Uitspraak
Uitspraak: 19 mei 2006
Rolnummer: 04/1127
Rolnummer rechtbank: 04/119
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[WERKNEMER],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. B.D.W. Martens
tegen
[WERKGEVER],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [werkgever],
procureur: mr. M.W.F.M. de Leeuw.
Het geding
Bij exploot van 13 augustus 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 mei 2004 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Tholen, gewezen tussen partijen. [werknemer] heeft bij memorie van grieven (met producties) één grief opgeworpen, die door [werkgever] bij memorie van antwoord (eveneens met producties) is bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank onder 1.1. en 1.3 tot en met 1.8. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Tegen rechtsoverweging 1.2 van het bestreden vonnis heeft [werknemer] wel (impliciet) gegriefd. Hierop wordt hierna nader ingegaan onder 3.5.
2. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1 [werknemer], [geboortedatum], is per 17 maart 2003 voor onbepaalde tijd als stratenmaker in dienst getreden van [werkgever]. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het bouwbedrijf van toepassing. Het salaris bedroeg laatstelijk € 517,84 bruto per week.
2.2 Op 8 april 2003 heeft [werknemer] niet gewerkt. Bij brief van dezelfde dag heeft [werkgever] [werknemer] gewaarschuwd dat hij zich voortaan tijdig ziek moet melden in plaats van zonder opgaaf van redenen niet op het werk te verschijnen.
2.3 Bij brief van 10 april 2003 heeft [werkgever] [werknemer] gewaarschuwd, omdat hij bij een controle van de arbo-dienst op 9 april 2004 niet thuis bleek te zijn.
2.4 Bij op 2 juni 2003 ingekomen verzoek heeft [werkgever] de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) verzocht om toestemming [werknemer] te ontslaan wegens bedrijfseconomische redenen.
2.5 [werknemer], die verlof had genoten van woensdag 28 mei tot en met woensdag 4 juni 2003, heeft zich toen hij zijn werk weer moest hervatten, op 5 juni 2003 bij [werkgever] ziek gemeld.
2.6 Op vrijdag 6 juni 2003 trof een controleur van de arbo-dienst [werknemer] niet thuis. [werkgever] heeft [werknemer] dezelfde dag nog schriftelijk gewaarschuwd dat hij zich aan de controlevoorschriften ziekteverzuim moest houden. In de brief was vermeld dat dit de laatste waarschuwing was en dat nieuwe overtreding van de voorschriften een ontslag op staande voet zou rechtvaardigen.
2.7 Bij brief van 10 juni 2003 heeft [werkgever] aan [werknemer] bericht dat zijn ziekengeld wordt opgeschort, omdat hij zich niet aan de controlevoorschriften ziekteverzuim heeft gehouden.
2.8 Op 20 juni 2003 heeft [werknemer] het spreekuur van de arbo-dienst bezocht. Hij is toen arbeidsongeschikt bevonden.
2.9 Bij brief van 2 juli 2003 heeft [werkgever] [werknemer] op staande voet ontslagen. In de brief is de reden als volgt verwoord:
"Op 6 juni 2003 hebben wij u voor de laatste maal gewaarschuwd dat u zich dient te houden aan de controlevoorschriften ziekteverzuim, daar dit geldt als een van de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst.
Een van die voorschriften is dat u op bepaalde tijden thuis dient te zijn en u mag slechts weg in overleg met de werkgever.
Ook als u naar de dokter toe moet dient u dat door te geven.
De gehele dag heeft werkgever geprobeerd u te bereiken maar u was niet thuis. (…)
Aangezien u meerdere malen bent gewaarschuwd en u zich niet aan de voorschriften heeft gehouden rechtvaardigt dit een ontslag op staande voet.
Uw dienstbetrekking wordt met onmiddellijke ingang beëindigd."
2.10 Op 3 en 16 juli 2003 heeft de arbo-arts [werknemer] gezien en achtte hem toen (nog steeds) arbeidsongeschikt. Per 1 augustus 2003 is de controle door de arbo-dienst stopgezet.
2.11 Bij brieven van 4 en 28 juli 2003 is namens [werknemer] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en is [werkgever] gesommeerd de betaling van het overeengekomen loon te hervatten.
