Uitspraak
Uitspraak: 27 april 2007
Rolnummer: 2005/00437 KG
Rolnummer rechtbank: 457642\ RL EXPL 04-23408
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[werkgever],
gevestigd te [Zuid-Holland],
appellante,
hierna te noemen: [werkgever],
procureur: mr. J.A.M. Reuser,
tegen
[werknemer],
wonende te [Zuid-Holland],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. L.S.J. de Korte.
Het geding
Bij exploot van 17 maart 2005 is [werkgever] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 februari 2005, door de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage, in kort geding gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [werkgever] veertien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Deze grieven zijn door [werknemer] bij memorie van antwoord bestreden. Daarbij heeft [werknemer] zijn eis gewijzigd. Daarop heeft [werkgever] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gereageerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
1.1 [werknemer], geboren [in 1943], is op 16 september 1996 bij (een rechtsvoorganger van) [werkgever] in dienst getreden in de functie van taxichauffeur. Laatstelijk was hij als zodanig voor [werkgever] werkzaam voor 17,5 uur per week tegen een bruto maandloon van € 632,64 te vermeerderen met 8% vakantiebijslag.
1.2 Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor Taxibedrijven, alsmede een bij [werkgever] geldend "Arbeidsreglement" (hierna: het Arbeidsreglement).
1.3. [werkgever] houdt zich ondermeer bezig met het vervoer van gehandicapten en schoolvervoer.
1.4 [werknemer] heeft op 29 september 2004 een geestelijk en lichamelijk gehandicapte passagier, [mevrouw X], niet op haar woonadres ([het gezinsvervangend tehuis]) afgezet. Toen [werknemer] het door hem bestuurde busje aan het einde van zijn dienst parkeerde bij zijn woning, heeft hij over het hoofd gezien dat [mevrouw X] zich nog in het busje bevond. [werknemer] heeft [mevrouw X] pas de volgende ochtend opgemerkt. [werknemer] heeft toen eerst een aantal schoolkinderen opgehaald en op hun bestemming afgeleverd, alvorens [mevrouw X] op haar woonadres af te leveren.
1.5 Diezelfde dag, 30 september 2004 is er een gesprek geweest tussen – in ieder geval - [werkgever], [werknemer], een vertegenwoordiger van [het gezinsvervangend tehuis], de broer van [mevrouw X] en een vertegenwoordiger van de Stichting Vervoer Gehandicapten (hierna: SVG), welke laatste een van de opdrachtgevers van [werkgever] is.
1.6 Op 4 oktober 2004 is [werknemer] door [werkgever] op staande voet ontslagen. De redenen voor dat ontslag zijn aan [werknemer] meegedeeld bij brief d.d. 2 oktober 2004. Die brief is op 4 oktober 2004 door de heer [werkgever] persoonlijk aan [werknemer] overhandigd en toegelicht. De brief van 2 oktober 2006 luidt, voorzover relevant:
"Naar aanleiding van het incident met [mevrouw X], waarvan de inhoud u bekend is, en het aansluitende gesprek tussen de betrokken partijen, wil ik u het volgende meedelen:
U hebt op 29 september 2004 een deelnemer van de SK 65, [mevrouw X], niet afgezet op haar woonadres maar bent deze cliënt vergeten thuis te brengen. De cliënte werd door u de volgende ochtend ontdekt, nadat zij 16 uur in het voertuig had doorgebracht, en u hebt hiervan geen melding gemaakt aan het bedrijf en/of de instelling.
U bent vervolgens eerst uw schoolrit gaan rijden en heeft daarna [mevrouw X] afgezet aan de [straatnaam] met een summiere melding aangaande de toedracht van het incident. Er is aan u verzocht om even te wachten, doch hieraan hebt u geen gehoor gegeven.
U bent, na het ontdekken van deze gebeurtenis door het bedrijf, direct van de bus afgehaald en ontboden op kantoor om uw handelen te verantwoorden.
De enige woorden en uitleg die u kon geven was dat het stom was en dat u het niet begreep en u was er kapot van, althans dat zei u.
Dit incident was voor ons aanleiding om u per direct op non-actief te stellen zonder doorbetaling van loon.
Die zelfde middag is er een gesprek geweest met alle betrokken partijen te weten:
Stichting Vervoer Haaglanden
[het gezinsvervangend tehuis]
De persoonlijke begeleider van [mevrouw X]
De brief van [mevrouw X].
