Uitspraak
Uitspraak: 8 juni 2007
Rolnummer: 05/735
Rolnummer rechtbank: 472006/05-544
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [Appellant],
procureur: aanvankelijk mr. P.J. de Groen, thans mr. M. Hattinga Verschure,
tegen
[Geïntimeerde],
wonende en zaakdoende te […],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Geïntimeerde],
procureur: mr. E. Th. van Schie.
Het geding
1. Bij exploot van 18 mei 2005 is [Appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 20 april 2005, door de kantonrechter te Leiden in conventie en in reconventie gewezen tussen partijen. In zijn appeldagvaarding heeft [Appellant] negen grieven opgeworpen tegen dit vonnis. [Geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, (met producties) de grieven van [Appellant] bestreden en zijnerzijds twee grieven geformuleerd. [Appellant] heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen (met producties) en daarbij de grieven van [Geïntimeerde] weerspro-ken. Tot slot hebben partijen hun stukken overgelegd en arrest gevraagd. In beide dossiers ontbreekt de brief van mr. De Groen van 18 maart 2005 met als productie het kort geding vonnis van 16 maart 2005 in de zaak van [Geïntimeer-de] tegen Sabo B.V.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1 In zijn vonnis van 20 april 2005 heeft de kantonrechter onder “Feiten” de hierna te vermelden feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Buiten hetgeen in grief I aan de orde is gesteld, is tegen deze vaststelling in hoger be-roep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2.2 Het gaat in dit geding om het volgende.
2.3 [Appellant] is op 1 november 1996 als chauffeur-verkoper in dienst getre-den van [Geïntimeerde] teneinde werkzaam te zijn op één van de twee door [Geïntimeerde] geëxploiteerde zgn. “bloemenlijnen” waarvan de habituele afne-mers gevestigd zijn in een gebied ten zuidoosten van Berlijn.
2.4 [Appellant] bezocht deze klanten wekelijks en vervaardigde ter plaatse facturen van zijn contante verkopen. [Appellant] reed deze, door partijen als "Bloemenlijn 2" aangeduide, lijn doorgaans van dinsdag t/m donderdag en [colle-ga X] van vrijdag t/m maandag.
2.5 Medio december 2004 heeft [Geïntimeerde] onderhandelingen geopend met Sabo B.V., exploitant van een bloemenlijn in een gebied dat grenst aan de zuidkant van het door [Geïntimeerde] bewerkte gebied, over de overname van ongeveer de helft van Bloemenlijn 2, namelijk de klanten in de zuidelijke helft van bedoeld gebied, grenzend aan dat van Sabo, tegen betaling van € 10.000,-- goodwill. Onderdeel van de overeenkomst moest zijn dat [Appellant] in dienst zou treden van Sabo en een (nieuw) concurrentie- of relatiebeding zou moeten teke-nen voor de klanten in de noordelijke helft van het gebied, waarin [Geïntimeerde] de vaste klanten zelf zou blijven bezoeken.
2.6 Vanaf 2 januari 2005 rijdt [Appellant] voor Sabo (onder meer) de bloe-menlijn die hij voorheen voor [Geïntimeerde] reed en bezoekt en belevert hij de klanten die hij voorheen voor [Geïntimeerde] bezocht.
2.7 Sabo heeft de volgens [Geïntimeerde] overeengekomen goodwillsom niet betaald. Een vordering in kort geding, waarin [Geïntimeerde] tegen Sabo scha-devergoeding vorderde alsmede een verbod om [Appellant] en [collega X] in dienst te houden, is door de voorzieningenrechter op 16 maart 2005 afgewezen.
3.1.1 Bij inleidende dagvaarding heeft [Geïntimeerde] in conventie gevorderd bij wege van voorziening bij voorraad (samengevat),
A. veroordeling van [Appellant] tot afgifte van goederen zoals een DVD-speler, Avia-spaarkaart, autopapieren en -sleutels, groene kaart, logboek van de koeling, boekje met klantgegevens en een niet-afgedragen bedrag van € 2.000,-- alsook alle andere zaken in het bezit van [Appellant] die eigendom van [Geïntimeerde] zijn; subsidiair € 5.000,-- schadevergoeding, met rente en incassokosten;
B. veroordeling van [Appellant] tot betaling van € 4.391,65 wettelijke schade-loosstelling wegens onregelmatig ontslag, met verrekening van openstaand salaris c.a.;
C. primair veroordeling van [Appellant] tot betaling van € 5.445,36 per week sedert 2 januari 2005 wegens overtreding van het overeengekomen concurren-tiebeding en van € 4.537,80 wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding plus € 226,89 voor elke dag dat die overtreding voortduurt; subsidiair € 14.661,73 schadevergoeding per week wegens onrechtmatig handelen, zolang [Appellant] daarin volhardt;
D. een verbod op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per overtreding om het dienstverband of andere zakelijke relatie met Sabo voort te zetten en contact te hebben met de klanten van [Geïntimeerde] (gespecificeerd in een aan de dagvaarding gehechte lijst van ongeveer 60 klanten), meer subsidiair een voor-schot op de geleden en te lijden schade van € 70.000,00.
Een akte vermeerdering van eis in eerste aanleg is door [Geïntimeerde] terugge-nomen.
3.1.2 In reconventie heeft [Appellant] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [Geïntimeerde] veroordeelt tot
I. betaling aan [Appellant] van zijn salaris over december 2004 van € 2.150,-- netto, althans € 1.585,-- netto;
II. het binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, verstrekken aan [Appellant] van een eindafrekening waarin opgenomen het salaris over de maand december 2004 en de vakantietoeslag tot en met 31 december 2004, alsmede de resterende ongenoten vakantiedagen tot die datum en
III. betaling van het netto-equivalent van de aan [Appellant] nog toekomende vakantietoeslag en vakantiedagen,
met veroordeling van [Geïntimeerde] in de kosten in reconventie.
