Uitspraak
Uitspraak: 2 februari 2007
Rolnummer: 05/767
Zaak/Rolnummer rechtbank: 502965 CV EXPL 03-28571
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
INTERACTIEF GROEP B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: InterActief,
procureur: mr. D.J. Bosboom,
tegen
[WERKNEEMSTER],
wonende te [X],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [Werkneemster],
procureur: mr. M.J. Hulsbosch.
Het geding
Bij exploot van 26 mei 2005 is InterActief in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 april 2004 en 31 maart 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met productie) zijn drie grieven opgeworpen, die door [Werkneemster] bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Tot slot hebben partijen onder overlegging van de stukken arrest gevraagd.
In het dossier van InterActief ontbreken de producties bij de dagvaarding in eerste aanleg en de ten behoeve van de comparitie van 1 oktober 2004 en de comparitie van 11 februari 2005 aan de rechtbank toegestuurde producties alsmede de processen-verbaal van deze comparities.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het tussenvonnis van 22 april 2004 heeft de rechtbank onder 2.1. tot en met 2.8. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
- InterActief, een uitzendbureau, is met [Werkneemster] op 26 oktober 1999 een uitzend-overeenkomst voor bepaalde tijd aangegaan. Deze overeenkomst met als kop UITZENDOVEREENKOMST FASE 1 bevat onder meer de volgende bepalingen:
(…)
3. De uitzendovereenkomst is aangegaan voor de uitvoering van de opdracht die opdrachtgever InterActief gaf, met een maximum van 26 weken waarin arbeid is verricht, rekenend vanaf de daadwerkelijke eerst gewerkte dag. Een eventuele verlenging van deze uitzendovereenkomst kan slechts schriftelijk tot stand komen.
(..)
6. De uitzendkracht is verplicht zich bij ziekte of ongeval zo spoedig mogelijk (…) melding te maken aan InterActief en de opdrachtgever. Pas daarna kan het recht als bedoeld in art. 29 lid 5 CAO Pro voor de uitzendkracht ontstaan.
(…)
8. Deze uitzendovereenkomst eindigt: op verzoek van opdrachtgever aan InterActief; of op het moment dat de duur van de opdracht is verstreken, maar in ieder geval als de maximumperiode genoemd in art. 3 is Pro bereikt; of op het tijdstip dat de uitzendkracht door ziekte of een ongeval niet meer tot werken in staat is.
- In week 41 van 1999 (op 26 oktober 1999) is [Werkneemster] met haar werkzaam-he-den begonnen. Zij heeft niet een aaneengesloten periode van 26 weken bij de opdrachtgever van InterActief werkzaamheden verricht. Met twee onder-brekingen van één week en één onderbreking van twee weken, was de 26ste week, waarin zij arbeid heeft verricht, week 19 van 2000.
- Op 22 mei 2000 is [Werkneemster] een tweede uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd met InterActief aangegaan, ditmaal onder de kop UITZENDOVEREENKOMST FASE 2.
1. Deze overeenkomst is aangegaan met daarin onder meer de volgende bepalingen:
1. InterActief stelt uitzendkracht ingaand 22 mei 2000 ter beschikking aan […] - verder opdrachtgever te noemen - gevestigd te Stompwijk / Aalsmeer.
(…)
4. De uitzendovereenkomst is aangegaan voor de uitvoering van de opdracht die opdrachtgever InterActief gaf, met een maximum van 5 maanden waarin arbeid is verricht, rekenend vanaf de daadwerkelijke eerst gewerkte dag. (…)
De hierboven geciteerde bepalingen 6 en 8 uit de overeenkomst van 26 okto-ber 1999 zijn ook in deze overeenkomst opgenomen.
- Nadat de vijf maanden waarvoor de overeenkomst van 22 mei 2000 was aangegaan, verstreken waren, heeft [Werkneemster] haar werkzaamheden voor deze opdrachtgever van InterActief nog enkele weken voortgezet, voordat een nieuwe schriftelijke uitzendovereenkomst tussen partijen is aangegaan.
- Deze derde schriftelijke overeenkomst van 1 januari 2001 heeft als kop UITZENDOVEREENKOMST FASE (?) (hof: onleesbaar op kopie)
Partijen verklaren een uitzendovereenkomst te zijn aangegaan met daarin onder meer de navolgende bepalingen:
1. InterActief stelt uitzendkracht ingaande 01-01-2001 ter beschikking aan […] verder opdrachtgever te noemen -, gevestigd te Stompwijk om daar (...)