De verantwoordelijke voor de woning [straatnaam]
Tap taxi
U zelf en uw echtgenote
Tijdens dit gesprek is het gehele incident in chronologische volgorde weergegeven en is het vervolg op dit incident besproken.
Voor wat betreft de aanwezige partijen, hebben wij nog geen uitslag omtrent de beslissing.
Aangaande uw schorsing en uw eventuele terugkeer in uw functie, kan ik u het volgende vertellen.
Wij hebben de afgelopen dagen zeer zorgvuldig overlegd over uw handelen en uw nalatigheid betreffende de afhandeling van het incident. Wij begrijpen ook dat u dit niet bewust heeft gedaan en dat u er waarschijnlijk verschrikkelijk van geschrokken bent.
Gezien de reacties van de aanwezige partijen en ons eigen gevoel over dit incident hebben wij op directieniveau een langdurig overleg gehouden over het gewicht van dit soort incidenten. Wij zijn dan ook na lang wikken en wegen en een gedegen overleg tot het volgende besluit gekomen;
Uw arbeidsovereenkomst wordt per 4 oktober 2004 met onmiddellijke ingang beëindigt wegens een ernstige misdraging en grove nalatigheid.
De 3 onderstaande redenen zijn de aanleiding voor deze beslissing, op zich zelf al maar zeker tezamen.
Samenvattend:
1. U heeft een cliënt in het voertuig achtergelaten en als beroepchauffeur verzuimt om na de rit uw voertuig te controleren op achtergebleven goederen en/of eigendommen. Refererend aan dit incident gaan wij ervan uit dat dit vaker is gebeurd en dat u de regels betreffende de voertuigcontrole niet voldoende heeft toegepast.
2. U bent vervolgens met de cliënte die 16 uur achtereen in het voertuig is verbleven, gewoon uw schoolrit gaan rijden en heeft haar op deze wijze nog een extra uur onnodig in deze toestand laten verkeren.
3. U hebt nimmer aan het bedrijf gemeld dat dit incident heeft plaatsgehad. Zelfs niet nadat u cliënte had afgezet op haar woonadres. Pas toen wij u ten kantore ontboden heeft u een verklaring afgegeven. Dit is grove nalatigheid en ernstige misdraging.
Gezien de ernst van deze zaak en de eventuele gevolgen, welke hieruit voortvloeien vanuit de zijde van de opdrachtgever en familie van de cliënte, houden wij u volledig aansprakelijk voor deze gevolgen."
1.7 [werknemer] heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag en aangeboden zijn werk te blijven verrichten.
1.8 [werknemer] heeft gevorderd, voorzover relevant, dat [werkgever] wordt veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van € 2.487,09 bruto ter zake achterstallig loon over de periode van 4 oktober 2004 t/m
31 januari 2005, te verhogen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en (ii) de proceskosten.
1.9 De rechtbank heeft, op verzoek van [werkgever], bij beschikking van
21 februari 2005 de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW ontbonden, voor zover deze nog mocht bestaan. Aan [werkgever] is in die beschikking de gelegenheid geboden haar verzoek voor 10 maart 2005 in te trekken, bij gebreke waarvan de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk zou worden ontbonden met ingang van 15 maart 2005, onder toekenning aan [werknemer] ten laste van [werkgever] van een vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW. [werkgever] heeft haar verzoek niet binnen de gestelde termijn ingetrokken, zodat de arbeidsovereenkomst , zo deze op dat moment nog mocht bestaan, is geëindigd met ingang van
15 maart 2005.
1.10 De rechtbank heeft bij vonnis van 21 februari 2005, uitvoerbaar bij voorraad, kort en zakelijk samengevat, voorzover relevant, [werkgever] veroordeeld om aan [werknemer] te betalen een bedrag van € 2.487,09 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode van 4 oktober 2004 tot en met 31 januari 2005, te verhogen met 5% wettelijke verhoging en de wettelijke rente, met veroordeling van [werkgever] in de proceskosten.
2. [werkgever] heeft veertien afzonderlijke grieven tegen het vonnis van
21 februari 2005 aangevoerd. Daarnaast heeft [werkgever] bij memorie van grieven onder 0.50 gesteld dat zij beoogt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof leest hierin een verzamelgrief. [werknemer] heeft bij memorie van antwoord onder 68 en 69 zijn eis gewijzigd. Hierop heeft [werkgever] bij memorie van antwoord in het incidentele appèl gereageerd.