In hoger beroep heeft [Appellant] deze vorderingen gehandhaafd, terwijl hij daar-naast vordert [Geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 20.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 25 april 2005. Dit bedrag is, aldus [Appellant], door hem aan [Geïntimeerde] voldaan ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter.
3.2.1 [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [Appellant] het in de arbeidsovereenkomst neergelegde en naar over-tuiging van [Geïntimeerde] door [Appellant] getekende geheimhoudings- en concurrentiebeding geschonden heeft, [Appellant] zijn post-contractuele zorgver-plichtingen jegens [Geïntimeerde] heeft geschonden en [Appellant] zich niet gehouden heeft aan hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en deswe-ge jegens [Geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld. [Appellant] bezoekt voor Sabo sinds 1 januari 2005 de klanten van [Geïntimeerde]. [Appellant] heeft de namen, adressen contactpersonen en bijzonderheden van klanten van [Geïnti-meerde] aan Sabo ter beschikking gesteld. [Appellant] maakt misbruik van de knowhow en goodwill die [Appellant] tijdens zijn dienstverband met [Geïntimeer-de] heeft opgebouwd. Daarbij heeft [Appellant] het uitspannen van klanten van [Geïntimeerde] al ruim voor zijn overstap naar Sabo voorbereid. Voorts breekt [Appellant] het gedurende jaren opgebouwde bedrijfsdebiet van zijn ex-werkgever, waarbij sprake is van duurzame relaties met klanten, stelselmatig af.
Voorts voerde [Geïntimeerde] aan dat [Appellant] op 2 januari 2005 met ingang van 1 januari 2005 ontslag genomen heeft zonder rekening te houden met de opzegtermijn van één maand. Er is geen sprake van het in onderling overleg eindigen van de arbeidsovereenkomst. [Geïntimeerde] maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding volgens artikel 7:680 BW Pro. Daarnaast heeft [Appel-lant] op zijn laatste werkdag een aantal aan [Geïntimeerde] toebehorende zaken meegenomen en heeft hij een bedrag van € 2.000,-- verduisterd, aldus [Geïnti-meerde].
3.2.2 [Appellant] legde aan zijn vordering ten grondslag dat [Geïntimeerde] geen eindafrekening heeft opgemaakt en ten onrechte zijn salaris over de maand december 2004 niet heeft betaald, alsmede zijn resterende vakantiedagen en vakantiegeld niet heeft vergoed.
3.3 Na door [Appellant] gevoerd verweer heeft de kantonrechter bij het be-streden vonnis in conventie - onder afwijzing van het overigens gevorderde - [Appellant] veroordeeld om aan [Geïntimeerde] een voorschot op schadevergoe-ding te betalen van € 20.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente en aan [Appellant] het verbod opgelegd nader benoemde klanten van [Geïntimeerde] behorend tot Bloemenlijn 2 te bezoeken en/of bloemen te leveren zolang het voorschot op schadevergoeding van € 20.000,-- niet door [Appellant] is betaald. Voorts heeft de kantonrechter een dwangsom gesteld van € 2.000,-- op iedere overtreding van vermeld verbod met een maximum van € 20.000,-- voor dwang-sommen en voorschot. Ten slotte heeft de kantonrechter [Appellant] veroordeeld in de kosten.
De kantonrechter overwoog daartoe dat in kort geding niet kan worden vastge-steld of er een schriftelijke arbeidsovereenkomst bestaat waarin een door [Appel-lant] getekend concurrentiebeding voorkomt. Niettemin handelt [Appellant] on-rechtmatig door, zonder toestemming van [Geïntimeerde] en zonder dat daaraan een overeenkomst tussen zijn oude en nieuwe werkgever ten grondslag lag, als verkoper-chauffeur op een bloemenlijn van zijn nieuwe werkgever stelselmatig alle of vrijwel alle klanten van de bloemenlijn af te gaan en te beleveren die hij voorheen gedurende acht jaren wekelijks als verkoper-chauffeur van [Geïnti-meerde] bezocht. Volgens de kantonrechter moet aan [Appellant], gelet op het bedrag dat [Geïntimeerde] voor de helft van zijn bloemenlijn had bedongen van Sabo, worden toegegeven dat het belang van [Geïntimeerde] veel beperkter lijkt dan [Geïntimeerde] wil doen geloven. De kantonrechter heeft de dwangsom daarom beperkt tot € 20.000,00. Naar het oordeel van de kantonrechter was het aannemelijk dat [Geïntimeerde] tot een bedrag van € 20.000,-- schade heeft geleden en lijdt als gevolg van het stelselmatig uitspannen van zijn klanten. Na betaling daarvan bestaat onvoldoende belang bij [Geïntimeerde] om ook nog een dwangsom te executeren. De klantgegevens behoren [Geïntimeerde] toe, ook als die zijn opgeschreven in een door [Appellant] uit privé-middelen aangeschaft boekje. Bij afgifte lijkt [Geïntimeerde] echter inmiddels nauwelijks belang meer te hebben omdat de hele Bloemenlijn 2 voor hem kennelijk commercieel als verlo-ren moet worden beschouwd. De overige vorderingen van [Geïntimeerde] lenen zich niet voor beoordeling in kort geding, aldus de kantonrechter.
