Uitspraak
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
gevestigd te Schiedam,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: [appellante],
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de GEMEENTE SCHIEDAM,
zetelende te Schiedam,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: de Gemeente,
procureur: mr. E. Grabandt.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 mei 2002 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 februari 2002, door de rechtbank te Rotterdam gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de Gemeente bij memorie van antwoord, tevens inhoudende incidenteel appèl, zijn bestreden. Daarbij heeft de Gemeente twee grieven aangevoerd, die door [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appèl, tevens houdende akte wijziging van eis (met productie) zijn bestreden. Op 9 maart 2006 heeft [appellante] een schriftelijke pleitnota, tevens houdende akte overlegging van een productie (met productie) overgelegd, waarop de Gemeente schriftelijk heeft gereageerd. Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Partijen zijn niet opgekomen tegen de in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis door de rechtbank vastgestelde feiten; hierover bestaat tussen partijen verder ook geen geschil. Het hof zal daarom eveneens van deze feiten uitgaan.
2. Met inachtneming hiervan en gezien de stukken gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1 Bij notariële akte van 8 oktober 1987 heeft de Gemeente aan [betrokkene] in privé grond in erfpacht uitgegeven, gelegen aan de Nieuwe Waterwegstraat te Schiedam en aan de waterzijde grenzend aan de Wilhelminahaven aldaar. Bij notariële akte van 13 december 1989 heeft [betrokkene] dit recht van erfpacht overgedragen aan [appellante].
2.2 De erfpachtvoorwaarden luiden, voor zover van belang:
Artikel 3
(…)
2.a. De in het eerste lid genoemde canon zal telkens na vijf jaar, te rekenen vanaf de datum van ingang van het erfpachtsrecht, worden herzien.
(…)
f. Van de (..) wijzigingen van de canon zal de erfpachter uiterlijk twee maanden voorafgaand aan het tijdstip van herziening schriftelijk in kennis worden gesteld onder opgave van de toegepaste indexcijfers. Aan een eventuele overschrijding van deze termijn kunnen door de erfpachter echter geen aanspraken worden ontleend.
(…)
Artikel 4
De betaling van de canon geschiedt in twee termijnen, waarvan telkens één vervalt na afloop van een kalenderjaar. De termijnen moeten binnen 15 dagen, nadat zij zijn vervallen, worden voldaan.
De uitgifte in erfpacht heeft blijkens de notariële akte van 8 oktober 1987 voorts onder meer onder de navolgende bepaling plaatsgevonden:
8. Aan de erfpachter wordt voor een gedeelte van de Wilhelminahaven (…) een recht van ligplaats toegekend met een diepte van zes meter (6,00 meter) N.A.P., met een tolerantie van zestig centimeter (0,60 meter). Als tegenprestatie voor het recht van deze ligplaats worden in rekening gebracht een bijdrage in de baggerkosten. De te betalen bijdrage in de baggerkosten bedraagt per jaar DERTIGDUIZEND GULDEN (ƒ 30.000,-) exclusief B.T.W. te voldoen halfjaarlijks achteraf. De herziening van deze bijdrage geschiedt jaarlijks op basis van het C.B.S. indexcijfer bruto binnenlands produkt tegen marktprijzen. Telkens na vijf jaar wordt deze bijdrage integraal herzien aan de hand van de werkelijke kostenstijging van de baggerkosten.
(…)
2.3 Bij brief van 14 juli 1994 heeft de directeur van de Dienst Gemeentewerken van de Gemeente [appellante] onder meer het volgende medegedeeld:
(…)
De erfpachtscanon van het bij u in erfpacht zijnde perceel, plaatselijk bekend als de Nieuwe Waterwegstraat nr. 11 te Schiedam, dient met ingang van 1 juli 1992 te worden herzien.
(…)
Tot voormelde herzieningsdatum bedraagt de erfpachtscanon volgens de geldende overeenkomst (…) ƒ 153.720,- per jaar voor het gehele terrein.