3. Alvorens de door [werkgever] aangevoerde grieven te behandelen zal het hof ingaan op de vraag of [werknemer] door de wijziging van eis geacht moet worden incidenteel beroep te hebben ingesteld en of de wijziging van eis toelaatbaar is.
3.1 In eerste aanleg vorderde [werknemer], voor zover relevant, loon c.a. vanaf 4 oktober 2004 tot en met 31 januari 2005. De eiswijziging komt erop neer dat in aanvulling op de oorspronkelijke eis loon c.a. wordt gevorderd vanaf
31 januari 2005 tot en met 15 maart 2005. [werkgever] beschouwt die eiswijziging als incidenteel beroep en concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot afwijzing van de gewijzigde eis. De niet-ontvankelijkheid wordt bepleit met de stelling dat de gewijzigde eis een nieuwe vordering betreft die onder de competentiegrens van art. 332 Rv blijft. De afwijzing wordt door [werkgever] onderbouwd met argumenten die ook zijn aangevoerd tegen de oorspronkelijke eis.
3.2 Het hof stelt voorop dat met de eiswijziging niet wordt opgekomen tegen een gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vorderingen van [werknemer] in het vonnis van 21 februari 2005. De eiswijziging is daarom niet als een incidenteel beroep te beschouwen. Het beroep van [werkgever] op de competentiegrens van art. 332 Rv behoeft derhalve geen verdere bespreking.
3.3 De vraag is dan of de wijziging van eis zich verdraagt met de goede procesorde. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Kennelijk heeft [werknemer] voor zijn gewijzigde loonvordering aanknoping gezocht bij de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 maart 2005. Met die eiswijziging verandert de aard van het processuele debat niet zo wezenlijk dat er strijd is met de goede procesorde. Gesteld noch gebleken is dat [werkgever] door de wijziging van eis onredelijk in haar processuele positie is geschaad. Het hof staat de eiswijziging daarom toe en gaat in het vervolg uit van de gewijzigde eis.
4. [werkgever] heeft bij memorie van grieven onder 0.50 het hof verzocht om al hetgeen door [werkgever] in de beide procedures bij de rechtbank is gesteld, waaronder de procedure tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, als volledig herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof zal daarom, voor zover relevant, mede acht slaan op wat door partijen in de procedure tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst naar voren is gebracht.
5. Met de grieven I, III, IV, V, VI, VII, VIII en IX wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank over het bestaan van een dringende reden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal daarbij de vraag betrekken of het ontslag onverwijld is gegeven.
5.1.1 [werkgever] stelt, samengevat, dat [werknemer] verplicht is zich correct en behulpzaam op te stellen jegens de passagiers, zijn werk ijverig en nauwgezet te verrichten, de goede technische en uiterlijke staat van het busje te bewaken en het busje na iedere rit te inspecteren – onder meer – op achtergebleven voorwerpen van passagiers. Voorts dient [werknemer] in bijzondere gevallen de chef direct in te lichten. Die verplichtingen zouden niet alleen zijn neergelegd in het Arbeidsreglement en de CAO Taxivervoer, maar zouden ook logischerwijs volgen uit de functie van taxichauffeur bij [werkgever]. Een chauffeur bij [werkgever] moet zorgvuldig omgaan met zijn passagiers omdat die, nu zij allemaal geestelijk en/of lichamelijk hulpbehoevend zijn, volledig aan zijn zorgen zijn toevertrouwd. Door op 29 september 2004 het busje niet, althans onvoldoende te inspecteren zou [werknemer] ernstig toerekenbaar tekort zijn geschoten.
5.1.2 Dit zou temeer klemmen nu [mevrouw X], die destijds 22 jaren oud was, geestelijk en lichamelijk gehandicapt is, met een denkniveau van een kind van 10 jaren oud, en daardoor niet volledig zelfredzaam is. Zij zou in grote angst in de bus zijn achtergelaten, zou het uitvoerig in haar broek hebben gedaan en 16 uren lang zijn verstoken van insuline waaraan zij gelet op haar suikerziekte behoefte had. Volgens [werkgever] had [mevrouw X] na het incident een bloedsuikerwaarde van 22,0, wat niet ver af zou liggen van een hyperglycaemisch coma. [werkgever] stelt dat [mevrouw X] door het gebrek aan insuline mogelijk had kunnen overlijden. [mevrouw X] zou wekenlang na het incident angstig zijn geweest voor het "met het busje mee moeten".