4. Het hof overweegt als volgt.
In het principaal appel en het incidenteel appel:
4.1.1 Grief I van [Appellant] en grief I van [Geïntimeerde] komen voor gezamen-lijke behandeling in aanmerking, voorzover het betreft het ontslag van [Appellant] uit zijn dienstverband met [Geïntimeerde].
4.1.2 Grief I van [Appellant] luidt:
“Ten onrechte heeft de kantonrechter als onweersproken aangeduid, op grond van de inhoud van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behan-deling, en aldus als feit vastgesteld, dat [Appellant] op 2 januari 2005 onmiddellijk ingaand ontslag heeft genomen.”
4.1.3 Grief I van [Geïntimeerde] luidt:
“[Geïntimeerde] is van mening dat de kantonrechter ten onrechte zijn overige vorderingen heeft afgewezen omdat die zich niet voor beoordeling in kort geding zouden lenen.”
4.1.4 Volgens de toelichting op de grief van [Appellant] heeft hij in eerste aan-leg gesteld dat hij op verzoek van [Geïntimeerde] en in goed overleg naar Sabo is overgegaan. Voor zover [Appellant] heeft kunnen beoordelen was het zowel bij [Geïntimeerde] als bij Sabo de bedoeling dat hij na 31 december 2004 bij Sabo in dienst zou treden. Er is sprake van een overgang van onderneming ex artikel 7:662 BW Pro, subsidiair van instemming van [Geïntimeerde] met de overgang van [Appellant] naar Sabo, hetgeen ook blijkt uit de concept-overeenkomst van 30 december 2004. [Geïntimeerde] heeft ook direct na 1 januari 2005 aan al zijn Duitse relaties meegedeeld dat hij is opgehouden met “Bloemenlijn 2.” [Geïnti-meerde] heeft de schijn gewekt met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in te stemmen en [Appellant] heeft daarop vertrouwd. Pas nadat [Appellant] was overgegaan naar Sabo kwam [Geïntimeerde] met de mededeling dat [Appellant] bij hem in dienst was gebleven.
4.1.5 Volgens de toelichting op de grief van [Geïntimeerde] heeft [Appellant] de wettelijke voorschriften voor het opzeggen van zijn dienstverband niet in acht genomen, waardoor hij schadeplichtig is jegens [Geïntimeerde]. [Geïntimeerde] maakt voorlopig aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding.
4.1.6 Aan [Appellant] kan toegegeven worden dat hij in eerste aanleg inderdaad heeft gesteld zoals door hem aangegeven. Motivering van de kantonrechter waarom niettemin tussen partijen als vaststaand heeft te gelden dat [Appellant] op 2 januari 2005 onmiddellijk ingaand ontslag heeft genomen, was daarmee op z’n plaats geweest. Het hof overweegt in dit verband als volgt. Uit het verslag van het functioneringsgesprek van 24 september 2004 blijkt dat [Geïntimeerde] niet tevreden was over het functioneren van [Appellant] en dat hij [Appellant] dringend heeft gevraagd naar een andere baan op zoek te gaan. Niet meer en niet minder: “Het bovenstaande is dan ook de bekende druppel. Daarom heb ik je gevraagd of het niet beter is dat je naar een andere baan op zoek gaat. En daar ben ik ook heel duidelijk is geweest! (…) Dus Jan, denk hier eens goed over na! (…) Ik vraag je beleefd om naar iets anders op zoek te gaan, maar geef je géén ontslag!!!” Gesteld noch gebleken is dat [Geïntimeerde] het dienstverband door opzegging heeft beëindigd, al dan niet met gebruikmaking van een ontslagver-gunning van de CWI. [Geïntimeerde] heeft voorts onweersproken gesteld
a. dat de ondertekening van een concurrentie- en geheimhoudingsbeding (prod. 4 van [Geïntimeerde] in eerste aanleg) door [Appellant] een opschortende voorwaarde vormde voor de koopovereenkomst met Sabo;
b. dat [Appellant] de aan hem voorgelegde overeenkomst niet heeft willen teke-nen (pleitnota mr. P.J. de Groen sub 8);
c. dat (daarmee) de koopovereenkomst met Sabo niet doorgegaan is.
Daaruit volgt dat het dienstverband van [Appellant] (ook) niet bij wege van over-gang van een onderneming overgegaan is van [Geïntimeerde] op Sabo. Dat [Geïntimeerde] buiten voormeld kader van de eventuele “overgang” van [Appel-lant] naar Sabo zou hebben ingestemd met beëindiging van de arbeidsovereen-komst, heeft [Appellant] onvoldoende onderbouwd. Dat leidt er naar het voorlopig oordeel van het hof toe dat voorshands aangenomen dient te worden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand gebleven is, totdat daaraan door [Appellant] bij brief van 2 januari 2005 (prod. 9 bij inleidende dagvaarding) met onmiddellijke ingang een einde is gemaakt.
Daaruit volgt evenwel niet zonder meer dat de door [Geïntimeerde] gevorderde gefixeerde schadevergoeding voor toewijzing gereed ligt. Van deze naar zijn aard als geldvordering in kort geding te beschouwen vordering staat naar het voorlopig oordeel van het hof thans onvoldoende vast dat de bodemrechter tot toewijzing daarvan zal komen. Blijkens het hiervoor geciteerde verslag van het functioneringsgesprek van 24 september 2004, heeft [Geïntimeerde] [Appellant] dringend aangespoord naar een andere baan op zoek te gaan. Zulks in aanmer-king genomen is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [Appellant], daarin geslaagd zijnde, de wettelijke schadeloosstelling verschuldigd is. Het voorgaande betekent dat grief I in het principaal appel slaagt, maar dat dit niet tot een ander resultaat leidt en dat grief I in het inciden-teel appel faalt voor zover het betreft het hier aan de orde zijnde onderdeel.
