Uitspraak
Uitspraak: 14 juli 2006
Rolnummer: 04/1146
Zaaknummer rechtbank: 341644 \ CV EXPL 03-1511
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE,
negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[WERKNEMER],
wonende te [plaatsnaam],
appellant,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. I.J. Janssens,
tegen
START UITZENDBUREAU B.V.,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Start,
procureur: mr. W. Taekema.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 27 april 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 februari 2004 door de rechtbank te 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, gewezen tussen partijen.
Bij memorie van grieven (met produc-ties) heeft [werknemer] twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Start bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Op 12 mei 2006 hebben partijen, mr. S.C. Spaans, advocaat te Huizen, voor [werknemer] en mr. J. Oster, advocaat te Amsterdam voor Start, beiden aan de hand van een pleitnota, gepleit. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling
1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.
2. Het gaat om het volgende.
- [werknemer], [geboortedatum], is op 29 oktober 1979 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Start.
- Sedert zijn indiensttreding heeft hij verschillende functies bekleed.
- In januari 1997 was hij regiodirecteur Zuid-West.
- Met ingang van 1 september 1997 is hij benoemd in de functie Directeur Bijzondere Markten.
- Met ingang van 1 januari 1999 is hij benoemd tot Directeur TopStart.
- Met ingang van 11 oktober 1999 is hij benoemd tot Adviseur Floriade.
- Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 7.893,00 bruto per maand. Hij heeft in 1997 een bonus van bijna € 13.000,-- bruto en in 1998 een gratificatie van ruim
€ 3.400,-- bruto ontvangen.
- Op 27 januari 1997 heeft [werknemer] zich ziek gemeld wegen ernstige rugklachten. Hij heeft drie herniaoperaties ondergaan, in februari 1997, november 1997 en maart 1998.
- Van 5 mei 1997 tot oktober 1997 heeft [werknemer] deels op arbeidstherapeu-tische basis en deels tegen loonwaarde arbeid verricht. Met ingang van 26 ja-nu-ari 1998 is aan hem een Wao-uitkering naar de mate van 80 tot 100% toege-kend. Deze uitkering is vanaf 24 augustus 1998 gedeeltelijk en vanaf
1 ja-nuari 1999 in het geheel niet uitbetaald in verband met inkomsten uit arbeid. Bij beslissing van 8 juli 1999 heeft het Lisv/GAK aan [werknemer] medegedeeld, dat hij ingedeeld blijft in de klasse 80 tot 100% zolang niet vast staat, dat de door hem verrichte arbeid leidt tot een herziening van zijn ar-beids-ongeschiktheidsper-centage.
- Op 3 april 2000 heeft [werknemer] zich wederom volledig ziek gemeld wegens een burn-out. Op dat moment verrichtte hij nog steeds werkzaamheden als Adviseur Floriade. In verband met zijn nieuwe ziekmelding kwam zijn Wao-uitkering weer volledig tot uitbetaling. Met ingang van 1 juni 2001 is de Wao-uitkering van [werknemer] herzien en vastgesteld naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%.
- Gedurende een traject op mogelijke externe werkhervatting, waarbij J. Tas als mediator is betrokken, werkte [werknemer] op arbeidstherapeutische basis voor Start Foundation gedurende 8 à 12 uur per week.
- De mediator heeft op of omstreeks 12 september 2001 een plan van aanpak opgesteld met daarin een voorstel A en een voorstel B.
Voorstel A luidt:
Het voorstel kent de volgende elementen:
uitgangspunt is de ambitie van de werknemer om te bouwen aan een duurzame beroepstoekomst in de "gastvrijheidsindustrie";
het afbreukrisico van zijn ambitie als gevolg van zijn AO en zijn burn-out, voor de komende jaren zal nader geobjectiveerd worden via onderzoek door een gerenommeerde instelling (b.v. het rugadviescentrum Zeist en een erkend psychologisch bureau i.v.m. de situatie van burn-out). Start Holding is bereid dit te organiseren en te faciliteren);
op basis van de uitkomsten van het onderzoek en de ambitie van de werknemer zal met medewerking van de mediator een passend concreet toekomstplan ontwikkeld worden (b.v. een familiehotel o.i.d.);
Start Holding is bereid dit plan te faciliteren en deels concreet behulpzaam te zijn bij de financiering;
De uiteindelijke planuitwerking en de definitieve ondersteuning van Start Holding daarbij worden vastgelegd in een vaststellingsover-een-komst die door beide partijen ondertekend wordt;
na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst is de mediation beëindigd.
