Uitspraak
Uitspraak: 26 april 2007
Rolnummer: 05/620
Rolnr. rechtbank: 01/2782
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
[APPELLANTEN],
beiden wonende te [plaatsnaam],
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna tezamen in enkelvoud te noemen: [appellant],
procureur: mr. J.M. Vervoorn,
tegen
[GEïNTIMEERDEN],
beiden wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna tezamen in enkelvoud te noemen: [geïntimeerde]
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 januari 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 24 december 2003 en 27 oktober 2004, voor zover gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft hij zeven grieven aangevoerd, waarvan er vier gericht zijn tegen het tussenvonnis en drie tegen het eindvonnis. Bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en één incidentele grief tegen de vonnissen aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties) heeft [appellant] de incidentele grief bestreden. Bij akte uitlaten producties heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1 [geïntimeerde] is eigenaar van een perceel [1]. Hierop staat zijn woonhuis. [appellant] is eigenaar van het daarnaast gelegen perceel 2 en tevens van het aan [perceel 1 en 2 ] gelegen water. In dit water ligt een werkeiland waarop [appellant] en zijn vader (die beiden rietsnijder en -handelaar van beroep zijn) activiteiten voor hun rietbedrijf uitoefenen. Het water staat in directe verbinding met de gemeentevaart in de Nieuwkoopse Plassen.
1.2 In deze zaak hebben [geïntimeerde] en [appellant] over en weer vorderingen ingesteld inzake verschillende rechten en plichten waarop zij in verband met voornoemde eigendommen aanspraak maken. Het hof zal deze hierna achtereenvolgens aan de orde stellen.
Perceel 2535
2.1 [geïntimeerde] heeft in conventie voor de rechtbank te ’s-Gravenhage gevorderd onder meer een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van niet alleen het perceel waarop zijn huis staat, in de stukken en hierna aangeduid als perceel 2040, maar ook van een aangrenzend stukje grond gelegen aan de zuidkant van dat perceel en ten noorden van het water van [appellant], in de stukken en hierna aangeduid als perceel 2535. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.
2.2 [appellant] heeft zich met zijn derde grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat perceel 2535 in zijn ogen niet in eigendom aan [geïntimeerde] toebehoort, maar van hem is. Hij heeft hierbij aangevoerd dat hij de eigendom van [geïntimeerde] van perceel 2535 niet heeft betwist. Dit betekent, zo overweegt het hof, dat vaststaat dat perceel 2535 eigendom is van [geïntimeerde] en dat de rechtbank de vordering tot verklaring voor recht dat dit perceel toebehoort aan [geïntimeerde] mocht toewijzen.
2.3 De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat [appellant] op 27 juni 2001 een hekwerk heeft geplaatst op (onder andere) perceel 2535. [appellant] komt met zijn eerste grief op tegen deze vaststelling. Het hof zal in het midden laten of dit hek op perceel 2535 heeft gestaan. Beide partijen stellen zich (terecht) op het standpunt dat [appellant] geen hek op het perceel 2535 van [geïntimeerde] mag plaatsten. Verder staat in hoger beroep tussen partijen vast dat het hekwerk, als het er al is geweest, inmiddels is verwijderd.
2.4 Het voorgaande brengt mee dat er thans geen geschil tussen partijen is aangaande de eigendom van perceel 2535 en een mogelijk hek daarop. [appellant] heeft daarom bij (verdere) beoordeling van zijn eerste en derde grief geen belang.
Perceel 2550-D3
3.1 [geïntimeerde] heeft in conventie bij de rechtbank gevorderd een verklaring voor recht dat hij eigenaar is van een perceel dat in de stukken en hierna wordt aangeduid als perceel 2550-D3, met de vaststelling dat de eigendomsgrenslijn wordt bepaald door de contouren van de steiger. Perceel 2550-D3 is een puntvormig perceel met daarop een steiger, gelegen tegen de oostgrens van perceel 2040 en aan de westelijke kant van het water van [appellant]. [geïntimeerde] heeft tevens gevorderd dat [appellant] dit perceel (inclusief de steiger) ontruimt op straffe van een dwangsom. Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft hij zich onder meer beroepen op een verklaring van (verkrijgende) verjaring, welke op 4 augustus 1998 ten kantore van de Dienst van het kadaster en de openbare registers is ingeschreven.