Voorts in het principaal appel:
4.2.1 De grieven II en III van [Appellant] luiden:
I “Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld, dat [Appellant] niette-min - ondanks het door de kantonrechter vastgestelde ontbreken van een con-currentiebeding - onrechtmatig handelt jegens [Geïntimeerde] door als chauffeur-verkoper op een bloemenlijn in loondienst van zijn nieuwe werkgever stelselmatig alle of vrijwel alle klanten van de bloemenlijn af te gaan en te beleveren, die hij voorheen acht jaren lang wekelijks als chauffeur-verkoper van [Geïntimeerde] bezocht, zonder toestemming van [Geïntimeerde] en zonder dat daaraan een overeenkomst tussen de vorige en nieuwe werkgever ten grondslag ligt.”
II “Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat [Appellant] niet heeft betwist dat hij vrijwel al die klanten bezoekt en bloemen levert.”
4.2.2 De toelichting bij deze grieven klaagt dat de kantonrechter gezien het ontbreken van een concurrentiebeding had moeten oordelen dat [Appellant] niet onrechtmatig handelt door bij Sabo werkzaamheden te verrichten zoals [Appel-lant] heeft beschreven. Van bijkomende omstandigheden die het handelen van [Appellant] onrechtmatig maken, is niet gebleken. [Appellant] betwist dat hij alle of vrijwel alle klanten van de bloemenlijn waarop hij bij [Geïntimeerde] werkzaam was, afgaat en belevert, laat staan dat [Appellant] zulks stelselmatig zou doen. [Appellant] heeft uitdrukkelijk aangegeven dat hij slechts deels naar dezelfde klanten bloemen rijdt als hij voor [Geïntimeerde] deed en hij deels andere klanten belevert. Het grootste deel van de klanten naar wie [Appellant] thans bloemen rijdt, bestaat niet uit klanten naar wie hij voor [Geïntimeerde] bloemen reed. Het is dan ook onbegrijpelijk hoe de kantonrechter in dat verband heeft overwogen: “[Appellant] heeft niet betwist dat hij vrijwel al die klanten bezoekt en bloemen levert.” Ter zitting is door [Appellant] zelfs nog uiteengezet, dat hij deels ook in een ander gebied in Duitsland bloemen rijdt dan hij voor [Geïntimeerde] deed. Gedurende de acht jaar dat [Appellant] Bloemenlijn 2 reed wisselde het klanten-bestand ook nog weleens en bovendien wisselde ook de mate waarin klanten van [Geïntimeerde] dan wel van een andere leverancier kochten. Ten onrechte ook heeft de kantonrechter geen betekenis toegekend aan de functie van [Appel-lant]. Het zwaartepunt van de functie ligt bij het functioneren als chauffeur, niet het zijn van verkoper, aldus [Appellant].
4.2.3 Op zich liggen aan de grieven de juiste uitgangspunten ten grondslag dat, bij gebreke van een tussen partijen geldig overeengekomen concurrentiebeding - waarvan het hof heeft uit te gaan gelet op hetgeen de kantonrechter daarover onbetwist heeft overwogen - het aandoen van concurrentie in beginsel vrij staat doch dat bijkomende omstandigheden dat anders kunnen maken. In casu doen zich, naar het voorlopig oordeel van het hof en anders dan [Appellant] verdedigt, dergelijke omstandigheden voor. [Appellant] heeft niet betwist dat Bloemenlijn 2 vanaf november 1996 gedurende een jaar door [Geïntimeerde] en [Appellant] samen is opgebouwd en dat [Appellant] de (circa 55) afnemers deel uitmakend van deze bloemenlijn daarna zelfstandig wekelijks heeft bezocht en beleverd. Daarmee vormde [Appellant], samen met [collega X], het gezicht van [Appellant] tegenover zijn (potentiële) afnemers behorend tot Bloemenlijn 2. [Appellant] heeft voorts niet gegriefd tegen de overweging van de kantonrechter dat hij vanaf 2 januari 2005 voor Sabo (onder meer) de bloemenlijn rijdt die hij voorheen voor [Geïntimeerde] reed en hij de klanten die hij voorheen voor [Geïntimeerde] be-zocht bezoekt en belevert (rov. 2.6). Dat impliceert dat, zoals gesteld door [Geïn-timeerde], [Appellant] de namen, adressen, contactpersonen en bijzonderheden van klanten van [Geïntimeerde] feitelijk aan Sabo ter beschikking heeft gesteld, alsmede dat sprake is van stelselmatig bezoeken van klanten van [Geïntimeer-de]. [Appellant] kan daarbij voor zijn assortimentskeus gebruik maken van zijn knowhow, (klanten)kennis en ervaring opgedaan bij [Geïntimeerde], hetgeen onweersproken in het bijzonder bij een bederfelijk product als bloemen van groot belang is. Voorts beschikt [Appellant] over de klantenlijst van [Geïntimeerde] doordat hij het boekje met adresgegevens onder zich heeft gehouden. Het hof verwerpt (dus) het verweer van [Appellant] dat een bloemenlijn eigenlijk helemaal niet bestaat.
