Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Familiesector
Uitspraak : 4 juli 2007
Rekestnummer : 1406-H-06
Rekestnr. rechtbank : FA RK 06-1261
[appellant],
wonende te Rotterdam,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
procureur mr. W. Römelingh.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [de moeder],
wonende te ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr. S.C. Meijler,
2. mr. E.G.S.N. Asselbergs,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige:
[kind],
kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 9 oktober 2006 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 10 juli 2006.
De moeder heeft op 10 mei 2007 een verweerschrift ingediend.
Van de zijde van de man zijn bij het hof op 27 november 2006 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van de bijzondere curator zijn bij het hof op 22 mei 2007 aanvullende stukken ingekomen.
Op 23 mei 2007 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn procureur, de procureur van de moeder en mr. M.A. Heeringa namens de bijzondere curator. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage. Bij die beschikking is het verzoek van de man tot vervangende toestemming tot erkenning van het kind, met gelasting van DNA-onderzoek, afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de vervangende toestemming tot erkenning door de man van [het kind, geboren in] 2005, verder: [het kind].
2 . De man verzoekt (naar het hof begrijpt:) de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair een DNA-onderzoek te gelasten en de man vervangende toestemming te verlenen om [het kind] te erkennen, ingeval:
- een DNA-onderzoek de man aanwijst als hoogstwaarschijnlijke verwekker;
- de moeder weigert medewerking aan een DNA-onderzoek te verlenen;
subsidiair een zodanige beschikking te geven als het hof behoort te geven.
3. De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt het hof om de bestreden beschikking te bekrachtigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren danwel zijn grieven ongegrond te verklaren, zonodig met verbetering of aanvulling van gronden, en de man te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de eigen bijdrage van de moeder van € 90,- en de griffierechten van € 62,-.
4. De man stelt in zijn appelschriftuur dat de rechtbank in de bestreden beschikking ten onrechte uitgaat van het bestaan van een huwelijk in de zin van artikel 1: 204 lid 1 sub e BW, hetgeen op grond van dit artikel nietigheid van een erkenning ten gevolge heeft. De man stelt dat onder een huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 sub e BW Pro uitsluitend moet worden verstaan:
- primair: een in Nederland gesloten huwelijk. Een buiten Nederland gesloten huwelijk is non-existent (ongeacht of dat huwelijk in Nederland is erkend);
- subsidiair: een in Nederland gesloten huwelijk of een buiten Nederland gesloten huwelijk dat in Nederland is erkend.
5. De man stelt dat onder huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 sub e BW Pro in ieder geval niet kan worden verstaan een buiten Nederland gesloten huwelijk dat niet in Nederland is erkend, zelfs ingeval een erkenning van dit huwelijk op eenvoudige en redelijke wijze in Nederland mogelijk zou zijn.
6. De moeder bestrijdt de stelling van de man en is van mening dat met een huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 sub e BW Pro elk huwelijk wordt bedoeld en niet alleen een huwelijk dat in Nederland is gesloten. De stelling van de man vindt volgens de moeder geen enkele steun in de wet. Volgens de moeder is er geen enkele reden om te twijfelen aan het feit dat de man gehuwd is, nu hij dit tegenover de curator onomwonden heeft erkend, dit mede blijkt uit het door de moeder overgelegde uittreksel uit de Basisadministratie Persoonsgegevens van het Eilandgebied Curaçao en de raadsman van de man in eerste aanleg heeft verklaard dat de man een echtscheidingsprocedure zal aanvangen indien zijn verzoek door de rechtbank wordt afgewezen.
7. De bijzondere curator stelt dat [het kind] er belang bij heeft te weten van wie hij afstamt, maar dat, indien blijkt dat de man gehuwd is, hij niet-ontvankelijk is in zijn verzoek, nu zich niet de situatie voordoet dat tussen hem en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
8. Ten aanzien van de in hoger beroep voorliggende vraag of er sprake is van een huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 onder Pro e BW, is de bijzondere curator van mening dat het kan gaan om een in Nederland gesloten huwelijk, waarvan het bestaan wordt bewezen middels een huwelijksakte, maar ook om een in het buitenland gesloten huwelijk. Immers, zo stelt de bijzondere curator, op voet van artikel 5 van Pro de Wet Conflictenrecht Huwelijk wordt een buiten Nederland gesloten huwelijk, dat ingevolge het recht van de Staat waarvan de huwelijksvoltrekking plaatsvond rechtsgeldig is of nadien rechtsgeldig is bevonden, in Nederland als zodanig erkend. Daarvoor is volgens de bijzondere curator niet steeds vereist dat de buitenlandse huwelijksakte is gelegaliseerd.