Volgens het thans geldend beleid heeft de erfpachter ten aanzien van de canonherziening het recht éénmalig te kiezen uit de volgende opties:
1. handhaving van de bestaande herzieningsregeling, hetgeen een vijfjaarlijkse canonherzieningsperiode impliceert;
2. een nieuwe canonherzieningsregeling, hetgeen een tienjaarlijkse canonherzieningsperiode inhoudt.
Ad 1
Indien u kiest voor handhaving van de bestaande canonherzieningsperiode (…) bedraagt de canon voor de periode van 1 juli 1992 tot 1 juli 1997 (…) ƒ 166,178,- per jaar voor het gehele perceel.
Om uw keuze aan te geven en tevens ten teken dat u met een en ander akkoord gaat, verzoek ik u het hierbij gaande formulier verder in te vullen en ondertekend aan mij te retourneren in de eveneens bijgesloten portvrije enveloppe.
Na ontvangst van het ondertekende formulier zal ik het college van Burgemeester en Wethouders voorstellen de nodige besluiten te nemen.
[appellante] heeft het bedoelde formulier niet geretourneerd.
2.4 Op 20 juli 1995 heeft de directeur van de Dienst Gemeentewerken van de Gemeente aan [appellante] een brief verzonden van de volgende inhoud:
Hierbij breng ik de brief van 14 juli 1994 in herinnering. (...) Hierin worden aan u voorstellen gedaan ten aanzien van de canonherziening die per 1 januari 1992 plaats had moeten vinden. (…) Ik zal het zeer op prijs stellen indien u mij uw antwoord thans spoedig toezendt. Kunt u om u moverende redenen niet instemmen met de voorstellen, dan verzoek ik u dit schriftelijk kenbaar te maken, zodat verdere vertraging in de nakoming van het erfpachtscontract voorkomen wordt. (…)
Op deze brief heeft [appellante] niet gereageerd.
2.5 Namens Burgemeester en Wethouders van de Gemeente is [appellante] bij brief van 21 december 1999 het volgende medegedeeld:
(…)
Bij bestudering van het dossier hebben wij geconstateerd dat u bij gelegenheid van de canonherziening per 1 juli 1992 voor wat betreft de te hanteren herzieningsmethodiek het aanbod is gedaan om over te stappen naar een tienjaarlijkse canonherziening. Doordat (…) wij – ondanks rappel – nooit van u bericht hebben gekregen van uw voorkeur voor deze afwijkende herzieningsmethodiek, zijn de oorspronkelijk van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden onverkort van kracht gebleven. Dat betekent dat zowel per 1 juli 1992 als per 1 juli 1997 de herziening plaats vindt middels indexering. (…) Bij brief van 14 juli 1994 hebben wij u reeds geïnformeerd dat bij herziening op basis van de bovenstaande methodiek voor u een canonbetalingsverplichting ontstaat voor de perioden van 1 juli 1992 tot 1 juli 1997 van ƒ 166.179,00. Door het uitblijven van een reactie uwerzijds is u voor dit bedrag tot op heden geen nota gezonden. Aan de verschuldigdheid van genoemd bedrag staat dit euvel niet in de weg. Nu inmiddels het voorleggen van de herziening per 1 juli 1997 geen langer uitstel kan verdragen, zullen wij dan ook tot inning van het nog verschuldigde overgaan.