Handelend als vermeld heeft [Appellant], naar het voorlopig oordeel van het hof, onrechtmatig jegens [Geïntimeerde] gehandeld. Dat, zoals aangevoerd door [Appellant], een bloemenlijn geen statisch geheel is, het klantenbestand in de loop der jaren wisselde en er geen exclusief recht is de (potentiële) afnemers te beleveren, doet aan het voorgaande niet af. Ook de stelling van [Appellant] dat het functioneren als chauffeur het zwaartepunt van de functie vormde en niet het zijn van verkoper, mist in dit verband betekenis. Dat [Appellant] voor Sabo ook andere (potentiële) afnemers bezoekt en (deels) in een ander gebied rijdt werpt evenmin een ander licht op zijn handelen. [Appellant] heeft niet betwist dat [Geïn-timeerde], toen hij op 2 januari 2005 zijn klanten bezocht, heeft moeten constate-ren dat [Appellant] daar al langs geweest was en hij heeft onvoldoende gemoti-veerd betwist dat dat hij daar na genoemde datum mee doorgegaan is. Het voor-gaande leidt ertoe dat de grieven II en III in principaal appel falen.
4.3.1 Grief IV van [Appellant] luidt:
4.3.2 “Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat er aanleiding is voor een dwangsom ter hoogte van € 20.000,00.”
4.3.3 In de toelichting voert [Geïntimeerde] aan dat waar [Geïntimeerde] nog zeer recent met een bedrag van € 10.000,-- voor zijn gehele bloemenlijn genoe-gen wenste te nemen, er geen aanleiding bestaat tot het opleggen van een hoge-re dwangsom dan € 10.000,--. De opgelegde dwangsom staat niet in verhouding tot het gestelde onrechtmatige handelen van [Appellant].
4.3.4 De grief faalt. [Appellant] verliest uit het oog dat blijkens de gemeen-schappelijke memorie van toelichting ad art. 1 sub b op Pro de Benelux Overeen-komst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Verdrag van 26 november 1973, Trb. 1974, 6) de dwangsom niet moet worden verward met schadevergoeding, ook niet met vergoeding van schade welke de schuldeiser in de toekomst zou lijden. In de opzet van de eenvormige wet is er geen verband tussen doel en omvang van de dwangsom enerzijds en die van de schadever-goeding anderzijds. De dwangsom strekt ertoe te voorkomen dat een aantasting van rechten van de eisende partij in de toekomst zal plaatsvinden. De dwangsom dient daartoe een adequate prikkel te vormen en de bepaling van de hoogte van de dwangsom behoort tot de discretionaire bevoegdheid van de rechter. Wat er, gelet op het voorgaande, overigens zij van de overwegingen van de kantonrech-ter met betrekking tot het belang van [Geïntimeerde] gelet op het bedrag dat hij voor de helft van zijn bloemenlijn van Sabo heeft bedongen, het hof verenigt zich wel met de hoogte van de door de kantonrechter op € 20.000,-- bepaalde dwang-som. Dat betekent dat deze grief faalt.
4.4.1 De grieven V en VI in het principaal appel van [Appellant] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven luiden als volgt:
4.4.2 “Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen en beslist, dat [Geïnti-meerde] schade heeft geleden en lijdt als gevolg van het door de kantonrechter bedoelde "stelselmatig uitspannen" van de klanten van [Geïntimeerde], en dat voldoende aannemelijk is dat die schade € 20.000,00 beloopt.”
en
4.4.3 “Ten onrechte heeft de kantonrechter nagelaten te overwegen, althans uw gerechtshof wordt verzocht alsnog uitdrukkelijk te overwegen en beslissen, dat [Geïntimeerde] het aan zichzelf te wijten heeft dat hij thans geen bloemen meer verkoopt aan de door hem bedoelde klanten in Duitsland. Althans, het komt voor risico van [Geïntimeerde] dat hij thans geen bloemen meer verkoopt aan de klanten die hij in eerste aanleg heeft aangeduid.”
4.4.4 [Geïntimeerde] had, aldus de toelichting, de door hem als "eigen" klanten beschouwde kopers ook na 31 december 2004 kunnen beleveren c.q. hij kan die klanten ook thans nog bloemen proberen te verkopen. [Geïntimeerde] heeft geen enkele poging gedaan zijn schade te beperken. Hij heeft niet eens getracht de bloemenlijn voort te zetten en hij heeft begin januari 2005, na het vertrek van [Appellant], kennelijk afscheid van "zijn" klanten genomen. [Geïntimeerde] leed kennelijk exploitatieverlies op “Bloemenlijn 2". Het is dan ook onjuist en onaan-nemelijk dat [Geïntimeerde] schade heeft geleden en schade lijdt als gevolg van de door de kantonrechter bedoelde activiteit van [Appellant], wat er ook van de kwalificatie daarvan zij. Bovendien is onjuist en onduidelijk waarom de schade € 20.000,00 zou belopen. Wanneer [Geïntimeerde] zijn bloemenlijn (althans: subsidiair, 50% daarvan) voor (niet méér dan) € 10.000,00 wil verkopen zal de schade als gevolg van het niet langer exploiteren van een gehele bloemenlijn minder dan € 20.000,00 zijn. Klaarblijkelijk is [Geïntimeerde], als goede verkoper, erin geslaagd Sabo er van te overtuigen dat € 10.000,00 een goede prijs zou zijn voor zijn bloemenlijn, althans voor 50% daarvan. Dat neemt echter niet weg dat het niet langer exploiteren van de bloemenlijn [Geïntimeerde] geld oplevert in plaats van kost. [Geïntimeerde] mist immers ook de kosten die het exploiteren van een bloemenlijn met zich brengt. Als [Appellant] naar elders was vertrokken had [Geïntimeerde] voor dezelfde keus gestaan: de bloemenlijn voortzetten of niet. Niet valt in te zien dat waarom dat in onderhavig geval anders zou moeten zijn, aldus [Appellant].
