Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
tweede meervoudige belastingkamer
19 mei 2006
nummer BK-04/02868
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De A Beheer B.V. te B tegen de uitspraak van de Inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden (C), betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
1. Naheffingsaanslag en bezwaar
1.1. Blijkens aanslagbiljet, met dagtekening 27 april 2004 en met aanslagnummer 8014.72.611.F.01.3501, is aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. De nageheven belasting beloopt een bedrag van ? 90.250.
1.2. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij de bestreden uitspraak de naheffingsaanslag gehandhaafd.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. De griffier heeft in verband daarmee van belanghebbende een griffierecht geheven van ? 273. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 april 2006, gehouden te Den Haag. Daar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende houdt zich bezig met het beleggen, beheren en exploiteren van vermogensbestanddelen en met het geven van adviezen op bedrijfseconomisch en fiscaal gebied. Voor die activiteiten treedt zij op als ondernemer in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
3.2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. (hierna: A) exploiteert een bedrijf bestaande in de handel in en de productie van meubelen en woondecoraties. A is tweemaal failliet verklaard, op 6 maart 2002 en op 10 maart 2004.
3.3. A (hierna: Van A) is zowel directeur van belanghebbende als van A.
3.4. Belanghebbende financiert A door middel van een overeenkomst van geldlening. Wanneer A door slechte bedrijfsresultaten niet meer in staat is tot het betalen van de rentebedragen en tot het terugbetalen van de openstaande vordering, zegt belanghebbende, bij brief van 10 december 2003, de leenovereenkomst op en besluit zij de tot het bedrijf van A behorende handelsvoorraden, vorderingen en bedrijfsmiddelen (hierna tezamen: de goederen) over te nemen van A. De overnameprijs van de goederen brengt belanghebbende in mindering op wat zij nog van A heeft te vorderen.
3.5. Om erachter te komen wat van de overdracht en de overname van de goederen de consequenties voor de omzetbelasting zijn, legt Van A in een telefonisch gesprek de kwestie aan belastingambtenaar J. D (hierna: D) voor, onder andere ook met het verzoek om de overdracht buiten de heffing van omzetbelasting te mogen laten. Van A krijgt van D te horen dat een vrijstelling niet mogelijk is en dat de overdracht dus belast is met omzetbelasting.
3.6. Om nogmaals te proberen om een vrijstelling voor de overdracht van de goederen te krijgen, legt Van A, namens A, bij brief van 23 december 2003 aan D het volgende voor:
"De A Beheer B.V. te B [belanghebbende] is onze primaire financier. Thans worden wij genoodzaakt de ons toebehorende bedrijfsmiddelen en handelsvoorraden aan hen te verkopen. Hierover had ik met u telefonisch overleg en verzocht ik u ons in deze vrij te stellen tot het heffen van omzetbelasting over voormelde transactie. Dit verzoek wees u af. Een en ander heeft voor ons directe liquiditeitsconsequenties, welke ook u inzag. Daar dit laatste voor ons wel een heikel punt is, verzoek ik u alsnog in overweging te nemen voornoemde verkooptransaktie voor ons vrij te stellen van omzetbelasting. Mag ik alsnog van u op korte termijn uw schriftelijke antwoord ontvangen. (...)"
Een afschrift van de brief behoort tot de stukken van het geding.
3.7. Op 30 december 2003 reikt A aan belanghebbende een tweetal facturen met betrekking tot de overdracht van de goederen uit. De facturen maken melding van ter zake van de overdracht van de goederen in rekening gebrachte omzetbelasting, groot ? 66.500 en ? 23.750. Afschriften van de facturen, met inbegrip van de daarbij behorende gespecificeerde inventarisatielijsten, behoren tot de stukken van het geding.