[appellant] heeft betwist dat [geïntimeerde] eigenaar van perceel 2550-D3 is, omdat volgens hem hijzelf eigenaar is. Hij heeft in reconventie gevorderd dat voornoemde verklaring van verjaring waardeloos wordt verklaard.
De rechtbank heeft de vordering in conventie van [geïntimeerde] toegewezen (inclusief dwangsom) en de vordering in reconventie van [appellant] afgewezen. [appellant] is hiertegen in hoger beroep opgekomen met zijn tweede en vierde grief.
3.2 Zijn tweede grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat partijen het niet eens zijn over de in 1997, 1998 en 2001 door het kadaster vastgestelde erfgrens tussen de percelen 2550, 2535 en 2040.
Naar het oordeel van het hof kan deze grief reeds niet slagen vanwege het volgende.
Op de kadastrale tekeningen van oktober 1997 en januari 1998 is de erfgrenslijn getekend vanaf de zuidoost punt van perceel 2040 richting noorden. De erfgrens met het perceel water van [appellant] loopt daardoor op de tekening van 1998 in een geknakte lijn langs de zuid- en westkant van het (later genummerde) perceel 2550-D3. Op de tekening van maart 2001 is de grenslijn vanaf een oostelijker gelegen hoekpunt van perceel 2535 getekend. De erfgrens loopt daardoor op die tekening in een rechte lijn aan de oostkant van het perceel 2550-D3 (“van hoekpunt kad grens” naar “snijpunt kad grenzen”). Deze tekeningen geven dus op wezenlijk verschillende wijzen de erfgrens weer; bij die uit 1997 en 1998 kan perceel 2550-D3 aan [appellant] toebehoren en bij die uit 2001 aan [geïntimeerde]. Gelet op dit verschil tussen de tekeningen is het niet mogelijk dat én zowel in 1997/98 als in 2001 volledige overeenstemming tussen partijen bestond én de erfgrens altijd op dezelfde plaats heeft gelopen, zoals [appellant] beide verdedigt. Reeds daarom passeert het hof de stelling van [appellant] dat er overeenstemming over de erfgrens was. De tekening van 27 juni 2001 geeft slechts een inmeting van de steiger weer, zonder perceelsgrenzen aan te wijzen, zodat deze tekening voor de bepaling van de perceelsgrens buiten beschouwing blijft.
3.3 In verband met de locatie van de erfgrens moet het hof beoordelen of de eigenaren van perceel 2040 door verkrijgende verjaring het stukje perceel 2550 onder de steiger (het stukje 2550-D3) hebben verkregen.
3.4 Tussen partijen staat vast dat de steiger door de eigenaren van perceel 2040 is aangebracht en dat deze gedeeltelijk op het perceel 2550 van [appellant] is gebouwd en gedeeltelijk op het perceel 2040. Tussen partijen staat verder vast dat de eigenaren van perceel 2040 de steiger hebben gebruikt en dit ongestoord konden doen.
3.5 Doordat de steiger gedeeltelijk op het perceel van [appellant] is gebouwd, is [appellant] (gedeeltelijk) door natrekking eigenaar geworden. Maar hij is de steiger niet voor zichzelf gaan houden. Immers, het vóór 1992 geldende Burgerlijk wetboek, hierna te noemen: BW(oud), bepaalde in artikel 658 en Pro 702, dat wanneer iemand met zijn eigen bouwstoffen op de grond van een ander een werk heeft aangelegd, de grondeigenaar wegneming kan vorderen of het werk voor zichzelf kan behouden. Wanneer hij het werk voor zichzelf gaat houden, moet hij de waarde van de bouwstoffen en het werkloon betalen. Dit laatste is niet gebeurd, zodat niet op grond daarvan kan worden aangenomen dat [appellant] de steiger voor zichzelf is gaan houden. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de stelling dat hij vanaf de zomer van 1991 de steiger heeft gebruikt voor het afmeren en manoeuvreren van zijn boten. Het gebruik voor boten impliceert namelijk geen voortdurend houderschap van de steiger, omdat de steiger niet onafgebroken door die boten wordt bezet en ook anderen de steiger konden blijven gebruiken.