4.4.5 Met partijen gaat het hof er - voorlopig oordelend - vanuit dat Sabo (aan-vankelijk) bereid was € 10.000,-- te betalen voor de helft van Bloemenlijn 2 van [Geïntimeerde]. Dat betekent, bij gebreke van aanwijzingen dat aan het resteren-de deel in het handelsverkeer een duidelijk hogere waarde dient te worden toe-gekend, dat de hele bloemenlijn in het handelsverkeer - bij overigens gelijkblij-vende condities - een waarde van € 20.000,-- vertegenwoordigde. Dat [Geïnti-meerde] in appel, m.n. in de toelichting op grief II in incidenteel appel en de daarbij overgelegde producties, claimt dat aan zijn bloemenlijn een veel hogere waarde toekomt, verwerpt het hof, zie rov. 4.9.4. In aanmerking genomen de in rov. 4.2.3 genoemde feiten en omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat [Geïntimeerde] als gevolg van het onrechtma-tig handelen van [Appellant] schade heeft geleden en dat de bodemrechter [Ap-pellant] terzake tot schadevergoeding zal veroordelen. Het hof neemt in herinne-ring dat [Appellant], onbetwist, gedurende een reeks van jaren het gezicht van de onderneming van [Geïntimeerde] op Bloemenlijn 2 vormde. Waar, eveneens onbetwist, [Geïntimeerde] in de eerste week van januari 2005 de ervaring op-deed dat zijn omzet “dramatisch kelderde” heeft [Geïntimeerde] naar het voorlo-pig oordeel van het hof Bloemenlijn 2 als verloren kunnen en mogen beschou-wen. Daarmee faalt het beroep van [Appellant] op schending van de schadebe-perkingsplicht van [Geïntimeerde]. Dat de exploitatie van (het aan Sabo te verko-pen deel van) de bloemenlijn [Geïntimeerde] verlies opleverde is door [Appellant] onvoldoende onderbouwd om daarmee thans rekening te kunnen houden. Het hof heeft in zijn overwegingen niet betrokken de producties bij de memorie van antwoord in incidenteel appel aangezien [Geïntimeerde] daarop niet meer heeft kunnen reageren.
4.4.6 Het voorgaande in aanmerking genomen acht het hof in zodanige mate aannemelijk dat de bodemrechter een bedrag van € 20.000,-- ten titel van scha-devergoeding aan [Geïntimeerde] zal toewijzen dat het toekennen van een voor-schot tot dat bedrag gerechtvaardigd is. Dat betekent dat de grieven falen.
4.5.1 Grief VII van [Appellant] luidt:
4.5.2 “Ten onrechte heeft de kantonrechter (in reconventie) geoordeeld, dat er onvoldoende aanleiding is voor een voorziening ter zake van loon, vakantieda-gen en vakantiegeld per eind december 2004.”
4.5.3 Volgens de toelichting heeft [Geïntimeerde] niet betwist dat hij aan [Appel-lant] salaris over december 2004 verschuldigd is. Daarnaast heeft [Appellant] aanspraak op vergoeding van vakantiedagen en betaling van vakantiegeld. De [Appellant] betwist dat hij € 2.000,-- heeft verduisterd. [Geïntimeerde] houdt er een tamelijk chaotische boekhouding op na en hij hield verkopen van bloemen buiten de boekhouding. Het kan derhalve goed zijn, dat [Geïntimeerde] zich bij de gestelde vermissing heeft vergist. De bewijslast ter zake van de gestelde verduistering ligt bij [Geïntimeerde]. Nu [Geïntimeerde] niet heeft bewezen dat [Appellant] geld heeft verduisterd, laat staan dat dat betreft een bedrag gelijk aan het netto-equivalent van hetgeen [Appellant] toekomt, dient [Geïntimeerde] alsnog te worden veroordeeld tot betaling, aldus [Appellant].
4.5.4 Het hof stelt voorop dat [Geïntimeerde] niet heeft betwist dat aan hij [Ap-pellant] nog betaling van salaris over december 2004, vergoeding van vakantie-dagen en vakantiebijslag verschuldigd is. Het hof stelt voorts vast dat [Appellant] niet gemotiveerd heeft betwist dat het daarmee gemoeide bedrag circa € 2.000,-- bedraagt. [Appellant] voert terecht aan dat de bewijslast ter zake van de door [Geïntimeerde] gestelde verduistering van € 2.000,-- door [Appellant] op [Geïnti-meerde] ligt. Maar aan bewijzen gaat deugdelijk betwisten vooraf. Het hof brengt in herinnering dat [Geïntimeerde] bij inleidende dagvaarding met betrekking tot de beweerdelijke verduistering het volgende heeft gesteld:
“14. Op donderdag 30 december 2004 is [Appellant] 's ochtends om 06.00 aangekomen op de bloemenveiling Flora in […] nadat hij voor [Geïntimeerde] naar Duitsland was geweest. [Appellant] heeft de portemonnaie in het kantoor in een afgesloten lade gelegd (…).
15. Inspectie van de portemonnaie leerde dat 40 briefjes van € 50,= miste. Op het briefje van [collega X] stond aangegeven dat die briefjes in de portemonnaie zaten. [collega X] en [Appellant] checken de inhoud van de portemonnaie altijd met het briefje van [collega X]. [Appellant] heeft de portemonnaie vervolgens mee naar Nederland genomen en heeft die bij terugkomst op de bloemenveiling in het kantoor van [Geïntimeerde] in een afgeslo-ten bureaulade gelegd. De missende briefjes van € 50,= kunnen derhalve alleen door [Appellant] zijn meegenomen. (…).”
en ten pleidooie:
“Diefstal/Verduistering
Het verdwenen geld (€ 2.000,=) kán alleen door [Appellant] zijn weggenomen.”