3.8. Bij brief van 23 januari 2004 deelt D, namens de Inspecteur, aan Van A, in reactie op diens brief van 23 december 2003, het volgende mee:
"In uw brief van 23 december 2003 legt u mij de vraag voor omtrent de levering van bedrijfsmiddelen en handelsvoorraden van A B.V. aan De A Beheer B.V. (...) In een telefonisch gegeven reactie is te kennen gegeven dat de transactie belast is met BTW. U wijst op dan aanwezige liquiditeitsconsequenties en verzoekt om alsnog te bezien of het mogelijk is de heffing van omzetbelasting achterwege te laten. Alvorens een definitief antwoord te geven om na te gaan of tussen De A Beheer B.V. en A B.V. en wellicht nog andere ondernemers sprake is van een fiscale eenheid zoals bedoeld in artikel 7 lid 4 Wet Pro OB. Er bestaat een mogelijke fiscale eenheid tussen (...). Bijgaand treft u een vragenformulier aan. Ik verzoek u mij na beantwoording van relevante vragen het formulier ingevuld terug te zenden binnen drie weken na dagtekening van deze brief. Indien levering van bedrijfsmiddelen en voorraden binnen een fiscale eenheid plaatsvindt, blijft de heffing OB achterwege."
Een afschrift van de brief van 23 januari 2004 behoort tot de stukken van het geding.
3.9. In reactie op de brief van de Inspecteur van 23 januari 2004 deelt Van A, namens belanghebbende, bij brief van 30 januari 2004 het volgende aan D mee:
"A B.V. stelde mij uw brief van 23 januari jl. ter hand inzake hun verzoek tot vrijstelling van omzetbelasting op de levering van door ons van hen aangekochte bedrijfsmiddelen en handelsvoorraden. Uit uw brief maken wij op dat zulks uitsluitend mogelijk is mits er sprake is van een fiscale eenheid, zoals bedoeld in art. 7, lid 4, van de Omzetbelasting. Die fiscale eenheid is er niet. Daartoe bestaat ook geen behoefte, noch bij ons, noch bij een van de andere ondernemingen. (...) Op grond van het voorstaand mag ik concluderen dat u geen vrijstelling van het heffen van omzetbelasting zult afgeven."
Een afschrift van de brief van 30 januari 2004 behoort tot de stukken van het geding.
3.10. Bij de aangifte over het jaar 2003 heeft belanghebbende verzocht om een teruggaaf van de door A aan haar ter zake van de overdracht van de goederen in rekening gebrachte omzetbelasting, groot in totaal ? 90.250.
3.11. Met betrekking tot het verzoek om teruggaaf deelt de Inspecteur bij brief van 19 februari 2004 het volgende aan belanghebbende mee:
"(...) Om uw verzoek om teruggaaf te kunnen beoordelen, heb ik meer informatie nodig. Ik verzoek u dan ook mij voor 4 maart 2004 kopieën toe te zenden van de hoogste inkoopfacturen die in totaal ongeveer 70 procent van de voorbelasting vertegenwoordigen. Daarna zal ik uw verzoek verder in behandeling nemen. (...)"
Een afschrift van de brief behoort tot de stukken van het geding.
3.12. In reactie op de brief van de Inspecteur van 19 februari 2004 legt belanghebbende bij brief van 23 februari 2004 kopieën over van de met A gesloten overeenkomst van geldlening, de opzeggingsbrief aan A en de twee facturen met de daarbij behorende inventarisatielijsten. Een afschrift van de brief van 23 februari 2004, met inbegrip van de bijlagen, behoort tot de stukken van het geding.
3.13. Bij beschikking van 12 maart 2004 verleent de Inspecteur aan belanghebbende de gevraagde teruggaaf van ? 90.250.
3.14. Bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag is de teruggaaf gecorrigeerd. Aan de naheffing ligt de opvatting ten grondslag dat de desbetreffende omzetbelasting ten onrechte in rekening is gebracht, omdat de overdracht van de goederen onder de werkingssfeer van artikel 31 van Pro de Wet valt.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. Wat dat betreft houdt partijen uitsluitend het antwoord op de vraag verdeeld of ter zake van de overdracht van de goederen artikel 31 van Pro de Wet van toepassing is, welke vraag belanghebbende, zo nodig met een beroep op het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel, ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. Voor de standpunten van partijen en voor de gronden waarop zij hun standpunten doen steunen wordt verwezen naar de stukken van het geding. Partijen hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de naheffingsaanslag.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1. Uit de vastgestelde feiten is naar 's Hofs oordeel zonder meer geen andere conclusie te trekken dan dat belanghebbende in redelijkheid heeft kunnen begrijpen dat het verzoek om teruggaaf aan een onderzoek is onderworpen, dat bij dat onderzoek alle met betrekking tot de overdracht van de goederen voorhanden zijnde informatie, waaronder correspondentie, is betrokken en dat naar aanleiding van dat onderzoek is geconcludeerd dat geen beletselen bestaan voor het teruggeven van de omzetbelasting. In de beleving van belanghebbende heeft de Inspecteur wat dat aangaat weloverwogen zijn standpunt bepaald en niet is van enige omstandigheid gebleken op grond waarvan het de Inspecteur vrijstaat om op dat standpunt terug te komen.