Voor de canonherziening per 1 juli 1997 zijn de te hanteren indexcijfers 1996 (101,5) en 1991 (92,0), basis 1995=100. Toepassing van deze indexcijfers resulteert in een canonverplichting voor de periode van 1 juli 1997 tot 1 juli 2002 ƒ 183.339,00 voor het hele perceel. (…)
Binnenkort zult u van de administrateur van het grondbedrijf een nota ontvangen waarin de nog te betalen bedragen terzake van de erfpacht aan u in rekening worden gebracht. (…)
2.6 Bij brieven van 11 maart 1996, 31 januari 1997, 12 februari 1998 en 4 maart 1999 heeft de Gemeente gevolg gegeven aan het gestelde in de nadere voorwaarde nr. 8 van de akte tot gronduitgifte in erfpacht van 8 oktober 1998 en de door [appellante] verschuldigde bijdrage in de baggerkosten aan de hand van de ontwikkeling van het C.B.S.-indexcijfer bruto binnenlands produkt tegen marktprijzen herzien voor de jaren 1995, 1996, 1997 en 1998 op achtereenvolgens ƒ 34.702,00 (€ 15.7474,08), ƒ 35.018,00 (€ 15.890,48), ƒ 35.682,00 (€ 16.191,79) en ƒ 36.455,00 (€ 16.542,56).
2.7 De Gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] zal veroordelen tot betaling van een hoofdsom van ƒ 756.528,95 (€ 343.297,87) met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 253.256,44, de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen en de zaak voor een ander gedeelte van het gevorderde verwezen naar de rol voor bewijslevering zijdens [appellante] (overlegging van justificatoire bescheiden).
3. Met haar eerste grief keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de erfpachtvoorwaarden niet kan worden afgeleid dat de Gemeente de canon niet met terugwerkende kracht zou kunnen herzien. Met de tweede grief valt [appellante] het oordeel van de rechtbank aan dat in casu geen sprake is van rechtsverwerking door de Gemeente. De derde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar stellingen op het punt van het handelen van de Gemeente in strijd met het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel onvoldoende heeft onderbouwd. In haar vierde grief stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte van oordeel is dat zij de nadere voorwaarde 8 van de notariële akte verkeerd leest: zij hoeft, kort gezegd, slechts te betalen voor het baggeren van dat gedeelte van de haven waarvoor haar een uitdrukkelijk gebruiksrecht is toegekend. Met haar vijfde grief klaagt [appellante] over de beslissing van de rechtbank dat de niet-uitvoering van de herziening van de baggerkosten op basis van de werkelijke kosten voor haar geen opschortingsrecht heeft doen ontstaan.
4. De eerste incidentele grief van de Gemeente is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de rechtsvordering van de Gemeente krachtens artikel 3:308 BW Pro een verjaringstermijn geldt van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Dat zou volgens de Gemeente alleen gelden als op basis van de herzieningsperiode een nieuwe erfpachtcanon zou zijn vastgesteld en de gemeente deze na ommekomst - zonder stuiting - van vijf jaar zou vorderen. In haar tweede incidentele grief richt de Gemeente zich tegen de afwijzing van haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
5. Ingevolge artikel 3 van Pro de erfpachtvoorwaarden wordt de erfpacht telkens voor een termijn van vijf jaar vastgesteld. Ter zake van het tijdstip waarop dat dient te gebeuren bepalen de erfpachtvoorwaarden niet meer dan dat de erfpachter van de wijzigingen (waaronder de nieuwe canon, behoudens een in het onderhavige geval niet ter zake doende uitzondering) uiterlijk twee maanden voor het tijdstip van herziening schriftelijk in kennis moet worden gesteld, zonder dat hij aan overschrijding van deze termijn aanspraken kan ontlenen. Dat leidt ertoe dat het de erfverpachter in beginsel vrijstaat om na ommekomst van het herzieningstijdstip de canon te herzien. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is juist en de eerste grief van [appellante] faalt.