5.1.3 [werknemer] zou voorts verwijtbaar tekort zijn geschoten nu hij niet direct na ontdekking van [mevrouw X] daarvan melding heeft gemaakt bij [werkgever] en haar niet direct naar [het gezinsvervangend tehuis] heeft gebracht. [werknemer] had niet eerst zijn schoolrit moeten aanvangen en afronden alvorens [mevrouw X] af te leveren. [werknemer] had naar het oordeel van [werkgever] moeten begrijpen dat de achterban van [mevrouw X] zeer ongerust was. [het gezinsvervangend tehuis] zou de avond van 29 september 2004 de politie hebben ingeschakeld. [werknemer] zou, bij het afleveren van [mevrouw X] bij [het gezinsvervangend tehuis], geen toereikende toelichting hebben willen geven maar hebben volstaan met een korte verklaring.
5.1.4 [werknemer] zou eerder zijn gewezen op het niet naleven van de bij [werkgever] geldende regels, bij gelegenheid van twee eerdere incidenten.
In januari 1998 zou [werknemer] een passagier, een kind, niet hebben meegenomen, omdat hij zich door de andere kinderen had laten vertellen dat het betreffende kind door een ander zou worden opgehaald, en hij zou in het busje hebben gerookt. In januari 2002 zou het busje vies zijn geweest en er zou een technische storing aan het busje zijn opgetreden door nalatigheid van [werknemer]. [werknemer] zou beide keren op zijn tekortkomingen zijn aangesproken. Er zou tegen deze achtergrond, mede gezien het incident dat tot het ontslag heeft geleid, sprake zijn van een structureel probleem bij [werknemer] inzake het niet inachtnemen van de vereiste zorgvuldigheid.
5.1.5 [werkgever] stelt dat het voor haar van groot belang is dat de chauffeurs hun werk zorgvuldig doen, omdat de Wet personenvervoer 2000 dit eist en omdat voor [werkgever] de relatie met haar opdrachtgevers heel belangrijk is. Aangezien in de Haagse regio slechts enkele instellingen fungeren als opdrachtgever in het bijzondere vervoer en de concurrentie hevig is, is de onderneming van [werkgever], en daarmee de werkgelegenheid van de chauffeurs van [werkgever], kwetsbaar voor ontevredenheid bij relaties en opdrachtgevers. SVG is de belangrijkste opdrachtgever van [werkgever], goed voor 70 tot 80% van het vervoerswerk. [werkgever] verkeert daarom in een afhankelijke positie jegens SVG. Zowel [het gezinsvervangend tehuis] als SVG wensten dat [werknemer] niet langer zou worden ingezet.
5.1.6 Nu SVG had aangegeven niet langer met [werknemer] te willen werken, had [werkgever] geen reëel alternatief meer voor [werknemer]. Binnen [werkgever] zou er slechts nog rolstoelvervoer kunnen worden verricht, waarvoor [werknemer], gezien de fysieke eisen voor dat werk, niet in aanmerking zou komen, nu hij arbeidsgehandicapt is.
5.2.1 [werknemer] erkent dat hij toerekenbaar tekort is geschoten in zijn zorgplicht jegens [mevrouw X]. Hij onderschrijft de zorgverplichtingen, zoals neergelegd in het Arbeidsreglement. [werknemer] zegt niet te kunnen verklaren waarom hij [mevrouw X], bij het afsluiten van het busje, over het hoofd heeft gezien. Wel zegt hij in de toelichting op de dagvaarding onder 5 dat [mevrouw X], die tamelijk klein van postuur zou zijn, op de achterste bank van het busje was gezeten, recht achter de bestuurdersstoel en dat hij haar daarom, mede vanwege zijn kleine postuur, over het hoofd heeft gezien.