6.2. Uit het overwogene in 6.1. volgt naar 's Hofs oordeel dat de Inspecteur naar belanghebbende toe het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de overdracht van de goederen niet onder de werkingssfeer van artikel 31 van Pro de Wet valt. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het met D gevoerde telefoongesprek en de nadien gevoerde correspondentie onmiskenbaar wijzen op een mogelijke toepassing van artikel 31 van Pro de Wet, zeker als ervan wordt uitgegaan dat toentertijd, gelijk de Inspecteur ter zitting heeft verklaard, ter inspectie nog de opvatting bestond dat voor de belastingvrijdom van artikel 31 van Pro de Wet het voortzettingsvereiste niet geldt.
6.3. Door de teruggegeven omzetbelasting na te heffen heeft de Inspecteur derhalve het vertrouwensbeginsel geschonden. Het gelijk is bijgevolg aan belanghebbende. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling.
6.4. Het Hof hecht eraan erop te wijzen dat hetgeen daaromtrent uit de vastgestelde feiten en overigens uit de gedingstukken naar voren komt zo duidelijk is, dat ook de Inspecteur in redelijkheid had moeten beseffen dat door hem of namens hem naar belanghebbende dan wel naar haar directeur Van A toe telkens zodanige uitlatingen zijn gedaan, in het bijzonder ook in het telefoongesprek met D en in de brief van 23 januari 2004, dat bij belanghebbende de stellige indruk is gevestigd dat de overdracht van de goederen met omzetbelasting is belast. Reeds daarom had de Inspecteur niet voorbij mogen gaan aan het uitdrukkelijke verzoek van belanghebbende om te worden gehoord. Daarbij komt dat de Inspecteur in redelijkheid ook had moeten beseffen dat volstrekt onvoldoende gegevens voorhanden zijn op grond waarvan is te concluderen dat sprake is van een voortzetting van de onderneming van A. Uit al hetgeen daarover uit de gedingstukken naar voren komt is veeleer af te leiden dat sprake is geweest van een - conform de bedoeling van belanghebbende - liquidatie van de onderneming van A, in welk kader nog gedurende een zekere tijd enkele leveringen na de overdracht van de goederen hebben plaatsgehad, en zeker niet van een (mislukte) doorstart.
6.5. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het beroep van belanghebbende gegrond is.
7. Proceskosten en griffierecht
7.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op grond van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met belanghebbende acht het Hof in dit bijzondere geval, gelet ook op het overwogene in 6.4, termen aanwezig om van de standaardvergoedingsregeling af te wijken, en wel ten gunste van belanghebbende. Mede in aanmerking nemende de door belanghebbende omtrent de werkelijk gemaakte kosten verstrekte - door de Inspecteur niet bestreden - specificatie en de daarbij gevoegde kopieën van nota's, op basis waarvan belanghebbende een vergoeding vraagt van in totaal ? 25.549,51, stelt het Hof, alles afwegende, de kosten van de zaak op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht, waaronder artikel 2, derde lid, vast op ? 15.000.
7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 8:74 van Pro de Algemene wet bestuursrecht dient het door belanghebbende gestorte griffierecht ad ? 273 te worden vergoed.
8. Beslissing
Het Gerechtshof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
- vernietigt de naheffingsaanslag;
- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op ? 15.000, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
- gelast de Staat der Nederlanden aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht van ? 273 te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld door mrs. Tromp, Sanders en Verhagen. De beslissing is op 19 mei 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
(Van der Zande) (Tromp)
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
??
nummer BK-04/02868 blz. 7