3.6 Doordat de eigenaren van perceel 2040 hun steiger over een gedeelte van het perceel van [appellant] bouwden en deze steiger gebruikten, hebben zij dit gedeelte van het perceel van [appellant], zijnde thans perceel 2550-D3, in bezit genomen. Het perceelsgedeelte kon ter plaatse niet meer voor andere doeleinden worden gebruikt dan als locatie van hun steiger. Als [appellant] dit bezwaarlijk vond, had hij op grond van artikel 702 BW Pro(oud) afbraak van de steiger kunnen vorderen. Vaststaat dat hij dat niet gedaan heeft. Daardoor heeft het bezit dat de eigenaren van perceel 2040 hadden genomen over perceel 2550-D3, voortgeduurd.
3.7 Ingevolge artikel 2004 BW Pro(oud) verjaarde het recht van [appellant] om opheffing van deze toestand te vorderen door verloop van dertig jaren nadat de steiger was geplaatst. Sinds 1992 is deze termijn op twintig jaren gesteld (artikel 3:306 en Pro 3:314 BW). Uit de stukken kan worden afgeleid dat [appellant] voor het eerst in 1997 (bij de uitmeting door het kadaster) en in 1998 (door plaatsen van een hekwerkje) het bezit van perceel 2550-D3 heeft teruggeclaimd.
In haar verklaring die is gehecht aan de notariële verklaring van verjaring van 31 juli 1998, heeft [getuige 1] verklaard dat zij sinds 1961 boten heeft afgemeerd aan de steiger. In zijn brief van 22 november 2000 heeft [haar zoon] verklaard dat hij sinds de aankoop in 1961 door zijn ouders vrijwel elk zomers weekend meeging naar Nieuwkoop en dat de steiger daar al lag zo lang hij zich kan herinneren. Op de luchtfoto uit 1972 is een ter plaatse van de steiger afgemeerde boot te zien. [appellant] heeft in hoger beroep betwist dat er in 1980 een steiger was met de mededeling dat deze “pas later” is aangebracht. Hij heeft daarbij echter op geen enkele wijze aangegeven wanneer de steiger dan wel is aangebracht. Tegenover voornoemde verklaringen en de luchtfoto, is deze betwisting te vaag en onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de steiger, en daarmee perceel 2550-D3, minder dan twintig jaren ongestoord in het bezit van de eigenaren van perceel 2040 was geweest toen [appellant] vanaf 1997 kenbaar maakte dat hij het zelf wilde bezitten. Zelfs was perceel 2550-D3 ingevolge voornoemde verklaringen meer dan dertig jaren ongestoord in het bezit van de eigenaren van perceel 2040, toen [appellant] op 27 november 1991 eigenaar van zijn perceel water werd. Daarom stelt het hof vast, dat perceel 2550-D3 zodanig lang ongestoord in het bezit van de eigenaren van perceel 2040 is geweest, dat zij door verjaring eigenaar zijn geworden.
3.8 Gelet op het voorgaande is de door [appellant] in reconventie gevorderde waardeloosverklaring van de inschrijving van de verklaring van verjaring terecht afgewezen en treffen zijn tweede en vierde grief geen doel. In het midden kan blijven of [appellant] destijds een kennisgeving van het kadaster betreffende deze inschrijving heeft ontvangen.
Aanplempingen
4.1 [appellant] en zijn vader hebben in het water van [appellant] grond aangeplempt, onder meer bij de zuidelijke oeverlijn van de percelen 2535 en 2040 van [geïntimeerde]. Hierdoor zijn deze percelen aan de zuidkant niet meer aan het water gelegen. [geïntimeerde] heeft in conventie bij de rechtbank primair gevorderd dat [appellant] de oeverlijn terugbrengt en houdt in de toestand waarin deze zich vóór de aanplempingen bevond onder verbeurte van een dwangsom, dat bij gebreke daarvan de aanplempingen toebehoren aan [geïntimeerde] zodat de eigendomsgrens tussen de percelen van [geïntimeerde] en [appellant] in dat geval wordt gevormd door de oeverlijn (danwel ter hoogte van de landverbinding door een lijn evenwijdig aan de oeverlijn) en dat het [geïntimeerde] vrijstaat om het perceel van [appellant] zodanig af te graven dat er een doorvaarbare strook water zal zijn. De rechtbank heeft deze primaire vorderingen afgewezen. Hiertegen heeft [geïntimeerde] in incidenteel appel één grief geformuleerd.
4.2 Ter onderbouwing van zijn grief heeft [geïntimeerde] onder meer aangevoerd dat hij van rechtswege eigenaar is van de in het geding zijnde aanplempingen op grond van artikel 5:29 BW Pro.