5.2.2 [werknemer] stelt dat [mevrouw X] meer zelfstandig is dan [werkgever] betoogt. Zo zou [mevrouw X] zelfstandig haar boodschappen in de supermarkt doen en gaat zij ook regelmatig op eigen gelegenheid, zonder enige begeleiding, op bezoek bij kennissen. [mevrouw X] zou beschikken over de sleutel van de deur van [het gezinsvervangend tehuis] zodat zij in beginsel, binnen redelijke grenzen, zou kunnen gaan en staan waar zij wil. Van grote angst bij [mevrouw X] zou [werknemer] niets zijn gebleken. [werknemer] ontkent dat [mevrouw X] in paniek was. [werknemer] zou er niet mee bekend zijn dat [mevrouw X] insuline moest injecteren. Dat er bijna sprake zou zijn geweest van een hyperglycaemisch coma zou niet met feiten zijn gestaafd. [werknemer] betwist voorts dat [mevrouw X] 16 uren lang in de bus heeft doorgebracht. Het zou gaan om een periode van 10 uur.
5.2.3 Volgens [werknemer] zou de situatie minder ernstig zijn geweest indien [werkgever] en [het gezinsvervangend tehuis] over een noodscenario zouden hebben beschikt. [werknemer] stelt dat noch [werkgever], noch [het gezinsvervangend tehuis], noch de politie contact met hem hebben gezocht om te achterhalen waarom [mevrouw X] nog niet was afgeleverd, terwijl dit wel voor de hand zou hebben gelegen. Telefonisch contact met [werknemer] zou, zoals hij in de toelichting op de dagvaarding in eerste aanleg onder 10 heeft gesteld, “immers tot gevolg hebben gehad dat een in eerste instantie onschuldige omissie van [werknemer] niet meer dan dat zou zijn geworden”. [werknemer] stelt zich op het standpunt dat de situatie ten onrechte volledig aan hem wordt toegerekend.
5.2.4 [werknemer] betwist dat er sprake is van het structureel negeren van regels. De incidenten van 1999 en 2002 zouden van een andere orde zijn, er zouden tussen die incidenten een lange periode zitten, terwijl het laatste incident dateert van geruime tijd van voor het ontslag. Bovendien betwist [werknemer] een gedeelte van de brief die hij naar aanleiding van het incident van 2002 ontving. [werknemer] zou altijd betrokken zijn bij zijn passagiers. Zijn passagiers zouden hem aardig en behulpzaam vinden.
5.2.5 [werknemer] zegt dat hij bij ontdekking van [mevrouw X] "dusdanig van slag [is] geraakt dat hij niet meer helder heeft kunnen denken" en dat hij eerst verdoofd de schoolkinderen heeft gehaald en weggebracht alvorens [mevrouw X] bij [het gezinsvervangend tehuis] af te leveren. Bij memorie van antwoord onder 58 stelt [werknemer] dat hij bij ontdekking van de [mevrouw X] niet volstrekt in paniek is geraakt maar volgens een logisch plan heeft gehandeld. Volgens [werknemer] zou hij de belangen van de passagiers hebben achtergesteld bij zijn eigen belang om het incident zo snel mogelijk te melden, indien hij eerst naar [werkgever] was gereden. Voorts stelt [werknemer] dat hem nimmer is uitgelegd hoe te handelen bij calamiteiten en dat er geen mogelijkheden waren om extra cursussen te volgen.
5.2.6 [werknemer] betwist dat hij het incident heeft geprobeerd te verzwijgen. Hij zou, voor dat hij het incident kon melden, door [werkgever] van de rit zijn gehaald.
5.2.7 [werknemer] stelt dat het gesprek van 30 september 2004 ging over de vraag hoe een en ander had kunnen gebeuren en hoe incidenten in de toekomst zouden kunnen worden voorkomen. Daartoe zouden procedureafspraken zijn gemaakt. In dat gesprek zou ook duidelijk zijn geworden dat er van de zijde van [het gezinsvervangend tehuis] en SVG fouten waren gemaakt. [werknemer] zegt dat hij na het gesprek de stellige overtuiging kreeg dat de deelnemers aan dat gesprek hem het voorval hadden vergeven en dat de zaak was afgedaan. Zijn verbazing zou groot zijn geweest toen hij op 4 oktober 2005 op staande voet werd ontslagen.