Voorstel B luidt:
Indien de werknemer om hem moverende redenen bovenstaand voorstel niet overneemt zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd worden b.v. via kantonrechtersformule of uitspraak van de kantonrechter. In deze situatie is de mediator niet betrokken omdat de mediation gericht is op het bereiken van een evenwichtig beroepsperspectief voor de werknemer.
- Op 11 februari 2002 heeft [werknemer] de hiervoor genoemde werkzaamhe-den voor Start Foundation door toegenomen arbeidsongeschiktheid gestaakt. In verband hiermee is de Wao-uitkering van [werknemer] met ingang van
11 maart 2002 herzien en vastgesteld naar een mate van arbeidsongeschikt-heid van 80-100%.
- In een gesprek op 22 april 2002 tussen de mediator en [werknemer] hebben zij geconcludeerd dat voorstel A niet langer als realistisch te beschouwen was en dat daarmee voorstel B verder afgewikkeld zou moeten worden.
- Bij brief van 14 juni 2002 heeft het UWV/GAK aan [werknemer] medegedeeld dat een onderzoek naar de mate van zijn arbeidsongeschiktheid heeft uitgewezen dat hij nog steeds niet in de volledige omvang, kwaliteit en productiviteit geschikt is voor zijn functie als regiodirecteur bij Start, omdat deze functie in zijn medische situatie te zwaar voor hem is.
- Op 18 juli 2002 heeft Start een ontslagvergunning voor [werknemer] aange-vraagd bij de CWI te Den Haag. [werknemer] heeft daartegen verweer ge-voerd. Op 29 oktober 2002 heeft de CWI de gevraagde ontslagvergunning verleend. Met toepassing van de volgens de Cao Eigen Personeel geldende opzegtermijn van twee maanden heeft Start het dienstverband van [werknemer] opgezegd tegen 30 december 2002.
- [directeur] was in 2001 en 2002 Directeur Start Flex Services.
- [werknemer] vorderde in eerste aanleg een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd per 1 mei 2003, een verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, veroordeling van Start om hem een vergoeding te betalen van € 552.889,-- bruto met wettelijke rente, betaling van een aantal declaraties ten bedrage van € 7.785,38 en een veroordeling in de proceskosten.
- De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
- In hoger beroep vordert [werknemer] een verklaring voor recht dat het door Start aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, veroordeling van Start om aan [werknemer] een bedrag van € 552.889,00 bruto te betalen en veroordeling van Start in de proceskosten in beide instanties.
- Bij verzoekschrift van 27 juli 2004 heeft [werknemer] het hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Hij stelde daartoe dat in het kader van de uitvoering van voorstel B een deugdelijke vergoeding aan hem zou worden betaald, dat een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid via de CWI daarbij niet aan de orde was en dat de verwijzing naar de kantonrechters-formule door de door Start aangestelde mediator J. Tas als een zodanige toezegging van de zijde van Start moet worden beschouwd. Hij wilde de gestelde feiten bewijzen door het doen horen van J. Tas en [voormalig algemeen directeur van Start] als getuigen. Het hof heeft bij beschikking van 10 september 2004 het verzoek toegewezen en [werknemer] toegelaten te bewijzen, dat in het kader van uitvoering van "voorstel B" een deugdelijke vergoeding zou worden betaald, dat een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid via de CWI daarbij niet aan de orde was en dat de verwijzing naar de kantonrechtersformule wél als een zodanige toezegging van de zijde van Start moet worden beschouwd.
- Op 17 november 2004 zijn voornoemde getuigen gehoord. Op 14 februari 2005 is [werknemer] als getuige gehoord. De verklaringen van de getuigen zijn vastge-legd in processen-verbaal.