Dit betoog faalt. Artikel 5:29 BW Pro bepaalt dat de grens van een langs een water liggend erf zich verplaatst met de oeverlijn behalve in geval van opzettelijke drooglegging of tijdelijke overstroming. Dit betekent dat de grens van een langs een water liggend erf zich niet verplaatst als de drooglegging opzettelijk is. Vóór 1992 gold op grond van artikel 651 BW Pro(oud) dat aanwassen welke natuurlijk, langzamerhand en ongemerkt aan de landen bij een lopend water gelegen aangroeien, ten voordele komen van de eigenaren van de oever. Ook hier valt opzettelijke drooglegging buiten.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat de aanwas ten gevolge van (opzettelijke) kunstwerken gelijk gesteld is met natuurlijke aanwas (dus niet met opzettelijke drooglegging). Wat daarvan zij, onjuist is zijn betoog dat aanplempen zoals [appellant] heeft gedaan, gelijk is aan natuurlijke aanwas. De aanplempingen ontstaan dan namelijk niet doordat grond ten gevolge van een (ander) kunstwerk aanwast. Door aan te plempen wordt direct en opzettelijk grond aangebracht op het stukje water op locatie van de aanplemping. [appellant] heeft dit opzettelijk gedaan met het oog op de directe drooglegging van de door hem aangeplempte delen van zijn perceel water. Aanplempen is daarom opzettelijke drooglegging in de zin van (thans) artikel 5:29 BW Pro en de aangeplempte perceelsgedeelten van [appellant] zijn geen eigendom van [geïntimeerde] geworden.
4.3 Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] dat [appellant] de oeverlijn terugbrengt en houdt in de toestand waarin deze zich vóór de aanplempingen bevond, overweegt het hof het volgende.
De aanplempingen zijn geen eigendom van [geïntimeerde], maar liggen op het perceel van [appellant] en zijn diens eigendom. Een wettelijke bepaling die aan [geïntimeerde] zeggenschap geeft over naburige aanplempingen of anderszins over aangrenzende wateren, is er niet. [geïntimeerde] heeft ook niet krachtens overeenkomst een persoonlijk of zakelijk gevestigd recht op het water waar zich thans de aanplempingen bevinden.
Wel bepaalt artikel 5:39 BW Pro dat de eigenaar van een erf (in dit geval [appellant]) niet in een mate of op een wijze die onrechtmatig is aan de eigenaars van andere erven (in dit geval [geïntimeerde]) hinder mag toebrengen door wijziging te brengen in de loop, hoeveelheid of hoedanigheid van over zijn erf stromend water. Op grond daarvan overweegt het hof het volgende.
4.4 In dit geding staat als niet (voldoende) bestreden vast dat een groot deel van de aanplempingen, zoals het werkeiland, al langere tijd aanwezig waren toen [geïntimeerde] zijn naastgelegen perceel kocht en dat deze aanplempingen (inmiddels) legaal en conform het bestemmingsplan zijn (dus rechtmatig). Dit geldt ook voor de overkluizing waardoor [appellant] nabij de zuidgrens van het perceel van [geïntimeerde] kan lopen. Er is onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat [appellant] hiermee onrechtmatig aan [geïntimeerde] hinder toebrengt.
4.5 [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat er naast voornoemde werken ook aanplempingen zijn, zoals de oeververbinding, die illegaal zijn en die na 1992 zijn gerealiseerd. Hij voert aan dat deze aanplempingen niet op de luchtfoto van 9 juni 1989 staan en dat zij er nog niet waren toen de buurman in 1991 zijn perceel kocht. [appellant] heeft dit betwist.
Het hof laat in het midden wanneer deze aanplempingen (achtereenvolgens) zijn gerealiseerd en in hoeverre daarvoor vergunning is verleend. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende) aangevoerd dat en in welke mate deze aanplempingen aan hem meer of andere hinder toebrengen dan de onder 4.4 genoemde (rechtmatige) aanplempingen. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
Vaststaat dat het perceel van [geïntimeerde] niet door deze aanplempingen is afgesloten van het water (zie hiervoor onder 3). Deze aanplempingen blokkeren niet de doorvaart naar de Nieuwkoopse Plassen (zie hierna onder 6). [geïntimeerde] heeft niet aangegeven welk belang hij heeft bij vrij uitzicht op het werkeiland, noch dat het – reeds door het werkeiland beperkte – uitzicht op ontoelaatbare wijze is verminderd doordat meer water is drooggelegd.