3. De uitzendovereenkomst is aangegaan voor de uitvoering van de opdracht die opdrachtgever InterActief gaf, met een maximum van 26 weken waarin arbeid is verricht, rekenend vanaf de daadwerkelijk eerst gewerkte dag. (…)
De hierboven geciteerde bepalingen 6 en 8 zijn ook in deze overeenkomst van toepassing verklaard.
- [Werkneemster] heeft zich op 25 september 2001 ziek gemeld. Met ingang van deze datum is haar door UWV een Ziektewetuitkering toegekend.
- De afdeling Ziektewet van het UWV had Interactief na de invoering per 1 ja-nua-ri 1999 van de zogenaamde Flexwet tot 1 januari 2002 de gelegenheid gegeven om de lopende contracten te corrigeren in verband met het inge-voer-de fasen-systeem. Deze afdeling van het UWV heeft alle door InterActief gedane ziekmeldingen met een eerste ziektedag vóór 1 januari 2002 aange-merkt als ziekmeldingen van uitzendkrachten "fictief vallend onder fase 1 en 2".
- Met ingang van 1 juli 2002 is [Werkneemster] arbeidsgeschikt verklaard. Zij heeft toen bij het UWV een WW-uitkering aangevraagd, die haar is geweigerd. De afde-ling WW van het UWV stelde zich op het standpunt dat de uitzendovereen-komst met InterActief nog immer voortduurde. Aan de omstandigheid dat de afdeling Ziektewet van het UWV [Werkneemster] had aangemerkt als fictief vallend onder fase 1 en 2 kon [Werkneemster] - volgens het UWV - jegens de afdeling WW geen rechten ontle-nen. Zulks is haar uitdruk-kelijk medegedeeld toen de aanvraag in het kader van de Ziektewet is geho-no-reerd.
- [Werkneemster] vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat de arbeidsover-een-komst na 25 september 2001 in stand is gebleven en nog voortduurt en voorts betaling van een bedrag van € 19.916,-- aan achterstallig loon over de periode 1 juli 2002 tot en met 3 oktober 2003 en vanaf 3 oktober 2003 een bedrag van € 301,76 per week totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, 8% vakantietoeslag over het loon vanaf 1 juli 2002, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en een veroordeling van InterActief in de proceskosten.
- De rechtbank heeft InterActief veroordeeld tot betaling van € 301,76 bruto per week vanaf 15 november 2002 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd en tot betaling van 8% vakantiegeld voor zover dat per mei/juni 2003 en per mei/juni 2004 verschuldigd was, een en ander te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelij-ke rente onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. De rechtbank is er hierbij van uitgegaan, dat ook in geval de Cao Uitzendkrachten van toepassing is, de uitzendovereenkomst tussen partijen er een voor onbepaalde tijd is geworden.
3. Het hof stelt voorop dat, nu [Werkneemster] geen incidenteel appel heeft ingesteld en bij memorie van antwoord bekrachtiging verzoekt van de bestreden vonnissen van 22 april 2004 en 31 maart 2005 het hoger beroep alleen ziet op hetgeen is toege-we-zen, te weten de loonbetaling vanaf 15 november 2002, het vakantiegeld ad 8% over 2003 en 2004, de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente.
4.1 Grief 1 luidt: "Ten onrechte heeft de Rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 22 april 2004, r.o. 4.2, en het vonnis van 31 maart 2005, r.o. 2.2 tot en met 2.4, vastgesteld dat [Werkneemster] gedurende een periode van 18 maanden gewerkt heeft voor de opdrachtgever P.J. Bregman & Zonen B.V.".
Deze grief heeft betrekking op de wijze waarop de rechtbank de Cao heeft toegepast.
4.2 Het hof overweegt als volgt.
InterActief heeft geen belang bij de behandeling van deze grief, omdat, als de grief slaagt, de in eerste aanleg door [Werkneemster] ingenomen stelling, die zij in hoger beroep bij memorie van antwoord als verweer heeft herhaald, dat op de overeenkomsten tussen partijen de regels van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn en niet die van de Cao's Uitzendkrachten, aan de orde komen. Het hof zal veronder-stel-len-der-wijs uitgaan van het slagen van grief 1.