3. Gezien de verminderde vordering in hoger beroep beperkt het hoger beroep zich tot de gevraagde verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, de gevorderde vergoeding en proceskostenveroordeling.
4.1. Grief I luidt: "Ten onrechte overweegt de kantonrechter hetgeen hij heeft overwogen onder 2.8 van het vonnis van 5 februari 2004."
Deze grief heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank, dat [werknemer] ondanks zijn inspanningen gedurende de gehele periode vanaf 27 januari 1997 geen toestand van blijvende arbeidsgeschiktheid heeft bereikt, dat uit voorstel B niet kan worden afgeleid dat Start aan [werknemer] een beëindigings-vergoe-ding heeft toegezegd en dat de rechtbank in redelijkheid geen aanleiding ziet om de beëindiging van het dienstverband zonder een bijkomende vergoeding kennelijk onredelijk te achten.
4.2. In de toelichting op deze grief voert [werknemer] onder meer het volgende aan.
In de periode januari 1997 tot en met oktober 1999 is hij drie maal geopereerd aan een hernia, maar na de eerste en derde operatie is hij zo snel mogelijk weer aan de slag gegaan. Door Start is hij in die periode administratief in de Wao gehouden om bij een eventuele terugval niet opnieuw door de papiermolen heen te moeten gaan. Na terugkeer van de operaties is hij zo snel mogelijk weer full-time aan het werk gegaan. Hem is door [voormalig algemeen directeur] steeds persoonlijk gevraagd om een nieuwe functie te gaan vervullen. Hij heeft in 1997 een bonus van bijna
€ 13.000,-- ontvangen en in 1998 een gratificatie van € 3.400,-- hetgeen onlo-gisch is bij iemand die volledig in de Wao zit. Vandaar zijn conclusie: "[werknemer] is tot april 2000 meer dan 20 jaar tot grote tevredenheid van iedereen werkzaam geweest bij de Start-organisatie."
4.3. Met betrekking tot de periode 3 april 2000 tot en met eind juni 2002 voert [werknemer] vervolgens aan.
Op grond van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen kan naar de mening van [werknemer] worden geconcludeerd dat Start ter zake van de beëindigingsvergoeding enige afspraak tussen partijen heeft geschonden. Start heeft de gemaakte afspraken met voeten getreden en heeft te dien aanzien niet als een zorgvuldig handelend werkgever geacteerd. Het door Start gegeven ontslag kan niet anders dan als kennelijk onredelijk worden gekwalificeerd op grond van het gevolgencriterium. Gekeken moet worden naar de lengte van zijn onberispelijk dienstverband, zijn leeftijd en de (on)mogelijkheid om op korte termijn elders passende arbeid te vinden. Gezien de bindende afspraken tussen partijen van 12 september 2001 mocht [werknemer] er gerechtvaardigd op vertrou-wen dat hem een beëindigingsvergoeding zou worden toegekend. Anders was [werknemer] nooit akkoord gegaan met een vertrek bij Start. Onder de omstandig-heden als de onderhavige en het feit dat [werknemer] te maken heeft met een substantiële teruggang in inkomen en het ontbreken van alle emolumenten, die de dienstbetrekking bij Start met zich meebracht, wordt naar de mening van [werknemer] dicht bij de kantonrechters-for-mule uitgekomen als er van uitgegaan wordt dat deze overeenkomt met de gangbare afvloeiingsregeling. Door de van toepassing zijnde excedentregeling, inhoudende een aanvulling op zijn Wao-uitkering, die echter onomkeerbaar wordt verlaagd c.q. wordt beëindigd indien [werknemer] weer - gedeeltelijk - gaat werken, heeft Start hem die kans op weer gaan werken, die wel in de lijn lag van de afspraken tussen partijen, volledig ontnomen.