Daartegenover staat vast dat [appellant] belang heeft bij de aanwezigheid van deze aanplempingen in verband met een goede bereikbaarheid van zijn bedrijf op het werkeiland. Dat hem een aanlegvergunning is geweigerd doet daaraan onvoldoende af, omdat deze moest worden geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan, terwijl een wijziging van het bestemmingsplan (waarmee de aanplempingen gelegaliseerd kunnen worden) nog tot de mogelijkheden behoort en de gemeente niet voornemens is onnodig op te treden tegen de aanplempingen.
4.6 Gelet op een en ander acht het hof de aanplempingen niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde]. De incidentele grief gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering van [geïntimeerde] is ongegrond. [geïntimeerde] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
aanplantingen
5.1 [geïntimeerde] heeft subsidiair bij de rechtbank gevorderd dat [appellant] de op de aanplempingen aanwezige beplanting verwijdert voor zover die zich binnen twee meter (bomen) of een halve meter (heesters en andere beplanting) van de erfgrens van percelen 2535 en 2040 bevindt, met een verbod om aldaar uitzicht belemmerende voorwerpen te hebben; een en ander op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft deze subsidiaire vordering onder dwangsom toegewezen. [appellant] is in hoger beroep met zijn vijfde grief hiertegen opgekomen.
5.2 Ingevolge artikel 5:42 BW Pro is het niet geoorloofd om binnen twee meter tot de grenslijn bomen of binnen een halve meter tot de grenslijn heesters en heggen te hebben, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.
5.3 [appellant] heeft aangevoerd dat de plaatselijke gewoonte een kleinere afstand toelaat, omdat zoals de rechtbank tijdens de descente op 27 mei 2002 heeft kunnen waarnemen, volgens het plaatselijk gebruik erfafscheidingen, struiken en bomen tot op de erfgrens aanwezig zijn tot een hoogte van enkele meters. Het hof kan in het proces-verbaal van de descente niet lezen dat de rechtbank dit plaatselijk gebruik heeft kunnen waarnemen. Evenmin blijkt dit gebruik uit in het geding gebrachte foto’s, omdat dit voor het merendeel foto’s zijn van bomen en heesters nabij water. Ingevolge artikel 5:42, eerste lid, BW geldt het verbod van bomen, heesters en heggen niet nabij een erfgrens met een openbaar water. Er is onvoldoende naar voren gebracht om vast te kunnen stellen dat volgens plaatselijk gebruik erfgrenzen tussen percelen land op kortere afstand dan in de wet genoemd mogen worden omgeven door struiken, heesters en/of bomen. Dit betekent dat de bomen die op de aanplempingen van [appellant] binnen twee meter van de grenslijn met perceel 2535 of 2040 staan en heesters en heggen die op de aanplempingen binnen een halve meter van die grenslijnen staan, niet geoorloofd zijn.
5.4 Ter zake van andere beplanting (zoals bijvoorbeeld riet) geldt het wettelijk verbod van artikel 5:42 BW Pro niet. Dergelijke beplanting is in beginsel toegestaan tenzij daarmee onrechtmatig hinder wordt toegebracht zoals bedoeld in artikel 5:37 BW Pro. Dat er door riet of andere beplanting sprake is van hinder in een mate of op een wijze die onrechtmatig is, is niet (althans onvoldoende) gesteld. In zoverre treft de vijfde grief van [appellant] doel. De veroordeling van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover zij mede ziet op andere beplanting dan bomen, heesters en heggen.
5.5 Ingevolge het derde lid van artikel 5:42 BW Pro kan [geïntimeerde] zich niet verzetten tegen de aanwezigheid van bomen, heesters en heggen binnen twee, respectievelijk een halve meter van de erfgrens, als zij niet hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. Dit betekent dat wanneer er een scheidsmuur staat, [appellant] daarachter op zijn grond wel bomen, heesters en heggen kan hebben tot de hoogte van die muur. Onder (scheids)muur wordt ingevolge artikel 5:43 BW Pro een ondoorzichtige afsluiting verstaan.
[appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] een schutting langs zijn perceel heeft geplaatst. Dit is een ondoorzichtige afsluiting, waarachter bomen, heesters en heggen mogen staan. Niet is gesteld dat de schutting aan de (thans in het geding zijnde) zuidkant van het perceel van [geïntimeerde] staat, waar de aanplempingen zijn. Het hof kan uit de stellingen en de overgelegde foto’s niet anders afleiden dan dat de schutting aan de westkant van het perceel van [geïntimeerde] is opgetrokken (van noord naar zuid) en dus niet op de grens met de aanplempingen (aan de zuidzijde van het perceel van [geïntimeerde]).
[appellant] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] een hekwerk heeft geplaatst. Ook hiervan is niet gesteld dat het zich op de erfgrens tussen zijn aanplempingen en de percelen 2535 en 2040 bevindt. Evenmin is gesteld dat het ondoorzichtig is. Op de bij conclusie van antwoord overgelegde foto van de steiger is te zien dat aan de oostkant langs het perceel van [geïntimeerde] een hek is geplaatst (naast het water, niet naast aanplempingen). Dit hek is op de foto geheel doorzichtig. De opmerking dat er begroeiing tegen het hekwerk is, zonder aan te geven waar, hoe hoog en hoe dicht, is onvoldoende voor de vaststelling dat dit hekwerk niet doorzichtig is.
Mitsdien is onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat er een ondoorzichtige afsluiting is bij de erfgrens tussen de aanplempingen en de percelen 2535 en 2040. [geïntimeerde] kon dus verwijdering van bomen, heesters en heggen vorderen zoals door de rechtbank toegewezen.
5.6 Naast verwijdering en verwijderd houden van beplanting heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellant] wordt verboden ter plaatse van de erfgrens met de percelen 2535 en 2040 een hekwerk of andere uitzicht belemmerende voorwerpen te hebben voor zover hoger dan één meter. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. Hiertegen is [appellant] niet in hoger beroep opgekomen (zijn grief ziet blijkens de toelichting alleen op de beplanting). Het hof laat deze beslissing van de rechtbank dus in stand.
5.7 De vijfde grief van [appellant] is tevens gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank terzake van de begroeiing opgenomen dwangsommen van € 500,- per dag (met een maximum van € 50.000,-). [appellant] heeft aangevoerd dat deze dwangsommen onredelijk hoog zijn, enerzijds omdat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de getroffen voorziening en anderzijds omdat de natuurlijke groei van riet en andere inheemse vegetatie op de strook grond langs perceel 2545 voor [appellant] al leidt tot verbeurte van een dwangsom. Dit betoog van [appellant] faalt. Enerzijds heeft hij onvoldoende gesteld om vast te kunnen stellen dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het licht en uitzicht dat door de afwezigheid van hoge bomen, heesters en heggen wordt beschermd. Anderzijds geldt het verbod om nabij de erfgrens de genoemde beplanting te hebben alleen voor bomen, heesters en heggen. Riet valt daar niet onder. [appellant] heeft niet naar voren gebracht dat er inheemse bomen en heesters staan die door hun natuurlijke groei niet (of moeilijk) weggehaald kunnen worden. Voor zover de grief zich tegen de dwangsom richt, is zij dus ongegrond.
Doorvaart
6.1 Tussen partijen is ten slotte in geschil het recht op doorvaart van [geïntimeerde] door het perceel water van [appellant] (in de stukken en hierna aangeduid als perceel 2550-D2). [geïntimeerde] heeft voor de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat hij recht heeft op ongehinderd afmeren van vaartuigen en op ongehinderde doorvaart naar het openbare water door perceel 2550-D2. Bij een vrije doorvaart kan [geïntimeerde] vanaf zijn perceel via dit water naar de gemeentevaart in Nieuwkoopse Plassen komen. [appellant] acht zich niet gehouden om [geïntimeerde] te laten aanmeren en doorvaart te verlenen, omdat zijn water geen openbaar water is en de eigenaren van het perceel van [geïntimeerde] nooit enig recht op vrije doorvaart hebben verkregen (anders dan door incidenteel gedogen). De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld om de zaken die de doorvaart hinderen weg te halen en de doorvaart op minimaal 1.20 meter diep en 5.00 meter breed te brengen, op straffe van een dwangsom. In hoger beroep richt [appellant] zich hiertegen met zijn zesde en zevende grief.