9. De man heeft ter terechtzitting ter nadere toelichting opgemerkt, dat de akten van de Burgerlijke Stand een gesloten systeem vormen en dat de hierin vastgelegde gegevens niet zomaar mogen worden gewijzigd. Een enkele verklaring is onvoldoende om een inschrijving te doen plaatsvinden. In het onderhavige geval is het bestaan van het huwelijk niet afgeleid uit de gegevens van de Burgerlijke Stand, doch uit een verklaring van de man. Op basis van de enkele verklaring van de man is in de Basisadministratie Persoonsgegevens van het Eilandgebied Curaçao opgenomen dat de man gehuwd is. De man stelt dat de Basisadministratie Persoonsgegevens een andere status hebben dan de akten van de Burgerlijke Stand. De man stelt dat, mede gezien de rechtspraak op dit punt, een huwelijk formeel dient te worden aangetoond.
10. Ter terechtzitting heeft de man de grondslag van zijn verzoek in hoger beroep aangevuld met de stelling dat het beletsel voor een gehuwde man om te erkennen, zoals is neergelegd in artikel 1:204 lid 1 sub e BW Pro, uit het verleden stamt, een uitvloeisel is van het onderscheid tussen wettige en niet-wettige kinderen en discriminatoir uitwerkt voor de man. Een dergelijke bepaling past niet meer in de huidige samenleving waarin kinderen hun afstamming moeten kunnen kennen.
11. Deze, ter terechtzitting geformuleerde, grondslag levert een nieuwe grief op. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt de eis, dat het beroepschrift de gronden van het appel moet inhouden mee, dat op na het verstrijken van de appeltermijn – bij aanvullend verzoekschrift of bij de mondelinge behandeling – aangevoerde grieven in beginsel niet mag worden gelet. Dat is – behoudens in alimentatiezaken – slechts anders indien de wederpartij er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Nu dat laatste niet het geval is, laat het hof de grief buiten beschouwing.
12. Ter zake van de vraag of in dit geval sprake is van een huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 sub e BW Pro, overweegt het hof als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de man op 2 december 1991 te Santo Domingo, Dominicaanse Republiek, een rechtsgeldig huwelijk heeft gesloten. De man heeft ter terechtzitting desgevraagd nogmaals bevestigd dat hij in de Dominicaanse Republiek is gehuwd en dat er geen echtscheiding heeft plaatsgevonden. Het betoog van de man dat slechts sprake is van een huwelijk in de zin van artikel 1:204 lid 1 sub e BW Pro indien het huwelijk ofwel in Nederland is gesloten, ofwel in Nederland is erkend, vindt geen steun in de wet, noch in de wetsgeschiedenis. De ratio van de bepaling, te weten: de bescherming van het kind en/of de echtgenote van de man die het kind wil erkennen, geldt immers evenzeer wanneer het gaat om een huwelijk dat niet hier te lande is gesloten of erkend. Het beroep van de man op HR 5 september 2003, NJ 2004, 5, gaat niet op, nu de eisen van rechtszekerheid die in verband met het opnemen van een akte in de registers van de burgerlijke stand aan de orde zijn, in een geval als dit niet in het geding zijn. Ook het gegeven dat de vermelding omtrent de huwelijkse staat van de man in de Gemeentelijke Basisadministratie van de gemeente Rotterdam inhoudt dat de man ongehuwd is, kan de man niet baten, nu dit niet doorslaggevend is. De grief van de man faalt derhalve.
13. Het hof ziet geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen en zal het daartoe strekkende verzoek van de moeder afwijzen.
14. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking en wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Reinking, Tanja-van den Broek en Draijer-Udo, bijgestaan door mr. Schaaij als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2007.