4.4. Het hof overweegt als volgt.
Naar het oordeel van het hof is op grond van de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen niet bewezen hetgeen [werknemer] te bewijzen heeft aangeboden. Noch uit de verklaring van Tas noch uit die van [voormalig algemeen directeur] valt het bewijs te putten dat Start volgens plan B een deugdelijke vergoeding zou betalen. [voormalig algemeen directeur] zegt in dit verband dat in zijn beleving alles gericht was op het reïntegreren. Voor de situatie dat [werknemer] ziek zou blijven waren er geen afspraken gemaakt. Tas is specifieker en verklaart dat het Plan er van uit gaat, dat de directie zich verantwoordelijk voelt voor [werknemer], dat Start bereid was het proces tot het opzetten dan wel overnemen van een (eigen) bedrijf te faciliteren en financieel te ondersteunen. Als dat allemaal niet zou lukken, zou de arbeidsovereenkomst worden ontbonden bijvoorbeeld via de kantonrechtersfor-mule of uitspraak van de kantonrechter en dat er dan nader overleg zou moeten komen over de vraag hoe dat dan zou moeten. Dit nu is onvoldoende bewijs van de gestelde toegezegde beëindigingsvergoeding. Ook zijn verklaring met betrekking tot de passage in zijn brief van 25 november 2002 aan [werknemer], dat een ontslag via de CWI niet aan de orde is, is niet voldoende om bewezen te achten dat die weg uitgesloten was door partijen.
4.5. Nu geen sprake is van een overeengekomen vergoeding moet bezien worden of de door Start gedane opzegging kennelijk onredelijk is, omdat de gevolgen van de opzegging voor [werknemer] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Start bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. Het hof zal daartoe de relevante gebeurtenissen naast hetgeen reeds in rechtsoverweging 2 als vaststaand is vermeld, op een rij zetten.
4.6. In mei 2001 heeft Tas van [voormalig algemeen directeur], het verzoek gekregen om [werknemer] in verband met zijn stagnerende arbeidsrelatie als gevolg van aanhoudende ziektever-schijnselen, te weten rugklachten en burnout-verschijnselen als mediator behulp-zaam te zijn bij zijn verdere loopbaan-oriëntatie. Op 12 september 2001 heeft Tas een tweetal met elkaar samenhan-gende voorstellen (A en B) gedaan. Voorstel A was er op gericht te komen tot een adequaat reïntegratietraject, gebaseerd op de ambities en competenties van [werknemer], te weten zelfstandig ondernemer-schap in de gastvrijheidsindustrie. Voorstel A was er ook op gericht helderheid te krijgen over mogelijke medische en psychische implicaties op termijn die belemmerend zouden kunnen werken op het zelfstandig ondernemerschap. Het afbreukrisico voor de komende jaren zou geobjectiveerd worden via een onderzoek door een gerenommeerde instelling, bijvoorbeeld door het rugcentrum in Zeist en een erkend psychologisch bureau in verband met de situatie van de burn-out. Op basis van de uitkomsten van het onderzoek en de ambitie van [werknemer] en met medewerking van Tas zou een passend concreet toekomstplan ontwikkeld worden. Verder stond in plan A dat Start bereid was dit plan te faciliteren en deels concreet behulpzaam te zijn bij de financiering. Zowel Start, in de persoon van [voormalig algemeen directeur], als [werknemer] zijn met het totale plan, voorstel A en voorstel B, zoals vermeld in rechtsoverweging 2, akkoord gegaan, waarbij voorstel A uitgewerkt zou gaan worden.
4.7. Uit de stukken valt af te leiden dat in oktober 2001 [werknemer] met het plan heeft ingestemd, nadat [voormalig algemeen directeur] dit namens Start al eerder in een overleg met Tas had gedaan. Tas heeft als getuige verklaard, dat het vrij lang geduurd heeft voordat uiteindelijk Personeel en Organisatie van Start de onder-zoe-ken die verricht zouden worden door twee instituten naar de gezondheids-risico's, geregeld had. Pas na drie à drieëneenhalve maand zijn die onderzoeken gedaan, zo verklaart hij. Uit het overgelegde rapport van Meargea, een van de aangezochte onderzoeksinstitu-ten, blijkt dat dit onderzoek (naar de rugbeperkin-gen) is uitgevoerd op 7 februari 2002.Terugrekenend met drie à drieëneenhalve maand wordt dan uitgekomen in oktober 2001.