6.2 Met zijn zesde grief komt [appellant] op tegen het oordeel dat zijn perceel water (2550-D2) een openbaar vaarwater is. Brieven van de gemeente Nieuwkoop waarin dit zou staan, zijn volgens [appellant] slechts standpunten die elke grondslag missen, omdat de gemeente Nieuwkoop nooit (delen) van het plassengebied tot openbaar vaarwater heeft bestemd en perceel 2550-D2 ook niet door gebruik openbaar vaarwater is geworden. Pas vanaf 1937, toen de gemeentevaart was gegraven, is doorvaart door het plassengebied mogelijk vanaf de zuid- naar de noordplas. Met het “karakter van openbaar water” is het gebied niet tot openbaar vaarwater bestemd, aldus [appellant]. Het hof overweegt het volgende.
6.3 Vaststaat dat het perceel 2550-D2 (ingevolge artikel 27 van Pro het ter plaatse geldende bestemmingsplan met planvoorschriften) de bestemming Water Plassengebied (WP) heeft. Daardoor is het bestemd als water voor verkeer te water, de waterhuishouding en/of landschappelijke en aanwezige en potentiële natuurwaarden van het water en eilandjes.
Op grond van artikel 1.1 B van de algemene plaatselijke verordening van de gemeente Nieuwkoop (hierna: APV) zijn alle wateren welke voor het publiek toegankelijk zijn, openbaar water. Het is een feit van algemene bekendheid, en dit blijkt ook uit de stukken, dat de Nieuwkoopse Plassen voor het publiek toegankelijk water is. Uit de overgelegde foto’s (met name uit de luchtfoto’s van 1972 en 1989, waarop de wateren goed zichtbaar zijn) blijkt dat het water van [appellant] in open verbinding staat met de omliggende wateren, de gemeentevaart en aldus met de Nieuwkoopse Plassen. Het is daardoor voor het publiek toegankelijk. Het feit dat het perceel van [appellant] tot 1937 niet voor doorgaande scheepvaart bereikbaar was, doet niets af aan die publieke toegankelijkheid. Er is niet gesteld dat het perceel 2550-D2 is aangewezen als gebied waarin het verboden is zich met vaartuigen te bevinden (artikel 5.3.1.12 APV). Ook het gegeven dat in het water een werkeiland is aangelegd doet aan de toegankelijkheid van het water niet af.
Dit betekent dat het water van [appellant] (perceel 2550-D2) openbaar water is.
6.4 Op grond van artikel 5.3.2.7 APV is het verboden (althans verboden zonder vergunning, die [appellant] niet heeft) om in openbare wateren palen, afsluitbomen of andere voorwerpen te hebben welke de kennelijke bedoeling hebben de in- en uitvaart te voorkomen of te verhinderen, en tevens om op, in of boven de walkanten van openbare wateren aanduidingen of kennisgevingen te hebben waarbij ter kennis gebracht wordt dat verboden is bedoelde wateren te bevaren.
Gelet hierop is duidelijk dat openbaar water tevens openbaar vaarwater is. Dat wordt niet anders doordat in bepaalde gebieden niet met een motorboot mag worden gevaren.
Mitsdien is perceel 2550-D2 openbaar vaarwater.
6.5 Zoals de Hoge Raad ook heeft overwogen in zijn arrest van 5 juni 1992 (RvdW 1992, 155) moet de eigenaar van openbaar vaarwater dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt. Onder gewoon verkeer moet niet alleen verkeer over de vaarroutes worden verstaan, maar ook bestemmingsverkeer. [appellant] zal dus het varen door zijn water moeten dulden, zoals door de rechtbank bepaald. Zijn zesde grief is ongegrond.
7.1 [appellant] heeft zich met zijn zevende grief gekeerd tegen de veroordeling van de rechtbank tot verwijdering van alle obstakels die de doorvaart in- en boven perceel 2550-D2 kunnen hinderen en tot het op diepte brengen van 1,20 meter en houden van een strook van 5 meter breed van dit perceel op straffe van een dwangsom.
7.2 Voor zover de grief gekeerd is tegen de veroordeling tot verwijderen van obstakels, is zij ongegrond. Hiervoor onder 6.4 is al aangegeven dat het op grond van artikel 5.3.2.7 APV verboden is om in openbare wateren palen, afsluitbomen of andere voorwerpen te hebben welke de kennelijke bedoeling hebben de in- en uitvaart te voorkomen of te verhinderen. Door dit toch te doen handelt [appellant] onrechtmatig jegens (ook) [geïntimeerde], die recht heeft op in- en uitvaart over het water van [appellant].