2.12 Na verkregen toestemming van het CWI heeft [werkgever] bij brief van 25 juli 2003 de arbeidsovereenkomst met [werknemer] voor zover vereist (voor zover het ontslag op staande voet onverhoopt geen stand mocht houden in rechte) met inachtneming van de opzegtermijn opgezegd per 1 augustus 2003.
2.13 Bij brief van 29 juli 2003 heeft de raadsman van [werknemer] de nietigheid ingeroepen van de door [werkgever] op 25 juli 2003 gedane opzegging wegens strijd met het opzegverbod van artikel 7:670, lid 1 BW.
2.14 Bij beschikking van 21 november 2003 heeft de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog mocht blijken te bestaan, ontbonden met ingang van 15 december 2003 onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding van € 1.250,-- bruto ten laste van [werkgever].
2.15 Op 8 januari 2004 heeft [werknemer] [werkgever] gedagvaard en – na vermeerdering van eis – gevorderd dat [werkgever] aan hem alsnog het overeengekomen loon en vakantierechtwaarden (af te dragen aan het SFB) zal vergoeden over de periode 5 juni 2003 tot 15 december 2003, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente.
2.16 De rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Tholen heeft bij vonnis van 14 mei 2004 [werkgever] onder meer veroordeeld aan [werknemer] te betalen het overeengekomen loon over de periode van 5 juni tot 2 juli 2003 te vermeerderen met de wettelijke rente en over dit loon de vakantierechten af te dragen aan het SFB, en de wettelijke rente over de vakantierechten te betalen aan [werknemer].
3.1 [werknemer] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het hof voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet van 2 juli 2003 nietig is en dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2003 niet rechtsgeldig is geweest, en [werkgever] zal veroordelen om aan hem te betalen het overeengekomen loon van 2 juli 2003 tot en met 14 december 2003, te vermeerderen met de VIP-vakantierechtwaarden af te dragen aan het SFB, de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente over deze bedragen, onder veroordeling van [werkgever] in de proceskosten in beide instanties.
Het hof begrijpt hieruit dat het hoger beroep van [werknemer] zich niet uitstrekt over de periode 5 juni 2003 tot 2 juli 2003.
3.2 De grief van [werknemer] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het op 2 juli 2003 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig was en tegen de afwijzing van zijn vorderingen.
De rechtbank heeft aan haar oordeel dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was ten grondslag gelegd dat voor het niet naleven van controlevoorschriften weliswaar het opschorten van de loonbetaling de aangewezen sanctie is, maar dat het in dit geval om méér gaat, namelijk het ondanks waarschuwingen herhaaldelijk negeren van de controlevoorschriften. Daarom zou het gestelde in artikel 7:678,lid 2 sub k BW aan de orde zijn: het op grovelijke wijze veronachtzamen van de plichten uit de arbeidsovereenkomst. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [werknemer] voorafgaande aan het ontslag tenminste vijf maal het door de arbo-dienst opgestelde ziektereglement (verder: het Ziektereglement) heeft overtreden, te weten op 8 april 2003, toen hij zich niet tijdig ziek heeft gemeld bij zijn werkgever; op 10 april en 6 juni 2003 toen hij bij een controle van de arbo-dienst niet thuis was; toen hij na 6 juni 2003 geen contact op nam met zijn werkgever en tenslotte toen hij verzuimde om aan zijn werkgever door te geven dat hij was verhuisd. [werknemer] is telkens schriftelijk gewaarschuwd wegens deze overtredingen. De loonbetaling was reeds vanaf 10 juni 2003 opgeschort en hij was gewaarschuwd dat een volgende overtreding zou leiden tot ontslag op staande voet. De vijfde overtreding gaf daarvoor dan ook alle aanleiding, aldus de rechtbank.
3.4 Dat sprake was van vijf overtredingen is door [werknemer] betwist. Het hof zal deze daarom stuk voor stuk bespreken.
3.5 Met betrekking tot de eerste door de rechtbank genoemde overtreding heeft [werkgever] gesteld dat hij, toen [werknemer] op 8 april 2003 niet op het werk verscheen, bij [werknemer] thuis is gaan kijken waar hij bleef, dan wel om ongeveer 9.00 uur telefonisch contact had met [werknemer]. [werknemer] zou zich pas toen hebben ziek gemeld. [werknemer] heeft dit gemotiveerd weersproken: hij zou in de nacht van 7 op 8 april 2003 ziek zijn geworden. Zijn moeder zou hem, toen [werkgever] hem – zoals gebruikelijk – op 8 april 's ochtends met een busje van huis kwam ophalen om gezamenlijk naar het werk te rijden, hebben ziek gemeld.
