Uitspraak
Uitspraak: 26 september 2006
Rolnummer: 00/691
Rolnr. rechtbank: 98/223
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
1. [Appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [Appellanten c.s.],
procureur: mr. G.R. van der Plas
tegen
Mr. Peter DRENTH,
in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van [X] Beheer B.V.,
kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr. P. Drenth
Het verdere verloop van het geding
Bij tussenarrest van 26 april 2005 is een comparitie van partijen gelast. Die is gehouden op 21 juni 2005. Nadat de zaak daarna weer op de rol was geplaatst, hebben partijen, de curator eerst, een akte na comparitie ingediend. Vervolgens hebben zij wederom arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. De comparitie - die vooral bedoeld was om te spreken over de gevolgen van de schending van de stortingsplicht - heeft op dit punt niets nieuws gebracht, behalve dan de mededeling dat de curator, die ziek was en in wiens plaats daarom een kantoorgenote verscheen, waarschijnlijk zijn eis nog zou willen verduidelijken.
2. [appellanten c.s.] hebben overigens de gelegenheid te baat genomen om nogmaals te trachten aan te tonen dat wèl aan de stortingsplicht is voldaan. Daartoe hebben zij een beschrijving van activa en passiva van Holland Trade and Expo Services B.V. (met accountantsverklaring) in het geding gebracht, alsmede de notariële oprichtingsakte van [X] Beheer B.V., waarin staat dat het saldo van die activa en passiva zal worden ingebracht ter voldoening aan de stortingsverplichting. Hun stelling is, dat dit laatste is gebeurd, doch de juistheid hiervan is, door het ontbreken van een behoorlijke onderbouwing, niet aannemelijk geworden. In dit verband wordt verwezen naar de opmerkingen hierover in het KPMG-rapport, blz 3, dat bij conclusie van repliek is overgelegd, in reactie waarop [appellanten c.s.] bij conclusie van dupliek zonder voorbehoud te kennen hebben gegeven dat uiteindelijk de aan [X] Beheer B.V. toegekende goodwill is ingebracht ter voldoening aan de stortingsplicht. Tegen die achtergrond is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aannemelijk noch begrijpelijk dat bedoeld saldo van activa en passiva wèl is ingebracht. [appellanten c.s.] hebben bovendien geen grief gericht tegen de overweging 3.7 van de rechtbank waarin is overwogen dat er geen beschrijving van de - beweerdelijke - inbreng is en dat een accountantsverklaring ontbreekt. De bij gelegenheid van de comparitie overgelegde accountants- en bankverklaring hebben betrekking op Holland Trade and Expo Services B.V. i.o. en helpen [appellanten c.s.] daarom niet verder.
3. Wat de beweerdelijk ingebrachte goodwill betreft, ontbreekt een accountantsverklaring, terwijl zij ook niet vermeld is op een lijst van inbreng. De eerdere stellingen van [appellanten c.s.] volgend, gaat het bij deze goodwill om een waarde die aan de opgerichte b.v. is toegekend op basis van een beweerdelijk overnamebod, en dus om niet een vermogensbestanddeel dat bij oprichting is ingebracht. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat daadwerkelijk sprake is geweest van goodwill en ook niet dat deze in omvang het te storten oprichtingskapitaal beliep. Gelet hierop moet het er nog steeds voor worden gehouden dat [appellant 1] niet aan zijn stortingsplicht heeft voldaan en blijft de vraag wat dit betekent voor de door de curator ingestelde vordering.
4. Die vordering strekt ertoe dat [appellanten c.s.] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van kort gezegd het boedeltekort. In de inleidende dagvaarding is de vordering primair gegrond op het verwijt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW Pro en subsidiair op onrechtmatige daad.
5. Ten aanzien van de op “kennelijk onbehoorlijk bestuur” gestoelde vordering is reeds in het eerste tussenarrest geconcludeerd tot ongegrondheid van de onderliggende verwijten. Wat de verweten schending van de publicatieplicht betreft, is hierbij overwogen dat de voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW Pro op 13 maanden te stellen termijn nog niet was verstreken, terwijl over het niet op juiste wijze nageleefd zijn van de stortingsverplichting is opgemerkt dat dit verzuim in het onderhavige geval onvoldoende is voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij die laatstbedoelde opmerking is onder meer in aanmerking genomen dat de curator onweersproken heeft gelaten dat de wijze waarop hier gemeend is aan de stortingsplicht te kunnen voldoen destijds niet ongebruikelijk was en dat niet aannemelijk is dat bij het wèl op juiste wijze naleven van de stortingsplicht het faillissement zou zijn voorkomen. Verder is geconstateerd dat het aanvankelijk aan het adres van [appellanten c.s.] gemaakte verwijt, dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht, niet is gehandhaafd en dat bovendien uit het KPMG-rapport blijkt dat de boekhouding voldeed aan de minimaal daaraan te stellen eisen. In bedoeld rapport wordt ook gesproken een “beschikbare balans per ultimo 1996”, zodat die er kennelijk was.
6. In zijn laatste akte heeft de curator de grondslag van de vordering aangevuld, in die zin dat hij [Appellanten c.s.] tevens ex art. 2:180 lid 2 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk houdt voor het boedeltekort. Afgezien echter nog van de vraag of de curator een vorderingsbevoegdheid kan ontlenen aan bedoelde bepaling , ziet hij eraan voorbij dat art. 2:180 lid 2 BW Pro slechts de aansprakelijkheid voor rechtshandelingen betreft. En omdat in het geheel niet is toegelicht of en zo ja in hoeverre de aansprakelijkheid uit dien hoofde tevens schulden betreft die het onderhavige boedeldeficit vormen, is sprake van een
gebrek aan onderbouwing van de vordering, wat aan toewijzing op deze grondslag in de weg staat. Verder is geen aandacht geschonken aan de omstandigheid dat [appellanten 2] eerst later is aangetreden als bestuurder en staat niet zonder meer vast dat [appellanten 1]bestuurder in de zin van bedoelde bepaling is.
7. De subsidiaire grondslag - onrechtmatige daad - is evenmin verder uitgewerkt. Aangenomen moet worden dat die onrechtmatigheid dezelfde verwijten betreft als die welke zijn aangevoerd voor de op “kennelijk onbehoorlijk bestuur” gestoelde vordering. Die verwijten zijn ongegrond bevonden. Voor zover de onrechtmatigheid op iets anders ziet, ontbreekt een voldoende onderbouwing.
Ook deze subsidiaire grondslag kan daarom niet leiden tot toewijzing van de vordering.
8. Het voorgaande betekent dat - met vernietiging van het bestreden vonnis - de vordering alsnog dient te worden afgewezen. De curator is de in het ongelijk gestelde partij en wordt daarom in de proceskosten veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vordering van de curator alsnog af,
- veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, aan de zijde van [appellanten c.s.] tot aan deze uitspraak bepaald op € 425,56 aan verschotten (waarvan € 168,-- voor de eerste aanleg) en op € 2.550,-- aan procureurssalaris (waarvan € 645,-- voor de eerste aanleg).
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M. Hooykaas en H.P.Ch. van Dijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2006 in aanwezigheid van de griffier.