4.8. Uit de verklaring van Tas blijkt dat Personeel en Organisatie van Start de afspraken voor de onderzoeken zou maken. In voorstel A van het plan staat ook opgenomen dat Start bereid is de onderzoeken te organiseren en te faciliteren. Start heeft in de conclusie van antwoord geschreven dat zij niet wil ontkennen dat de afspraken die middels de mediator met [werknemer] zijn gemaakt, niet steeds even snel vorm hebben gekregen. Zij voegt daaraan toe dat de brief van de raadsman gericht aan de mediator (productie 2 bij dagvaarding, waarin de raadsman de gebeurtenissen van de afgelopen drie maanden op een rijtje zet en concludeert dat van Start de nodige activiteiten mochten worden verwacht en dat zij daarmee in gebreke is gebleven) geenszins de aanleiding was voor Start om actie te gaan ondernemen. Uit de brief (hof: van 1 fe-bruari 2002) blijkt immers, aldus Start, dat de afspraken met het rugadvies-centrum en de psycholoog, in verband met de burn-outklachten, gemaakt zijn voordat de raadsman de brief heeft geschreven. In de conclusie van dupliek meldt Start dat zij reeds heeft erkend dat de uitvoering van de afspraken uit het plan van aanpak ten aanzien van een rugonderzoek en een psychologisch onderzoek niet zo snel vorm hebben gekregen. Uit het voorgaande leidt het hof af dat het aan Start heeft gelegen, dat de uitwerking van voorstel A vertraging heeft opgelopen.
4.9. Bij brief van 3 mei 2002 schrijft Tas aan Start, ter attentie van [voormalig algemeen directeur] persoonlijk, onder meer het volgende:
"Op 22 april j.l. hebben [werknemer] en ik, in het licht van een mogelijke zelfstandige beroepstoekomst, de twee onderzoeksrapporten besproken. Ik heb geconstateerd dat het voorstel gericht op een beroepstoekomst als zelfstandig ondernemer in de beleving van [werknemer] thans een brug te ver is. De heer [werknemer] vind het van belang nu duidelijkheid te creëren over zijn positie en komt daarmee terecht bij het voorstel B van 12 september, namelijk:
"indien de werknemer om hem moverende redenen bovenstaand voorstel (voorstel A;JT) niet overneemt zal de arbeidsovereenkomst tussen partijen beëindigd worden b.v. via kantonrechtersformule of uitspraak van de kantonrechter."
(…)
Nu de situatie ontstaan is dat oplossing B uitgewerkt gaat worden, is daarmee mijn opdracht ten einde gekomen, om behulpzaam te zijn bij het ontwikkelen van een beroepsperspectief t.b.v. [werknemer]. (..)"
4.10. Bij brief van 3 juni 2002 heeft [werknemer] aan [voormalig algemeen directeur] verzocht hem mee te delen hoe nu verder te gaan met de afwikkeling. Hij had nog steeds niets van [voormalig algemeen directeur]ernomen en vermeldt daarbij dat er nog maar weinig tijd overblijft, omdat [voormalig algemeen directeur]Start per 1 juli 2002 gaat verlaten. [voormalig algemeen directeur] mailt aan [werknemer] terug, dat hij naar aanleiding van de hem op 3 mei 2002 toegestuur-de rapportage van Tas op 7 mei aan [P&O] heeft gevraagd de ontslagpro-ce-dure op te starten. Hij zal vragen enige spoed te betrachten bij de afwikkeling van de zaak van [werknemer]. In verband met zijn vertrek bij Start is de verant-woor-delijk-heid ten aanzien van de afwikkeling overgedragen aan [directeur.
Bij brief van 12 juni 2002 aan [P&O] schrijft [werknemer] dat hij tot op heden niets heeft vernomen met betrekking tot het opstarten van de ontslagpro-cedure zoals door [voormalig algemeen directeur] was verzocht. Hij verzoekt voor 21 juni met een passend voorstel te komen en dit te doen toekomen aan mr. S.C. Spaans, die hem vanaf dan vertegenwoordigt. Bij brief van 26 juni 2002 schrijft Spaans, advocaat, namens [werknemer] aan [P&O], dat hij nog niets heeft mogen vernemen. Gezien de al lang slepende kwestie achten zijn cliënt en hij het gewenst dat thans op korte termijn er van de zijde van Start een passend voor-stel wordt geformuleerd. Op 18 juli 2002 schrijft Start aan Spaans, dat heden een ontslagvergunning is aangevraagd bij de CWI. Deze vergunning wordt op 29 ok-to-ber 2002 verleend, waarna Start [werknemer] ontslaat.