3.6 Met betrekking tot de tweede overtreding heeft [werknemer] gesteld, dat uit het dossier blijkt dat de controle niet heeft plaatsgevonden op 10 april 2003, maar op 9 april 2003. Dit wordt beaamd door [werkgever]. Bij brief van 10 april 2003 heeft [werkgever] [werknemer] gewezen op het feit dat de arbo-dienst hem op 9 april niet had thuis getroffen. [werknemer] heeft naar voren gebracht dat hij die dag alleen thuis was en de bel niet heeft gehoord. Waarschijnlijk omdat hij op zijn (zolder)kamer lag te slapen. Aan hem kan daarom niet verweten worden dat hij in strijd met de controlevoorschriften heeft gehandeld. [werkgever] heeft deze lezing van het gebeurde weersproken: blijkens een brief van ArboDuo van 1 maart 2005 werd [werknemer] niet, maar zijn moeder wel thuis aangetroffen. De moeder zou hebben aangegeven dat [werknemer] naar de apotheek was.
3.7 Het hof overweegt dat nu niet weersproken is dat op 9 april 2003 een arbo-controleur heeft aangebeld bij het adres van [werknemer] en hem daar niet heeft aangetroffen, daarmee vaststaat dat [werknemer] op 9 april 2003 de controlevoorschriften heeft overtreden, zij het dat – indien de lezing van [werknemer] juist zou blijken – deze overtreding [werknemer] niet is aan te rekenen.
3.8 Met betrekking tot de derde overtreding heeft [werknemer] gesteld dat deze niet heeft plaatsgevonden tijdens de eerste drie werkdagen van een nieuwe ziekteperiode, omdat hij al ziek was vanaf 29 mei 2003.
3.9 Het hof verwerpt dit verweer. Een redelijke interpretatie van het Ziektereglement brengt met zich dat een werknemer niet de eerste drie werkdagen van een nieuwe ziekteperiode, maar de eerste drie dagen na een ziekmelding thuis dient te blijven. Nu vaststaat dat [werknemer] zich niet vóór 5 juni 2003 heeft ziek gemeld, was hij gehouden op 6 juni 2003 thuis te zijn voor controle door de arbo-dienst.
3.10 [werknemer] heeft verder gesteld dat hij niet thuis was op 6 juni 2003, omdat [werkgever] hem had verzocht het eerder van het bedrijf geleende gereedschap terug te brengen, hetgeen hij 's ochtends heeft gedaan. Aldaar vernam hij dat een ontslagvergunning voor hem was aangevraagd. Bij een eerdere beëindiging van het dienstverband door [werkgever] is zijn WW-uitkering gekort omdat hij niet direct is gaan solliciteren. Daarom is hij ondanks zijn ziekte die middag direct gaan solliciteren en was hij tijdens de spoedcontrole niet thuis.
3.11 Het hof overweegt dat nu niet weersproken is dat [werknemer] niet thuis was toen de arbo-controleur op 6 juni 2003 aanbelde bij het adres van [werknemer], daarmee vaststaat dat [werknemer] de controlevoorschriften heeft overtreden. Voor zover [werknemer] niet thuis was omdat hij in opdracht van [werkgever] het geleende gereedschap terugbracht naar de werkplek, hetgeen overigens door [werkgever] is weersproken, kan hem zijn afwezigheid echter niet worden tegengeworpen. Afwezigheid wegens een sollicitatie, wat daar overigens van zij, levert zonder meer een verwijtbare overtreding van de controlevoorschriften op.
3.12 Met betrekking tot de vierde door de rechtbank genoemde overtreding heeft [werknemer] opgemerkt dat hij deze niet kan plaatsen. Volgens [werkgever] gaat het hierbij om een overtreding blijkend uit de brief van 10 juni 2003 van de arbo-dienst (prod. 2 CvA), gelezen in samenhang met de brieven van 6 en 10 juni 2003 van [werkgever] aan [werknemer] (prod. 2 en 3 CvA).