4.3 [Werkneemster] heeft haar vordering gebaseerd op de stelling, dat op 25 september 2001, toen zij arbeidsongeschikt werd, de tussen partijen bestaande arbeidsover-een-komst er een van onbepaalde tijd was geworden, daar de overeenkomst op
1 juli 2001 voor tenminste de vierde keer was verlengd. In antwoord op het verweer van InterActief, dat blijkens de in het geding gebrachte arbeidsovereen-komsten, die verwijzen naar "artikel 29 lid 5 van Pro de CAO" alsmede de verwijzing naar het fasesysteem, deze Cao van toepassing is verklaard, heeft [Werkneemster] het volgende aangevoerd. Zij stelt zich op het standpunt dat haar dienstverband dient te worden beoordeeld volgens het ketensysteem uit artikel 7: 668a BW. InterActief heeft erkend niet aangesloten te zijn bij één van de twee werkgevers-organisaties die uitzendCao's hebben afgesloten. [Werkneemster] was geen lid van een vakbond. De Cao's zijn niet algemeen verbindend verklaard. De enkele vermelding van fase 1, 2 en weer 1 boven de overeenkomsten en het enkel verwijzen naar de Cao zonder te vermelden welke van beide, ABU of NBBU, bedoeld wordt en zonder een exemplaar van een Cao te verstrekken kan niet leiden tot toepasselijkheid van die Cao's, aldus [Werkneemster].
4.4 Het hof deelt het standpunt van [Werkneemster]. De Caobepalingen, waarop InterActief zich in deze zaak beroept, houden een afwijking van het bepaalde in het BW in, die alleen bij Cao mogelijk is (3/4 dwingend recht). De verwijzing naar het woord "Fase" boven aan de overeenkomst en de verwijzing in de bepaling van de arbeidsovereenkomst - die overigens de wijze van ziekmelding betreft - naar artikel 29 lid 5 Cao Pro zonder enige verdere aanduiding welke Cao hiermee wordt bedoeld, brengen niet mee dat op grond hiervan partijen geacht worden een van de twee in die tijd afgesloten uitzendcao's in de arbeidsover-eenkomst (in zijn geheel, dus ook andere artikelen dan voormeld artikellid) te hebben geïncorporeerd, althans dat alle c.q. de op de beëindiging van de arbeidsover-eenkomst betrekking hebbende bepalingen van (een van) die Cao's voor partijen gelden. Daar is meer voor nodig, zoals bijvoorbeeld het in de overeenkomst uitdrukkelijk van toepassing verklaren van een (bepaling ter zake van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in een) met name genoemde Cao. Nu vast staat dat geen van beide Cao's, ABU of NBBU, in de periode 1999 - 2002 algemeen verbindend zijn verklaard en noch InterActief noch [Werkneemster] waren aangesloten bij de werkgevers- en werknemersorganisaties, die deze Cao's hebben afgesloten, zijn geen van de twee Cao's op de overeenkomsten tussen partijen van toepas-sing. Tussen partijen is niet in geschil dat - de Cao's weggedacht - de laatste arbeidsovereen-komst op grond van artikel 7: 668a lid 1 sub b BW er een van onbepaalde tijd was geworden.
5.1 Grief 2 luidt: "Ten onrechte stelt de Rechtbank in R.O. 4.6 van het vonnis van 28 april 2004: "Nu InterActief zich nadrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde, de mededeling van InterActief terzake die beëindiging niet valt te kwalificeren als een opzegging op grond waarvan die opzegging niet heeft plaatsgevonden, zodat InterActief zich niet op het standpunt kan stellen dat nu die opzegging niet is vernietigd de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd op 25 september 2001, waardoor [Werkneemster] geen loonvordering toekomt."
5.2 InterActief brengt in het kader van deze grief naar voren, dat in geval in rechte komt vast te staan dat de uitzendovereenkomst niet van rechtswege eindigt, maar slechts door opzegging, de mededeling van InterActief aan [Werkneemster] terzake het einde van de arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd als zijnde een opzegging. Deze mededeling was gericht op het beëindigen van de uitzend-overeenkomst. [Werkneemster] heeft deze mededeling ook zo begrepen, nu zij daartegen niet heeft geprotesteerd en zich heeft gewend tot de UWV teneinde een ziekte-wet-uitkering te verkrijgen. Ook na het moment waarop zij arbeidsge-schikt werd verklaard, heeft zij zich niet in eerste instantie tot InterActief gewend, maar heeft zij een WW-uitkering aangevraagd. Nu [Werkneemster] de opzegging niet heeft vernietigd, is daarmee het einde van de arbeidsovereenkomst per 25 september 2001 be-krach-tigd.