5.2.8 [werknemer] acht het onjuist dat [werkgever] haar ontslagbeleid zou laten bepalen door opdrachtgevers. Bij het gesprek van 30 september 2004 had [werknemer] niet de indruk gekregen dat SVG en [het gezinsvervangend tehuis] niet meer met hem wilden werken. De brieven van SVG en [het gezinsvervangend tehuis] zouden bovendien dateren van ver na het ontslag en zouden daarom geen rol hebben kunnen spelen bij de beoordeling van het ontslag.
5.2.9 [werknemer] stelt zich op het standpunt dat hij disproportioneel wordt gestraft met het gegeven ontslag op staande voet. Mede gezien zijn weinig florissante arbeidsmarktpositie en zijn leeftijd zou een minder vergaande maatregel op grond van het Arbeidsreglement voor de hand zou hebben gelegen.
5.2.10 [werknemer] stelt voorts dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, nu het incident op 29 september 2004 heeft plaatsgevonden en hij op 4 oktober 2004 is ontslagen. [werkgever] zou op 29 september 2004 van alle feiten op de hoogte zijn geweest. Het overleg met [het gezinsvervangend tehuis] en SVG van 30 september 2004 zou, als gezegd, slechts zijn gegaan over de vraag hoe incidenten in de toekomst zouden kunnen worden voorkomen.
5.3 Het hof oordeelt als volgt. De te beantwoorden vraag is of waarschijnlijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat er sprake is van een onverwijld medegedeelde dringende reden.
5.3.1 Tussen partijen is in confesso dat het incident niet is te wijten aan opzet van [werknemer]. Partijen zijn het er ook over eens dat de handelwijze van [werknemer], waar het gaat om het niet afleveren van [mevrouw X] en het niet –toereikend- inspecteren van het busje na afloop van de dienst, een verwijtbare tekortkoming is. Het hof verwerpt de stelling van [werknemer] dat er slechts sprake is van “een in eerste instantie onschuldige omissie”. Naar het oordeel van het hof is er sprake van een grove fout van [werknemer] als gevolg waarvan [mevrouw X] lange tijd, waaronder de nachtelijke uren, in het busje heeft moeten doorbrengen. [werknemer] stelt weliswaar dat dit hoogstens 10 uren zijn geweest, maar uit de door hem zelf opgegeven tijden van afsluiting van het busje en de aflevering van [mevrouw X] volgt dat er sprake is van een onafgebroken periode van – in ieder geval - 15 uren. Het hof acht van belang dat [werknemer] niet heeft toegelicht hoe het heeft kunnen gebeuren dat hij [mevrouw X] op 29 september 2004 niet bij [het gezinsvervangend tehuis] heeft afgezet. Het ophalen en afleveren van passagiers vormt de kern van zijn werkzaamheden. Waar het gaat om passagiers in een kwestbare en afhankelijke positie, zoals [mevrouw X], is grote zorgvuldigheid van de chauffeur vereist. Het hof acht voorts van belang dat dit incident eenvoudig te voorkomen was geweest. [werknemer] heeft de verplichting om het busje te inspecteren na afloop van de dienst, maar heeft dat eenvoudigweg niet, althans in ontoereikende mate gedaan. Het hof acht het aannemelijk dat bij een dergelijke inspectie, welke een kleine moeite is, [mevrouw X] door [werknemer] zou zijn waargenomen.
5.3.2 De ernst van de situatie wordt naar het oordeel van het hof mede bepaald door de gevolgen voor [mevrouw X]. [werkgever] heeft gesteld dat [mevrouw X] in een mogelijk levensbedreigende situatie verkeerde, tegen een hyperglycaemisch coma aanzat en getraumatiseerd was. Dit is echter niet aannemelijk geworden, zodat het hof aan die vergaande stellingen van [werkgever] voorbij gaat. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat evenmin aannemelijk is geworden dat [mevrouw X] van de situatie blijvende nadelige gevolgen heeft ondervonden. Voorts is in debat of [mevrouw X] al dan niet angstig was, in paniek is geweest, het in de broek heeft gedaan en of zij tegen een hyperglycaemisch coma aan zat, wat [werkgever] stelt. [werknemer] heeft dit gemotiveerd betwist. Gelet op de geestelijke en lichamelijke handicap van [mevrouw X] en het lange verblijf in het busje, waarvan een belangrijk deel in de nachtelijke uren, acht het hof het vooralsnog niet onwaarschijnlijk dat zij een angstige periode heeft doorgemaakt en het in de broek heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat deze gevolgen van de fout van [werknemer] ernstig zijn.