4.11. Het hof overweegt voorts als volgt.
Start heeft met het accorderen van het plan van Tas bij [werknemer] verwach-tingen gewekt. Start was in het kader van voorstel A bereid tot het aangaan van financiële verplichtingen en het verlenen van praktische faciliteiten om [werknemer] een toekomst te bieden. Voorstel A was uitgewerkt. Voorstel B vermeldde slechts dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd bijvoorbeeld via kantonrechtersformule of uitspraak van de kantonrechter, indien de werknemer om hem moverende redenen voorstel A niet overneemt. Dit plan biedt [werknemer] een keuzemogelijkheid. Een keuze tussen het met hulp van Start opzetten van een eigen bedrijf enerzijds (voor het beginnen van een eigen bedrijf heeft Start onder meer haar bedrijf Summit aan [werknemer] ter overname aangeboden (conclusie van dupliek punt 20)) en het beëindigen van de arbeidsovereen-komst bijvoorbeeld via de kantonrechtersformule of uitspraak van de kanton-rechter anderzijds. Deze - juridisch onduidelijke - terminologie wekt de suggestie, juist door deze toevoeging, dat de arbeidsovereenkomst niet louter in de vorm van een "kaal" ontslag zonder een financiële tegemoetkoming van de kant van Start zou worden beëindigd. In zijn algemeenheid wordt door werknemers bij een gang naar de kantonrechter aangenomen dat aan de uitkomst een positief "prijs-kaartje" voor de werknemer hangt. Indien Start met voorstel B deze bedoeling niet had gehad, had zij bij de acceptatie van het hele plan aan [werknemer] duidelijk-heid moeten verschaffen over hetgeen Start bij voorstel B voor ogen stond dan wel moeten aangeven dat de wijze waarop die beëindiging gestalte zou krijgen, geheel en al ter vrije invulling van Start was en mogelijk zonder
- enige - vergoeding harerzijds tot stand zou komen. Dit gevoegd bij de onbetwiste mededeling van [werknemer] tijdens het pleidooi, dat Start in het verleden bij vertrekkende collega's steeds nette regelingen trof, heeft er toe geleid, dat [werknemer] aannam en mocht aannemen, dat Start hem enige vergoeding zou toekennen in geval van beëindiging van de arbeids-over--een--komst.
4.12. De keus, die [werknemer] moest maken, was voor hem van groot belang. Het was de keus tussen het met hulp van Start starten van een eigen bedrijf met alle risico's vandien, versterkt door zijn gezondheidsrisico's, en de keus tot het op dat moment afzien van het zetten van de stap tot een eigen bedrijf en het in alle opzichten afscheid nemen van Start. Uit het door Tas opgemaakte gespreks-verslag van het gesprek tussen Tas en [werknemer] van 22 april 2002 blijkt dat hun bevindingen waren dat de inhoud van de beide medische rapporten tot nuanceringen en aanbevelingen met betrekking tot de rugklachten en de burn-outverschijnselen leiden, maar dat zij onvoldoende duidelijk zijn over de consequen-ties op termijn van de klachten bij het gericht ontwikkelen van een levens-vatbaar eigen bedrijf in de gastvrijheidsindustrie. Verdere bevindingen zijn dat, gelet op de huidige gezondheidssituatie, het bouwen van een levensvatbaar en gezond bedrijf van voldoende schaal op dat moment een brug te ver was, dat de keuze voor een eigen bedrijf risicovol was, maar ook dat de ontwikkeling van een eigen bedrijf niet afgeschreven behoefde te worden. Die ontwikkellijn wordt vervolgens beschreven, waarin opgenomen de zin: "beëindiging van de arbeids-over-eenkomst met Start Holding op basis van b.v. ontslag via de kantonrechter."