5.3 Het hof overweegt als volgt.
InterActief heeft gesteld dat zij [Werkneemster] op enig moment - zij meldt niet wanneer en door wie dit is gedaan - mondeling zou hebben medegedeeld, dat de arbeids-over-eenkomst tussen partijen als beëindigd diende te worden beschouwd, reden waarom zij na de ziekmelding geen loon meer heeft betaald en [Werkneemster] een uitkering bij het UWV heeft aangevraagd (en ook heeft gekregen). Het hof acht dit onvoldoende om die mededeling tevens als opzegging te beschouwen. De stelling van InterActief dat [Werkneemster] deze mededeling ook als opzegging heeft beschouwd omdat [Werkneemster] een uitkering bij het UWV heeft aangevraagd, welke stelling door [Werkneemster] gemotiveerd is weersproken, wordt door het hof verworpen. [Werkneemster] was door de opstelling van InterActief aangewezen op het aanvragen van de uitkering ook zonder dat sprake was van een opzeggingshandeling.
Grief 2 faalt.
6.1 Grief 3 luidt: "Ten onrechte overweegt de Rechtbank in r.o. 4.6 van het vonnis van de Rechtbank d.d. 22 april 2004 (4e aandachtspunt) dat geen loonmatiging kan worden toegepast, nu er geen feiten en/of omstandigheden zijn gebleken die de integrale doorbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken."
6.2 In de toelichting brengt InterActief naar voren dat, indien geen sprake is van een opzegging, de maatstaf dient te worden toegepast zoals bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Er zijn volgens InterActief wel degelijk feiten en/of omstandigheden die de integrale doorbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaan-vaardbaar maken. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is inmiddels door opzegging door [Werkneemster] beëindigd tegen 12 april 2005. [Werkneemster] heeft ter comparitie van 11 februari 2005 verklaard dat zij met ingang van 4 de-cem-ber 2004 een arbeidsovereenkomst met een derde is aangegaan. Deze arbeidsover-eenkomst lag ten grondslag aan de opzegging van de arbeids-overeenkomst nadat het vonnis van de rechtbank van 31 maart 2005 door [Werkneemster] was ontvangen. De rechtbank had deze omstandigheid moeten meewe-gen en de loonvordering moeten matigen. Voorts acht InterActief de periode tus-sen het moment waarop [Werkneemster] weer ar-beidsgeschikt was, 1 juli 2002, en 4 decem-ber 2004, de periode waarin [Werkneemster] volgens haar eigen stellingen geen betaald werk heeft gehad, veel te lang. Zij verrichtte ongeschoold werk, werk dat in ruime mate voorhanden was. Van haar had verwacht mogen worden, toen haar duidelijk was dat InterActief zich op 15 no-vember 2002 op het standpunt stelde dat zij niet gehouden was tot loonbetaling, dat zij ander betaald werk was gaan zoeken. Bovendien stelt InterActief zich op het standpunt, gelet op de toepasselijke Cao-bepalingen, dat haar stelling aangaande de kwalifi-ca-tie van de Uitzendovereen-komst juist zou zijn, nu immers geen sprake was van een aaneengesloten periode van 78 weken bij P.J. Bregman & Zonen B.V. Voorts staat vast dat [Werkneemster] geen kostwinner is binnen haar gezin zodat er van moet worden uitgegaan, dat [Werkneemster] in de periode gelegen tussen 1 juli 2002 en december 2004 in voldoende mate financiële midde-len voorhanden heeft gehad.
6.3 [Werkneemster] heeft hierop als volgt geantwoord.
