer verzoekt om andermaal over te gaan tot benoeming van twee (andere) deskundigen, die een nieuw bindend advies uitbrengen als bedoeld in artikel 2 van de tussen partijen op 3 mei 2001 bij de Ondernemingskamer gesloten overeenkomst;
- verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het door haar meer of anders gevorderde;
- compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.A.A. ten Berg-Koolen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2007 in aanwezigheid van de griffier.
Bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de tweede raadsheer.