4.13. Uit het voorgaande leidt het hof af dat [werknemer] bij het maken van zijn keus tussen voorstel A of B is beïnvloed door de, achteraf gebleken verkeerde doch zeer voorstelbare, gedachte, dat hij met voorstel B een - substantiële -afvloeiingsver-goeding zou krijgen. Zo'n vergoeding bood hem de mogelijkheid na verloop van tijd alsnog een eigen bedrijf op te gaan zetten. Als gevolg van deze verkeerde gedachte, die Start ten onrechte niet uit de weg heeft geruimd, heeft [werknemer] geen goede afweging voor zijn keus kunnen maken. Indien [werknemer] had geweten dat hij geen vergoeding zou krijgen, had hij wellicht toch gekozen voor voorstel A en de daaraan verbonden risico's aanvaard. Die keus heeft hij nu niet meer, aangezien gesteld noch gebleken is dat Start hem alsnog behulpzaam wil zijn bij het ontwikkelen van een eigen bedrijf.
4.14. Het hof acht ook de door Start veroorzaakte vertraging van de uitvoering van het plan van belang. In het plan staat opgenomen, dat de werkgever zich verantwoordelijk voelt voor de inhoudelijke beroepstoekomst van de werknemer en kiest voor een degelijk, adequaat reïntegratietraject, gebaseerd op de ambities en competenties van de werknemer. Tas verklaart op dit punt als getuige, dat hij door [voormalig algemeen directeur] was verzocht betrokken te raken bij een beroepsperspectief voor [werknemer]. De voorstellen A en B zijn door Tas opgesteld naar aanleiding van een gesprek met [voormalig algemeen directeur] over [werknemer], waarbij de zorg van [voormalig algemeen directeur] over - de positie van - [werknemer] op termijn aan de orde was. Opdat dat niet in de lucht zou hangen, heeft Tas de tekst gemaakt. Het plan gaat er vanuit dat de directie zich verantwoordelijk weet voor [werknemer], aldus de verklaring van Tas. Uit de getuigenverklaring van [voormalig algemeen directeur] blijkt dat de in het plan opgenomen afspraken met hem persoonlijk zijn gemaakt en niet met [directeur]. Voorts verklaart [voormalig algemeen directeur] dat hij, nadat Tas zijn eindrapport had ingeleverd, het dossier heeft overgedragen aan [directeur] en dat Start in 2002 in de verkoop van de organisatie zat. Nadat [voormalig algemeen directeur] het dossier had overgedragen, is er niets gebeurd tot aan het vertrek van [voormalig algemeen directeur] destijds, aldus nog steeds de verklaring van [voormalig algemeen directeur]. Niet in geschil is, dat [voormalig algemeen directeur] per 1 juli 2002 bij Start is vertrokken. De vertraging in de uitvoering van het plan heeft er toe geleid dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Start niet meer door de per 1 juli 2002 vertrekkende [voormalig algemeen directeur], die zich als directeur verantwoordelijk voelde voor het beroepsperspectief van [werknemer] en persoonlijk hiervoor Tas had ingeschakeld, kon worden afgehandeld, maar dat dit door de niet bij het plan betrokken [dircteur] geschiedde. Als het opstarten van de medische onderzoeken niet vertraagd was, had [voormalig algemeen directeur] begin 2002 zelf met [werknemer] plan B kunnen uitwerken en in overleg met hem hierover nadere afspraken kunnen maken. Gezien de door [voormalig algemeen directeur] uitgesproken zorg voor [werknemer] en het door hem aanvaar-den van plan B met de verwijzing naar de kantonrechtersformule mag er van worden uitgegaan, mede gezien de materiële inhoud van plan A, dat de arbeidsovereenkomst dan niet door een opzegging met toestemming van de CWI en - daarmee - zonder enige vergoeding zou zijn beëindigd.