Zij meent dat het oordeel van de rechtbank dat geen loonmatiging kan worden toegepast nu er geen feiten en of omstandigheden zijn gebleken die integrale doorbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken, juist is. Zij meent dat ook de thans naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet zodanig zijn dat deze integrale doorbetaling van loon onaanvaardbaar maken. Zij stelt per december 2004 uitzendwerk te hebben verricht om nog enig inkomen te hebben, maar voor een lager aantal uren dan haar overeengekomen arbeidsduur bij InterActief. Met het losse en onzekere werk kon zij zich beschikbaar houden wanneer InterActief haar voor werk zou oproepen. Dat InterActief haar niet heeft opgeroepen behoeft achteraf niet voor rekening van [Werkneemster] te komen. Uiteindelijk heeft InterActief haar na het vonnis van de rechtbank op 12 april 2005 opgeroepen voor werk, echter zonder tot betaling van achterstallig loon over te gaan. Omdat [Werkneemster] toen uitzendwerk had waarvoor zij wel steeds tijdig loon ontving, heeft zij het dienstverband met InterActief per direct beëindigd op grond van het uitblijven van loon. InterActief heeft haar nooit vrijgesteld van haar werk in afwachting van de afloop van de procedure. Zij had ook zelf maatregelen kunnen nemen om de loonvordering te beperken. [Werkneemster] betwist dat de loonvordering gematigd dient te worden omdat InterActief meende de Uitzendovereenkomst goed had gekwalificeerd. [Werkneemster] meende dit ook, nadat het UWV dit voor haar had nagerekend. Het feit dat [Werkneemster] geen kostwinner is, maakt integrale uitbetaling van de loonvordering niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Haar echtgenoot had een laag inkomen en het wegvallen van het loon van [Werkneemster] heeft een grote bres geslagen in de middelen van het gezin.
6.4 Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
In hoger beroep heeft InterActief beroep gedaan op artikel 6:248 lid 2 BW Pro en daartoe argumenten aangedragen, zodat het hof zich hierover zal buigen.
6.5 In hoger beroep staat niet ter discussie dat het dienstverband per 12 april 2005 door de opzegging met onmiddellijke ingang door [Werkneemster] is geëindigd. Daarmee is vanaf die datum de loondoorbetalingsverplichting voor InterActief in ieder geval geëindigd.
Het hof acht de enkele stelling van InterActief, dat [Werkneemster] nadat zij weer arbeids-geschikt was verklaard actief naar ongeschoold werk had moeten zoeken en dit ook had kunnen krijgen in de (te) lange periode tot 4 december 2004 op zich onvoldoende om te kunnen komen tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is de loondoorbetaling niet te matigen. Daarbij komt dat InterActief, bekend met de claim tot loondoorbetaling, geen pogingen heeft ondernomen om tot een "voor zover vereist" beëindiging van de arbeidsovereen-komst te komen en er evenmin voor heeft gekozen [Werkneemster], bij-voor-beeld vier maanden na de datum waarop naar haar mening het dienstver-band was geëindigd, weer uit te zenden.
6.6 Het hof is van oordeel dat de loonvordering wel gematigd moet worden vanaf 4 december 2004 in die zin, dat InterActief per 4 december 2004 geen loon meer behoeft te betalen. Vast staat dat [Werkneemster] per 4 december 2004 werk had en loon ontving. Zij stelt weliswaar dat zij een lager aantal uren werkte dan bij Inter-Actief, maar zij laat na een en ander te onderbouwen. Dat zij minder verdiende dan bij InterActief is gesteld noch gebleken. Bovendien verkoos zij op 12 april 2005 dit werk te blijven doen en wees zij het aanbod van InterActief om weer te komen werken, van de hand. Het argument dat zij dit deed, omdat zij haar vordering waarover partijen procedeerden niet uitbetaald kreeg, snijdt geen hout. Gesteld noch gebleken is dat zij in de periode dat zij voor InterActief werkte, niet correct werd uitbetaald. Gezien het voorgaande acht het hof integrale loondoor-betaling vanaf 4 december 2004 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Grief 3 slaagt deels.
7. De slotsom is dat het hoger beroep deels slaagt. Het hof zal het vonnis van 31 maart 2005 uit praktische overwegingen geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren. InterActief heeft daarnaast geen rechtens relevant belang bij een beslissing ter zake van het tussenvonnis, aangezien in het dictum van dat vonnis geen te executeren beslissingen voorkomen. Gezien de uitkomst in hoger beroep is een compensatie van proceskosten op zijn plaats.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 31 maart 2005 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt InterActief tot betaling van € 301,76 per week vanaf 15 no-vem-ber 2002 tot 4 december 2004, te vermeerderen met 10% aan wettelijke verhoging en dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot de dag der voldoening;
- veroordeelt InterActief tot betaling van 8% vakantiegeld voor zover dat per mei/juni 2003 en per mei/juni 2004 verschuldigd was, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata tot de dag der voldoening;
- verklaart dit arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.H. van Coeverden en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2007 in bijzijn van de griffier.