3.13 Het hof overweegt dat het ook het hof niet duidelijk is, dat hier sprake is van een (zelfstandige) overtreding. In de brief van ArboDuo van 10 juni 2003 is weliswaar te lezen, dat aan [werknemer] is verzocht om contact op te nemen met [werkgever]: "Wij zijn er niet in geslaagd in contact op te nemen met uw werknemer. Bij thuisbezoek geen gehoor. Er is bericht achter gelaten om contact op te nemen met de werkgever. Indien uw werknemer het werk niet hervat, zullen wij hem/haar in de 3e ziekteweek uitnodigen voor een spreekuurconsult, conform de afgesloten overeenkomst." , maar uit de brieven van 6 en 10 juni 2003 van [werkgever] vermag het hof niet af te leiden dat [werknemer] dit heeft verzuimd. [werkgever] heeft ook niet gesteld dat [werknemer] heeft verzuimd contact met hem op te nemen, althans heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. In de memorie van antwoord heeft [werkgever] slechts gesteld dat [werknemer] heeft verzuimd contact op te nemen met de bedrijfsarts, maar dit was hem blijkens de brief van ArboDuo van 10 juni 2003 niet gevraagd.
3.14 Blijkens de ontslagbrief is de vijfde overtreding, te weten de overtreding van de controlevoorschriften op 2 juli 2003, de druppel geweest die de emmer deed overlopen. De vraag die aan de orde is, is derhalve of sprake was van een overtreding van de controlevoorschriften op 2 juli 2003. Artikel 2 van Pro het Ziektereglement luidt als volgt: "Mogelijk krijgt u bezoek van een verzuimcontroleur van ArboDuo. Daarom dient u de eerste drie werkdagen thuis te blijven, tenzij u het werk weer kunt hervatten. U mag tijdens de eerste drie werkdagen alleen van huis gaan om een behandelend arts te bezoeken en/of gehoor te geven aan een oproep van de Arbo-dienst. Als de behandelend arts geen bezwaar heeft, kunt u na deze drie dagen of na een bezoek door de verzuimcontroleur/arts van ArboDuo buitenshuis gaan." Daar de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] op 2 juli 2003 al langer dan drie werkdagen duurde, reeds controle door de arbo-dienst had plaatsgevonden en gesteld noch gebleken is dat de behandelend arts bezwaar had tegen het buitenshuis gaan van [werknemer], was [werknemer] niet gehouden op grond van deze bepaling op 2 juli 2003 thuis te zijn. Artikel 3 van Pro het Ziektereglement luidt: "U bent verplicht zowel uw werkgever als de Arbo-dienst in staat te stellen om u thuis of op uw verpleegadres te bezoeken, dan wel telefonisch contact met u op te nemen. De eerste drie weken moet u daarom 's morgens van ….. tot ….. uur en 's middags van ….. tot ….. uur bereikbaar zijn. Indien daartoe aanleiding bestaat, kunt u uw werkgever om vrijstelling van bovengenoemde verplichting vragen." Nu de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] op 2 juli 2003 ook al langer dan drie weken duurde, was hij ook op grond van deze bepaling niet gehouden
om op vaste tijden thuis of op z'n verpleegadres bereikbaar te zijn. In de brief van 2 juli 2003 is dan ook onterecht gesteld dat uit de controlevoorschriften voortvloeit dat [werknemer] op bepaalde tijden thuis dient te zijn en slechts weg mag in overleg met de werkgever en dat hij ook als hij naar de dokter moet dit dient door te geven. Wel gold nog steeds het voorschrift dat [werknemer] zowel zijn werkgever als de arbo-dienst in staat moest stellen hem thuis of op z'n verpleegadres te bezoeken dan wel telefonisch contact op te nemen. [werknemer] heeft niet aan deze verplichting voldaan: hij was immers niet thuis zonder dat hij een voorziening had getroffen om te bewerkstelligen dat zijn werkgever of de arbo-dienst hem desondanks (eventueel telefonisch) konden bereiken. Tevens heeft [werknemer] door zijn verzuim om zo spoedig mogelijk zijn verhuizing (en dus zijn nieuwe verpleegadres) door te geven artikel 4 van Pro het Ziektereglement overtreden.
3.15 Aan [werknemer] moet worden toegegeven dat – gelet op de volgende omstandigheden – dit verzuim niet kan worden gekwalificeerd als een ernstige overtreding:
a. vaststaat dat [werknemer] op 2 juli 2006 nog arbeidsongeschikt was;
b. vaststaat dat [werknemer] op 3 juli 2006 is gezien door de arbo-arts, zodat niet kan worden geoordeeld dat hij zich heeft onttrokken aan controle op zijn arbeidsongeschiktheid;
c. gesteld noch gebleken is dat [werkgever] een (ander acuut) belang had bij contact met [werknemer] op 2 juli 2006.