6. [appellante] heeft onder deze grief subsidiair aangevoerd dat de Gemeente geen herziening van de canon kan vorderen, aangezien de vordering is verjaard. Tegen de verjaringsbeslissing van de rechtbank betreffende de verhoogde erfpachttermijnen tot 1 januari 1994 keert zich de eerste incidentele grief. Het hof overweegt als volgt. De erfpachtvoorwaarden bepalen dat de canon iedere vijf jaar zal worden herzien aan de hand van een bepaalde index en dat, als partijen niet tot overeenstemming komen, de canon bij bindend advies door een deskundige wordt vastgesteld (artikel 3, tweede lid, onder a en e, van de Modelvoorwaarden). Nu geen rechtsvordering tot herziening kan worden ingesteld, is de in de erfpachtvoorwaarden voorziene herziening ook niet aan verjaring onderhevig. Pas na herziening van de erfpachtcanon voor een bepaalde periode van vijf jaar ontstaan over de mogelijk reeds verstreken jaren opeisbare geldvorderingen, die telkens overeenkomstig artikel 3:308 BW Pro na vijf jaar, te rekenen vanaf de herziening, verjaren. Hoewel niet geheel duidelijk is wanneer het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente de erfpachtcanon voor [appellante] voor de jaren 1992-1997 heeft vastgesteld, kan uit de stukken het volgende worden afgeleid. De brief zijdens de Gemeente van 14 juli 1994 houdt, hoewel daarin wel het canonbedrag voor de periode 1992-1997 is vermeld, geen canonvaststelling in, nu daarin het voorstel aan Burgemeester en Wethouders afhankelijk is gesteld van de reactie van [appellante] op die brief. Uit de nota van de Gemeente inzake de erfpachtcanon over het eerste halfjaar van 1996 d.d. 15 juni 1996 (nr. 5 van Stuk 2, overgelegd bij de memorie van grieven) blijkt dat de Gemeente op dat tijdstip de canon voor de jaren 1992-1997 nog niet had vastgesteld. Het besluit tot vaststelling van de nieuwe canon kan dus op zijn vroegst op 15 juni 1996 zijn vastgesteld. Dat houdt in dat de opeisbare vordering op [appellante] inzake de verhoogde erfpachtcanon ook over de jaren 1992 tot en met 1994 pas op of na 15 juni 1996 is ontstaan; deze is derhalve ten tijde van het in gang zetten van de invordering op 21 december 1999 nog niet verjaard. Het bovenstaande leidt ertoe dat de eerste grief van [appellante] niet tot resultaat leidt en dat de eerste incidentele grief van de Gemeente slaagt.
7. De tweede en derde grief van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Haar stellingen komen er kort gezegd op neer dat de Gemeente door stilzitten het recht heeft verwerkt om de canon voor 1992-1997 nog te herzien, omdat dat de Gemeente door stil te zitten bij [appellante] het vertrouwen zou hebben gewekt dat de canon niet zou worden verhoogd; een verhoging na zo lange tijd zou een onredelijke benadeling van [appellante] betekenen en derhalve onzorgvuldig zijn, aangezien [appellante] deze verhoging niet met terugwerkende kracht bij haar klanten in rekening kan brengen.
8. Deze grieven falen. Nog daargelaten dat het enkele stilzitten van de Gemeente niet tot rechtsverwerking kan leiden, is daarvan geen sprake geweest. Bij brief van14 juli 1994 heeft de Gemeente aan [appellante] de keus gelaten tussen twee wijzen van herziening van de canon per 1992; in 1995 heeft de Gemeente [appellante] daaraan nog herinnerd. [appellante] heeft niet gesteld dat zij van deze brieven geen weet had. Voorts heeft de Gemeente op de canon-facturen telkenmale vermeld dat de herziening per 1992 nog zou plaatsvinden. Daaruit moet [appellante] duidelijk zijn geweest dat zij nog op een herziening diende te rekenen; van opgewekt vertrouwen dat van herziening zou worden afgezien, of van rechtsverwerking kan dus geen sprake zijn. De waarschijnlijke omvang van de canonverhoging is [appellante] bij brief van 14 juli 1994 duidelijk gemaakt; daarmee had zij bij haar tariefstelling aan klanten rekening kunnen houden. Ook in dat opzicht is de canonverhoging niet onzorgvuldig jegens [appellante]. Gezien het feit dat het late tijdstip van de canonverhoging ten minste mede is veroorzaakt door stilzitten aan de zijde van [appellante] (zij heeft immers tot tweemaal toe niet gereageerd op aan haar gerichte brieven zijdens de Gemeente, waarbij uitdrukkelijk om een antwoord werd verzocht) heeft de Gemeente ook overigens jegens [appellante] niet in strijd met de redelijkheid, de billijkheid of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld door de canon alsnog te herzien en tot inning van de verhoogde canon over te gaan.