7.3 Voor zover de grief gericht is tegen de veroordeling om de doorvaartdiepte op minimaal 1.20 meter en de doorvaartbreedte op minimaal 5.00 meter te brengen en te houden, is zij gegrond. Er is geen wettelijke bepaling die daartoe verplicht. Er bestaat niet een dergelijke verplichting op basis van een plaatselijke verordening. Het bestemmingsplan wijst het water slechts aan als bestemd voor verkeer te water, zonder de vaardieptes en -breedtes te bepalen. [geïntimeerde] heeft ook niet een persoonlijk of zakelijk recht gevestigd dat hem hierop jegens [appellant] aanspraak geeft.
Evenmin biedt enkel “hinder” door plantengroei een grond voor een verwijderingsplicht. Verwijderd moet worden datgene wat de doorvaart verhindert. Daarom kan [geïntimeerde] niet met succes vorderen dat het water voor de doorvaart door [appellant] op een bepaalde breedte en diepte gehouden wordt en kan hij ook niet eisen dat plantengroei waar hij doorheen kan varen, wordt weggehaald. Het hof zal daarom dit deel van de veroordeling van de rechtbank vernietigen. Alleen voor zover zaken en voorwerpen een behoorlijke doorvaart van en naar het perceel van [geïntimeerde] belemmeren, moet [appellant] deze verwijderen en verwijderd houden.
7.4 Tegen de hoogte van de dwangsom heeft [appellant] aangevoerd dat deze onredelijk hoog is, omdat een natuurlijke ontwikkeling op onvoorspelbare momenten tot hoge kosten of kostbare (spoed) werkzaamheden kan leiden, omdat de APV voorziet in een regeling ten aanzien van zelf aangebrachte voorwerpen die de doorvaart kunnen verhinderen en omdat er al sinds mensenheugenis waterlelies zijn. Dit betoog van [appellant] treft geen doel, omdat de dwangsommen gelet op de gewijzigde veroordeling niet onredelijk zijn. Immers, enige hinder door plantengroei is acceptabel en [appellant] hoeft slechts zorg te dragen voor het niet (geheel) verhinderen van de doorvaart. Dat de APV voorziet in een regeling, laat de mogelijkheid van een dwangsom op vordering van een wederpartij in een civiele zaak in beginsel onverlet.
8. [appellant] wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 24 december 2003;
- vernietigt het bestreden vonnis van 27 oktober 2004 uitsluitend
voor zover de rechtbank [appellant] hoofdelijk heeft veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis de op de aanplempingen aanwezige beplanting voor zover die zich binnen twee meter (bomen) respectievelijk een halve meter (heesters en andere beplanting) van de erfgrens met de percelen kadastraal bekend D 2535 en 2040 bevindt, te verwijderen
en
voor zover de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld binnen twee dagen na betekening van het vonnis alle op, in of boven het openbare water, gelegen boven perceel D 2550-D2, aanwezige zaken en voorwerpen, die de doorvaart zowel horizontaal als verticaal bezien hinderen in het op het gearceerde deel op de als productie 44 bij conclusie van repliek in conventie door [geïntimeerde] overgelegde indicatieve kaart en de doorvaartdiepte op minimaal 1.20 meter te brengen en te houden en de doorvaartbreedte op minimaal 5.00 meter te brengen en te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [appellant] nalaten aan deze veroordeling gevolg te geven, met een maximum van € 50.000,-;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] hoofdelijk binnen twee weken na betekening van dit arrest de op de aanplempingen aanwezige bomen voor zover die zich binnen twee meter van de erfgrens met de percelen 2535 en 2040 bevinden en heesters en heggen voor zover die zich binnen een halve meter van de erfgrens met de percelen 2535 en 2040 bevinden te verwijderen;
en veroordeelt [appellant] om binnen twee dagen na betekening van dit arrest alle op, in of boven het water van perceel 2550-D2 aanwezige zaken en voorwerpen die de doorvaart zowel horizontaal als verticaal bezien belemmeren in het op het gearceerde deel op de als productie 44 bij conclusie van repliek in conventie door [geïntimeerde] overgelegde indicatieve kaart te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [appellant] nalaat aan deze veroordeling gevolg te geven, met een maximum van € 50.000,-;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op deze uitspraak vastgesteld op € 291,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op deze uitspraak vastgesteld op nihil aan verschotten en € 447,- aan salaris voor de procureur
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.L. Vierhout en A.H. de Wild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2007 in aanwezigheid van de griffier.