5.3.3 De volgende vraag is of de duur van het verblijf in de bus in de volle omvang aan [werknemer] dient te worden toegerekend. [werknemer] heeft gesteld dat in de bespreking van 30 september 2004 is vastgesteld dat er ook van de zijde van [het gezinsvervangend tehuis] en de SVG fouten waren gemaakt. Volgens [werknemer] zou het namelijk voor de hand hebben gelegen om telefonisch contact met hem te zoeken om te achterhalen waarom [mevrouw X] nog niet was afgeleverd, in welk geval [mevrouw X] eerder zou zijn ontdekt. Er zou echter geen contact met hem zijn gezocht. Volgens [werknemer] wordt de situatie daarom ten onrechte volledig aan hem toegerekend. Naar het voorlopig oordeel van het hof is echter niet aannemelijk geworden dat het voor de hand had gelegen dat hij zou worden gebeld, zodra de vermissing van [mevrouw X] bij [het gezinsvervangend tehuis] bekend werd. [werknemer] onderbouwt ook niet waarom dit voor de hand had gelegen, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. Zo heeft [werknemer] zelf gesteld dat [mevrouw X] beschikte over de sleutel van de deur van [het gezinsvervangend tehuis] en dat zij in beginsel, binnen redelijk grenzen, zou kunnen gaan en staan waar zij wilde. De afwezigheid van [mevrouw X] behoefde daarom niet logischerwijs te worden verklaard door het niet afgeleverd zijn met het busje. Er is naar het voorlopig oordeel van het hof vooralsnog geen reden om de duur van het verblijf van [mevrouw X] in het busje niet volledig aan [werknemer] toe te rekenen.
5.3.4 De vraag is voorts of en zo ja, in hoeverre [werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld door [werkgever] niet direct te informeren bij het ontdekken van [mevrouw X]. Naar het voorlopig oordeel van het hof is het niet direct melden door [werknemer] hem verwijtbaar, omdat dit een verplichting is op grond van art. 5 van het Arbeidsreglement, het belang van de melding evident is en het voor [werknemer] een kleine moeite moet zijn geweest om [werkgever], al dan niet via een mobiele telefoon, direct op de hoogte te stellen. Vervolgens had [werkgever] [het gezinsvervangend tehuis] kunnen infomeren.
5.3.5 De incidenten uit 1999 en 2002 zijn naar het voorlopig oordeel van het hof van een wezenlijk andere aard en gewicht dan het incident dat hier aan de orde is. Mede vanwege het tijdverloop (i) tussen die incidenten en (ii) na het laatste incident, is de conclusie van [werkgever] dat er sprake is van een structureel probleem bij [werknemer] inzake het niet in acht nemen van de vereiste zorgvuldigheid, niet gerechtvaardigd. Hierbij is naar het voorlopig oordeel van het hof tevens van belang dat [werknemer] onbetwist heeft gesteld dat hij steeds betrokken was bij en behulpzaam was voor de passagiers, en dat deze hem daarom waardeerden.
5.3.6 [werkgever] heeft gesteld er een groot belang bij te hebben dat het ontslag op staande voet gehandhaafd wordt nu [het gezinsvervangend tehuis] en SVG niet langer gebruik wilden maken van [werknemer]. Voorop moet worden gesteld dat dit element niet als dringende reden in de ontslagbrief van 2 oktober 2004 is verwoord. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat de ontslagbrief daarvan melding zou hebben gemaakt, als dat element redengevend voor het ontslag zou zijn geweest. De ontslagbrief wijst eerder op het tegendeel, nu daarin is gesteld: "Voor wat betreft de aanwezige partijen, hebben wij nog geen uitslag omtrent de beslissing." Dat wijst erop dat SVG en [het gezinsvervangend tehuis] zich nog niet in de thans door [werkgever] verdedigde zin hadden uitgelaten. [werknemer] heeft onweersproken gesteld dat hij in het gesprek van 30 september 2006 de indruk kreeg dat SVG en [het gezinsvervangend tehuis] hem voor het incident hadden vergeven. De brieven van SVG en [het gezinsvervangend tehuis], opgesteld 1,5 en 2,5 maanden na het ontslag, bestrijden de door [werknemer] beschreven gang van zaken tijdens het gesprek van 30 september 2004 niet. Gezien het voorgaande is het feit dat nadien is gebleken dat SVG en [het gezinsvervangend tehuis] niet meer met [werknemer] willen samenwerken, naar het voorlopig oordeel van het hof niet redengevend voor het gegeven ontslag.