9. Ook de vierde en vijfde grief van [appellante] lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bijdrage die Van de Kooij moet betalen in de baggerkosten, de kosten van het baggeren van de hele Wilhelminahaven betreft. Zowel het belang van elke ligplaatshouder, dat immers niet alleen betreft het op diepte houden van zijn ligplaats, maar ook het op diepte houden van de monding van de haven en van de vaargeul, is daarbij van belang, als de bewoordingen van de bepaling: het begrip “integrale herziening” kan bezwaarlijke anders worden begrepen dan als “een herziening betrekking hebbende op de gehele Wilhelminahaven en op de bijdragen van alle betrokkenen”. Gelet hierop is ook het oordeel van de rechtbank juist, dat niet kan worden ingezien dat de Gemeente op verzoek van slechts één belanghebbende op één van de vele ligplaatsen in de haven de bijdrage integraal zou moeten herzien aan de hand van de werkelijke kostenstijging van de baggerkosten. Deze vijfjaarlijkse herziening kan derhalve niet door één belanghebbende worden afgedwongen. Als de Gemeente die herziening om haar moverende redenen niet uitvoert, kan dat dan ook niet worden gezien als een niet nakomen van de overeenkomst op grond waarvan [appellante] haar betalingsverplichting van de baggerkosten zou kunnen opschorten. De grieven falen.
10. Met betrekking tot de tweede incidentele grief van de Gemeente overweegt het hof als volgt. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar grief gesteld dat zij kosten heeft gemaakt om [appellante] tot betaling te brengen, bijvoorbeeld aan sommatiebrieven, deskundig advies en vaststellen van de schade. De Gemeente heeft evenwel geen sommatiebrieven overgelegd, heeft niet nader aangegeven welk deskundig advies zij heeft ingewonnen en heeft ook niet duidelijk gemaakt welke schade zij in het kader van deze vordering tot nakoming heeft moeten (laten) vaststellen. Bij gebreke van voldoende onderbouwing van dit gedeelte van de vordering faalt deze grief.
11. Nu het vonnis zal worden vernietigd, zal het hof het totale door [appellante] te betalen bedrag opnieuw dienen vast te stellen. [appellante] heeft subsidiair verzocht daarbij uit te gaan van door haar overgelegde overzichten; de Gemeente heeft die overzichten betwist. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde de Gemeente in de gelegenheid te stellen bij akte een geactualiseerde berekening van haar vordering over te leggen, met inachtneming van de bovengaande overwegingen van het hof. Het hof verzoekt de Gemeente daarbij alle voor die berekening relevante justificatoire bescheiden over te leggen onder vermelding op welke post in de berekening elk bescheid betrekking heeft. Met het oog op een goede berekening van aan [appellante] in rekening te brengen rente over de hogere canon voor de jaren 1992 en volgende wijst het hof er voor de goede orde op, dat deze rente uiteraard niet kan ingaan voordat de Gemeente die hogere canon door middel van een nota aan [appellante] in rekening heeft gebracht en de daarin gestelde betalingstermijn is verstreken. [appellante] zal op de berekening van de Gemeente bij akte mogen reageren en dient bij elke betwisting de daarvoor van belang zijnde justificatoire bescheiden over te leggen.
12. Elke verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2006 met het doel, vermeld in rechtsoverweging 11;
- houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, S.A. Boele en A.V. van den Berg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2006 in aanwezigheid van de griffier.