Deze overtreding had ook niet op grond van artikel 7:629, lid 6 BW kunnen leiden tot opschorting van het loon.
Daar staat tegenover dat [werknemer] een gewaarschuwd man was.
3.16 Dit alles overziend is het hof van oordeel, dat zelfs al zou komen vast te staan dat [werknemer] alle voornoemde overtredingen verwijtbaar heeft begaan, deze geen aanleiding kunnen vormen voor een ontslag op staande voet. Aan een bewijsopdracht komt het hof dan ook niet toe. Bij dit oordeel heeft het hof zwaar laten wegen dat [werknemer] onbetwist arbeidsongeschikt was in de periode waarin hij de overtredingen heeft dan wel zou hebben begaan en dat niet is gesteld of gebleken dat hij op enige wijze zijn reïntegratie heeft belemmerd.
3.17 Dit betekent dat het ontslag op staande voet van 2 juli 2003 nietig is en de door [werknemer] tegen het bestreden vonnis opgeworpen grief slaagt.
3.18 Daarmee wordt de vraag actueel of de voorwaardelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2003 (zie r.o. 2.12) rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.
3.19 [werknemer] heeft betoogd dat dit niet het geval is, aangezien hij ten tijde van de ontvangst van de ontslagaanvraag door de CWI op 2 juni 2003 ook al ziek was. Hij heeft zich niet eerder dan op 5 juni 2003 ziek gemeld omdat hij vanaf 28 mei 2003 verlof genoot. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij verwezen naar een brief van zijn huisarts van 20 november 2003, waarin deze stelt dat blijkens het medisch dossier [werknemer] op 29 mei 2003 in verband met persisterende felle keelpijn is gezien door de waarnemer op de Huisartsenpost Roosendaal, en dat de moeder van [werknemer] in de nacht van zondag 1 juni 2003 contact heeft opgenomen met de Huisartsenpost Roosendaal omdat hij niet meer kon slikken en praten, koorts had en toenemende ziekteverschijnselen. Er werd een peritonsillair abces gezien, waarvan [werknemer], aldus zijn huisarts, vanzelfsprekend op 2 juni 2003 nog niet genezen was, zodat hij toen dus arbeidsongeschikt was. Op 19 augustus 2003 is – zo blijkt uit een verklaring van zijn KNO-arts van 26 november 2003 – [werknemer] met spoed aan deze aandoening geopereerd, waarna hij nog enige tijd arbeidsongeschikt is gebleven.
3.20 [werkgever] heeft betwist dat [werknemer] op 2 juni 2003 reeds arbeidsongeschikt was. Enige andere onderbouwing van deze betwisting dan de stelling dat [werknemer] zich eerst op 5 juni 2003 heeft ziek gemeld en dat hij zich door zich niet eerder ziek te melden heeft onttrokken aan de bescherming die het opzegverbod beoogt, heeft hij daarbij niet gegeven.
3.21 Anders dan [werkgever], is het hof van oordeel dat [werknemer] niet is gehouden een verklaring over te leggen als bedoeld in artikel 7:629a BW. [werknemer] beroept zich op het opzegverbod van artikel 7:670, lid 1 BW. Gelet op het feit dat voor een beroep op laatstgenoemd artikel niet (expliciet) de eis is gesteld dat de werknemer een verklaring overlegt als bedoeld in artikel 7:629a BW en de omstandigheid dat [werknemer] geen loon vordert over de periode van 2 tot en met 4 juni 2003, over welke periode hij zijn loon heeft ontvangen, kan in redelijkheid niet van hem verlangd worden dat hij naast de door hem overgelegde medische verklaringen ook nog een deskundigenverklaring overlegt. Gezien de door [werknemer] overgelegde medische verklaring van zijn huisarts, heeft [werkgever] de stelling van [werknemer] dat hij op 2 juni 2003 arbeidsongeschikt was onvoldoende weersproken, zodat moet worden geoordeeld dat de opzegging tegen 1 augustus 2003 nietig is.
3.22 Dit betekent dat het dienstverband heeft voortgeduurd tot 15 december 2003, de datum waarop het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, is ontbonden. Het bestreden vonnis kan derhalve niet in stand blijven.