4.15. Naast het bovenstaande is van belang dat [werknemer] ten tijde van het ontslag 49 jaar oud was. Hij was als zesentwintigjarige in dienst gekomen van (de rechtsvoorgangster van) Start en heeft sindsdien vele verschillende functies bekleed waaronder (hoofd)directeursfuncties. Na zijn eerste herniaoperatie is hij benoemd tot Directeur Bijzondere Markten en zelfs toen hij al "in de Wao zat" is hij benoemd in een directeursfunctie, Directeur TopStart. Zijn benoeming tot Ad-vi-seur Floriade, een lichtere functie dan zijn directeursfuncties, hield verband met het feit, dat het werk voor hem te zwaar werd. Die functie was, naar [werknemer] zelf heeft aangegeven, in zekere zin een teruggang. De daaraan voorafgegane directeursbenoemingen staan los van zijn rugproblemen, zo heeft [werknemer] ten pleidooie onbetwist verklaard.
Voorts is van belang, dat zijn salaris laatstelijk € 7.893,00 bruto per maand bedroeg en hij in 1997 een bonus van bijna € 13.000,-- en in 1998 een gratificatie van ruim € 3.400,-- heeft ontvangen. Het hof neemt daarnaast in aanmerking, dat [werknemer] naast zijn Wao-uitkering van € 1.330,-- netto per maand een drietal toesla-gen van respectievelijk € 3.879,--, € 510,-- en € 173,99 bruto per maand ontvangt aan zogenaamde excedentuitkeringen (tot 65 jaar) op basis van de bij Start gel-den-de regeling, waarbij [werknemer] is vrijgesteld van betaling van pensioenpre-mie en zijn pensioenopbouw onverminderd wordt gecontinueerd. Deze regeling is echter, naar tussen partijen vaststaat, irreversibel in die zin, dat mocht [werknemer] een andere baan vinden en hij daarna weer in de Wao terecht zou komen, deze excedent-regeling dan definitief is vervallen. Dat maakt het voor [werknemer] zeer risicovol om zich weer op de arbeidsmarkt te begeven. Gezien zijn ziektegeschiedenis en zijn leeftijd zal het voor hem niet gemakkelijk zijn ander passend werk te vinden.
Rekening houdend met alle omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat
de gevolgen van de door Start gedane opzegging zonder een vergoeding voor [werknemer] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Start bij de opzegging, te weten de beëindiging van het dienstverband met een langer dan twee jaar wegens ziekte voor zijn arbeid ongeschikte werknemer.
5. Daarmee wordt toegekomen aan het toekennen van een schadevergoeding. Het hof acht de gevorderde schadevergoeding ad € 552.889,-- bruto te hoog. Het is zeer de vraag of de kantonrechter, als de kantonrechtersformule toegepast zou worden, tot het gevraagde bedrag zou zijn gekomen. Het gaat hier echter niet om een ontbinding maar om een kennelijk onredelijke opzegging en daarvoor is be-doelde formule niet geschreven. Het hof acht een financiële buffer nodig om de hiaten in de inkomsten van [werknemer] gedurende enige tijd op te kunnen van-gen en hem zodoende beter in staat te stellen zich op de arbeidsmarkt te bege-ven met het risico van terugvallen in de Wao zonder excedentregeling. Het hof komt, alles in aanmerking genomen, tot een schadevergoeding van € 125.000,-- bruto.
6. De slotsom is dat grief I slaagt en daarmee ook grief II, die ziet op de kostenveroordeling en dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Start zal als de verliezende partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld, zij het dat het tarief aan het toe te wijzen bedrag zal worden aangepast en dat de kosten van het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [werknemer] gevallen voor zijn rekening blijven.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 5 februari 2004 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het door Start aan [werknemer] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is;
- veroordeelt Start om aan [werknemer] te betalen een schadevergoeding van
€ 125.000,-- bruto;
- veroordeelt Start in de kosten van de eerste aanleg tot op 5 februari 2004 aan de zijde van [werknemer] begroot op € 1.559,16 (waarvan € 81,16 aan dag-vaar-dingskosten, € 28,-- aan griffierecht en € 1.450,-- aan salaris gemachtig-de) en van het hoger beroep tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 8.220,78 (waarvan € 83,78 aan dagvaardingskosten,
€ 241,-- voor griffierecht en € 7.896 aan salaris procureur);
- verklaart bovenstaande veroordelingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, C.G. Beyer-Lazonder en
V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2006 in aanwezigheid van de griffier.