5.3.7 Naar het voorlopig oordeel van het hof is er gezien het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, sprake van een dringende reden. [werknemer] heeft voor de beoordeling van de dringende reden een beroep gedaan op zijn leeftijd en ongunstige arbeidsmarktpositie. Daarnaast heeft [werkgever] gesteld, waar [werknemer] dat zelf niet heeft aangevoerd, dat [werknemer] een – niet nader toegelichte - arbeidshandicap heeft. Deze persoonlijke omstandigheden van [werknemer] werpen naar het voorlopig oordeel van het hof geen wezenlijk ander licht op de beoordeling van de situatie. Het hof acht het waarschijnlijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat er sprake was van een dringende reden.
5.3.8 Volgens [werknemer] is de dringende reden niet onverwijld aan hem medegedeeld. [werknemer] stelt dat de feiten die aan het gegeven ontslag ten grondslag zijn gelegd al op 29 september 2004 bekend waren en dat het mededelen van de dringende reden op 4 oktober 2004 daarom te laat is. Het hof verwerpt dit standpunt. [mevrouw X] heeft de nacht van 29 september 2004 op 30 september 2004 in het busje doorgebracht. In de ochtend van 30 september 2004 heeft [werknemer] haar ontdekt. Dezelfde ochtend van 30 september 2004 is [werkgever] door [het gezinsvervangend tehuis], en dus niet reeds op 29 september 2004 zoals [werknemer] stelt, ingelicht. In de middag van 30 september 2004 is het incident uitgebreid besproken. Vervolgens heeft [werkgever] zich dienen te beraden en is, als verwoord in de ontslagbrief, "na lang wikken en wegen en een gedegen overleg" tot een besluit gekomen. Gezien de ernst van de situatie en de gevolgen van een ontslag voor [werknemer] kan naar het voorlopig oordeel van het hof worden gebillijkt dat [werkgever] de ontslagbeslissing een werkdag in beraad heeft genomen (vrijdag 1 oktober 2004), om dit besluit vervolgens op de zaterdag (2 oktober 2004) op schrift te stellen en vervolgens op de eerste werkdag na het weekend (4 oktober 2004) aan [werknemer] mede te delen. Het hof acht het waarschijnlijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat de dringende reden onverwijld is medegedeeld.
5.3.9 Gezien het voorgaande behoeven de grieven II, X, XI en XII, die de vernietigbaarheid van het ontslag tot uitgangspunt nemen, verder geen bespreking.
6. Grief XIII strekt ten betoge dat de vordering van [werkgever] terzake van gefixeerde schadevergoeding ten onrechte niet is toegewezen. Deze grief faalt reeds omdat in eerste aanleg geen reconventionele vordering tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding is ingesteld en art. 353 lid 1 Rv er aan in de weg staat om in hoger beroep een eis in reconventie in te stellen.
7. [werkgever] heeft voorts gevorderd dat [werknemer] wordt veroordeeld om aan haar terug te betalen wat zij op grond van het vonnis, waarvan beroep, op
15 maart 2005 aan [werknemer] had betaald. [werkgever] heeft bij memorie van grieven onder 15.7 gesteld dat deze vordering een bedrag betreft van € 3.200,14 inclusief de proceskosten in eerste aanleg. Dit is door [werknemer] niet betwist. Het hof zal de vordering terzake dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2005, toewijzen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie ’s-Gravenhage van 21 februari 2005 in kort geding gewezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van [werknemer] af;
- veroordeelt [werknemer] om tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen aan [werkgever] een bedrag van € 3.200,14, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [werknemer] in de kosten van het geding in beroep aan de zijde van [werkgever], tot aan deze uitspraak, begroot op € 329,60 aan verschotten en € 632,- aan salaris voor de procureur;
- veroordeelt [werknemer] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [werkgever] tot 21 februari 2005 begroot op €360,= aan salaris voor de gemachtigde;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.E. in 't Velt-Meijer, A.A. Schuering en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2007 in aanwezigheid van de griffier.