[Appellant] heeft deze feiten en feitelijke gang van zaken niet anders betwist dan met “de beschuldiging (…) mist elke grond. [Appellant] weet niet waar [Geïnti-meerde] het over heeft.” aangevuld met de hierboven genoemde suggestie dat [Geïntimeerde] zich wellicht heeft vergist en dat hij geen aangifte bij politie heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat [Appellant] aldus de stellingen van [Geïnti-meerde] onvoldoende concreet en onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daar-mee is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat terzake van de ge-stelde posten een bedrag aan [Appellant] zal worden toegewezen. De grief faalt derhalve.
4.6.1 Grief VIII van [Appellant] in principaal appel luidt:
4.6.2 “Ten onrechte heeft de kantonrechter nagelaten te overwegen en beslis-sen, dat [Appellant] recht heeft op een deugdelijke eindafrekening en dat [Geïn-timeerde] moet worden bevolen die eindafrekening te geven, althans dat dient door uw gerechtshof alsnog te worden bevolen.”
4.6.3 De grief slaagt. [Geïntimeerde] heeft terecht niet betwist dat aan [Appel-lant] een eindafrekening toekomt. Blijkens de overweging van de kantonrechter dat [Geïntimeerde] zonder meer bereid is tot het verstrekken van een behoorlijke eindafrekening heeft hij in eerste aanleg toegezegd die aan [Appellant] te ver-strekken. Het lag op de weg van [Geïntimeerde] op de uitdrukkelijke klacht van [Appellant] dat hij desondanks daartoe nog steeds niet overgegaan is, gemoti-veerd te stellen wanneer die eindafrekening aan [Appellant] verstrekt is, waarbij het voor de hand ligt dat [Geïntimeerde] daarvan een afschrift overgelegd had. De blote stelling van [Geïntimeerde] dat hij de eindafrekening aan [Appellant] heeft doen toekomen is onvoldoende. Dat betekent dat [Geïntimeerde] alsnog veroordeeld wordt binnen 14 dagen na betekening van dit arrest [Appellant] een eindafrekening te doen toekomen, waarin onder meer opgenomen het salaris over de maand december 2004 en de vakantietoeslag tot en met 31 december 2004, alsmede de nog resterende ongenoten vakantiedagen tot en met 31 de-cember 2004.
4.7.1 Grief IX van [Appellant] luidt:
4.7.2 “Ten onrechte heeft de kantonrechter [Appellant] in de proceskosten veroordeeld, zowel in conventie als in reconventie.”
4.7.3 De grief, die zelfstandige betekenis mist, faalt. Zowel in conventie als in reconventie in eerste aanleg grotendeels is het ongelijk gesteld zijnde, is [Appel-lant] terecht in de kosten zowel in conventie als in reconventie veroordeeld.
Voorts in het incidenteel appel:
4.8.1 Grief I van [Geïntimeerde] luidt:
4.8.2 “[Geïntimeerde] is van mening dat de kantonrechter ten onrechte zijn overige vorderingen heeft afgewezen omdat die zich niet zouden lenen voor beoordeling in kort geding zouden lenen.”
4.8.3 Mede blijkens de toelichting strekt de grief ertoe dat het hof de in eerste aanleg ingestelde, in rov. 3.1.1 onder A. weergegeven, overige vorderingen van [Geïntimeerde] alsnog toewijst.
4.8.4 Ten aanzien van:
a. de DVD-speler geldt dat [Appellant], onder overlegging van een faktuur, heeft betwist dat deze eigendom van [Geïntimeerde] is. Waar voor nadere instructie in dit kort geding geen gelegenheid is, is aldus niet voldoende aannemelijk geworden dat [Geïntimeerde] recht heeft op teruggave van de DVD-speler. Op dit onderdeel faalt de grief;
b. de Avia-kaart/spaarpunten valt niet in te zien dat [Geïntimeerde] - die naar het voorlopig oordeel van het hof terecht aanspraak maakt op afgifte daarvan – spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Dat betekent dat ook op dit onderdeel de grief faalt;
c. de autopapieren heeft [Appellant] betwist dat hij die meegenomen heeft en [Geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd onderbouwd dat zulks onjuist is. Dat zou betekenen dat nadere bewijslevering nodig is. De grief slaagt op dit onderdeel niet;
d. de autosleutels heeft [Appellant] terecht aangevoerd dat uit de verklaring van [X] (prod. 2. bij MvA van [Geïntimeerde]) blijkt dat hij die aan de werknemer van [Geïntimeerde] [X] heeft gegeven. De grief slaagt op dit onderdeel dus niet;
e. de groene kaart (IVB) geldt dat van algemene bekendheid is dat deze een geldigheidsduur van één jaar (13 maanden) heeft en dat de verzekeraar bij prolongatie van de WAM-verzekering een nieuwe verstrekt. Gelet op de inmiddels verstreken tijd ontbreekt aldus spoedeisend belang. Ook ten aanzien van dit punt slaagt de grief dus niet;
f. het logboek van de koeling. Het is het hof niet duidelijk geworden welk spoedeisend belang er (nog) bij [Geïntimeerde] bestaat bij dit onderdeel terwijl het ook niet zonder meer voor zich spreekt. Daarmee faalt de grief;
g. het boekje met klantgegevens heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de klantgegevens aan [Geïntimeerde] toekomen, ook indien het boek-je door [Appellant] zelf is aangeschaft. [Appellant] had als goed werkne-mer bij het einde van het dienstverband het boekje aan [Geïntimeerde] dienen af te geven. Dat dient alsnog te gebeuren, met dien verstande dat [Appellant] daarin opgenomen strikt privé gegevens onleesbaar mag ma-ken. De grief slaagt derhalve;
h. het bedrag van € 2.000,-- geldt, gelet op hetgeen in rov. 4.5.4 is overwo-gen, dat het er voorshands voor gehouden dient te worden dat [Appellant] beschikt over het bedrag van € 2.000,-- en dat dit bedrag in mindering strekt op hetgeen [Geïntimeerde] aan [Appellant] nog verschuldigd is ter zake van salaris over december 2004, vergoeding van vakantiedagen en vakantiebijslag. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat aan [Ge-intimeerde] door de bodemrechter tevens een bedrag van € 2.000,-- wordt toegewezen. Ook dit onderdeel van de grief faalt dus;
i. de vordering tot betaling van € 4.391,65 als gefixeerde schadevergoeding verwijst het hof naar hetgeen in rov. 4.1.6 is overwogen.