3.23 Het vorenstaande brengt met zich dat [werknemer] in beginsel alsnog recht heeft op het overeengekomen loon ad € 517,84 bruto per week over de periode vanaf 2 juli 2003, alsmede op de over dat loon verschuldigde VIP vakantierechtwaarden. [werkgever] heeft verzocht de loonvordering overeenkomstig artikel 7:680a BW te matigen tot drie maanden, omdat volledige toewijzing onaanvaardbare gevolgen heeft, gelet op de ondanks waarschuwingen stelselmatige overtredingen door [werknemer] van het Ziektereglement, de bedrijfseconomische situatie van [werkgever], en de bij ontbinding toegekende ontbindingsvergoeding waarbij reeds rekening is gehouden met een salariskorting wegens overtreding van de controlevoorschriften bij ziekte.
3.24 Het hof is van oordeel dat genoemde omstandigheden niet nopen tot het oordeel dat toewijzing van de loonvordering tot het einde van het dienstverband op 15 december 2003 tot onaanvaardbare gevolgen leiden. De financiële situatie van [werkgever] kan niet als een zodanige omstandigheid gelden, te meer niet als in aanmerking wordt genomen dat [werknemer] in een deel van de periode waarover het loon wordt gevorderd arbeidsongeschikt was. Ook de gestelde overtredingen van de controlevoorschriften kunnen niet als een zodanige omstandigheid worden aangemerkt, aangezien op overtreding van deze voorschriften de sanctie van opschorting van de loonbetalingsverplichting staat. Van deze mogelijkheid heeft [werkgever] ook gebruik gemaakt. De omstandigheid dat de kantonrechter bij de vaststelling van de ontbindingsvergoeding met dit gegeven heeft rekening gehouden, maakt dit niet anders. Aan matiging van de loonvordering komt het hof dan ook niet toe.
3.25 Aangezien de vakantierechten aan het SFB moeten worden afgedragen is ten aanzien van die betaling een dwangsom mogelijk. Het hof ziet in het belang aanleiding een dwangsom op te leggen en wel op na te melden wijze. De gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente kunnen eveneens worden toegewezen, zij het dat het hof aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 5%. De gevraagde verklaringen voor recht zullen eveneens worden toegewezen. [werkgever] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van 14 mei 2004 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Tholen, gewezen tussen partijen voor zover betrekking hebbend op de periode vanaf 2 juli 2003;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet van 2 juli 2003 nietig is;
- verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 augustus 2003 niet rechtsgeldig is geweest;
- veroordeelt [werkgever] aan [werknemer] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
a. het brutoloon vanaf 2 juli 2003 tot en met 14 december 2003 ad € 517,84 bruto per week, te vermeerderen met de over het loon verschuldigde VIP vakantierechtwaarden op de door de CAO voorgeschreven wijze af te dragen aan het SFB;
b. de tot 5% gematigde wettelijke verhoging over a.;
c. de wettelijke rente over a en b gevorderde bedragen vanaf de vervaldagen tot en met de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [werkgever] om aan [werknemer] een dwangsom te voldoen van van € 250 per dag met een maximum van € 5.000,--, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [werkgever] na de betekening van dit arrest en na behoorlijke termijnstelling aan de zijde van het SFB niet zal voldoen aan de voormelde veroordeling tot afdracht van vakantierechten;
- veroordeelt [werkgever] in de kosten van de eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 923,77, waarvan te voldoen:
a) aan de griffier van de rechtbank € 876,27 te weten € 142,50 voor in debet gesteld griffierecht, € 83,77 voor explootkosten en € 650,- voor salaris gemachtigde waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv Pro, en
b) aan [werknemer] voor niet in debet gesteld vast recht € 47,50;
- veroordeelt [werkgever] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 1.095,78,- , waarvan te voldoen:
a) aan de griffier van het hof € 1.035,53, te weten € 180,75 voor in debet gesteld griffierecht, € 83,78 voor explootkosten en € 771,- voor salaris procureur waarmee de griffier zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art. 243 Rv Pro, en
b) aan [werknemer] voor niet in debet gesteld vast recht € 60,25;
- verklaart bovenstaande veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, C.G. Beyer-Lazonder en M.J. van der Ven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2006 in bijzijn van de griffier.