4.8.5 Bij deze stand van zaken komt de subsidiaire vordering van [Geïntimeer-de] tot schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking.
4.9.1 Grief II van [Geïntimeerde] luidt:
4.9.2 “[Geïntimeerde] is van mening dat de kantonrechter de schade die [Geïn-timeerde] heeft geleden door de onrechtmatige concurrentie die [Appellant] je-gens hem heeft gepleegd, ten onrechte heeft begroot op een bedrag van € 20.000,=.”
4.9.3 [Geïntimeerde] voert in de toelichting aan dat hij de noordelijke helft van Bloemenlijn 2 wilde behouden omdat hij die zeer goed zou kunnen combineren met zijn groothandel in Eisenhuttenstadt. Voor de bepaling van de schade van dit deel van Bloemenlijn 2 dient naar de mening van [Geïntimeerde] dan ook vol-gens de normale methode te worden berekend welke waarde dit deel van bloe-menlijn 2 vertegenwoordigt. Uitgangspunt daarbij is dat men het resultaat voor belastingen per jaar vermenigvuldigt met een factor tussen de 3 en de 5. Uit-gaande van een gemiddelde factor van 4 is de waarde van het deel van Bloe-menlijn 2 dat [Geïntimeerde] wilde behouden € 114.000,-- (50% van € 228.000,--). [Geïntimeerde] is dan ook van mening dat zijn schade bepaald dient te worden op € 124.000,-- (€ 10.000,= + € 114.000,--).
4.9.4 De grief faalt. [Appellant] voert, naast een veelheid van andere verweren met betrekking tot deze vordering, bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 27) aan dat in prod. 13 van [Geïntimeerde] alleen de omzetgegevens over de maand december 2004 voor de berekening in aanmerking worden genomen en niet een ruimere periode. De maand december is, zo begrijpt het hof, volgens [Appellant] niet representatief omdat het een feestmaand is. Naar het voorlopig oordeel van het hof treft dit verweer van [Appellant] doel. De door [Geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn vordering overgelegde berekening (prod. 13) mist een deugdelijke referentieperiode en daarmee ontvalt de grondslag aan de bereke-ning. Zulks klemt temeer waar [Geïntimeerde] nagelaten heeft jaarstukken in het geding te brengen waaruit de geclaimde winstgevendheid blijkt. Terecht voert [Appellant] daarnaast aan dat de producties 14 en 15 van [Geïntimeerde] hieraan niets veranderen. Dat betekent dat [Geïntimeerde] zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Waar uitgangspunt is dat voor toewijzing van een geldvorde-ring in kort geding slechts dan aanleiding kan zijn, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, behoort de vordering te stran-den.
In het principaal appel en in het incidenteel appel:
5. [Appellant] is in het principaal grotendeels in het ongelijk gesteld. In het incidenteel appel is [Geïntimeerde] grotendeels in het ongelijk gesteld. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zal het hof de kosten in appel compenseren.
6. Gelet op de afwijzing van de grieven zowel in principaal als in het inciden-teel appel, behoudens de gegrondbevinding van grief VIII in principaal appel alsmede grief I sub g. in incidenteel appel, zal het hof het vonnis van de kanton-rechter zowel in conventie als in reconventie slechts vernietigen voorzover daar-bij bedoelde vorderingen zijn afgewezen en voor het overige bekrachtigen. Op-nieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen van [Appellant] tot het verstrekken van een eindafrekening (rov. 4.6.3) en van [Geïntimeerde] tot afgifte van het boekje met klantgegevens (rov. 4.8.4 sub g.) alsnog toewijzen.
Beslissing:
Het hof:
- vernietigt het vonnis in kort geding van 20 april 2005 door de Rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden in conventie en in reconventie gewezen tussen partijen, doch uitsluitend voor zover daarbij
a. de vordering van [Appellant] tot het binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, verstrekken aan [Appellant] van een eindafrekening waarin opgeno-men het salaris over de maand december 2004 en de vakantietoeslag tot en met 31 december 2004, alsmede de resterende ongenoten vakantiedagen tot die datum is afgewezen;
b. de vordering van [Geïntimeerde] tot afgifte door [Appellant] van het boekje met klantgegevens is afgewezen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
A. veroordeelt [Geïntimeerde] binnen 14 dagen na betekening van dit arrest [Appellant] een eindafrekening te doen toekomen waarin onder meer opgenomen het salaris over de maand december 2004 en de vakantietoeslag tot en met 31 december 2004, alsmede de nog resterende ongenoten vakantiedagen tot en met 31 december 2004;
B. veroordeelt [Appellant] tot afgifte aan [Geïntimeerde] van het boekje met alle klantgegevens;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
en voorts
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, M.H. van Coeverden en J.W. van Rijkom en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2007 in bijzijn van de griffier.