Uitspraak
Uitspraak: 19 januari 2006
Rolnummer: 04/1707
Rolnummer rechtbank: KG 04/1246
HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer,
heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
Jan Jacob Gerlofsma, handelende onder de naam Intermediaris,
wonende te Velserbroek,
appellant,
hierna te noemen: Intermediaris,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaat: mr. B. Santen te Amsterdam,
tegen
het openbaar lichaam Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KNB,
procureur: mr. H.C. Grootveld,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Het geding
Intermediaris is bij dagvaarding van 3 december 2004 in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage tussen hem als eiser en KNB als gedaagde gewezen vonnis van 5 november 2004. In die dagvaarding heeft hij dertien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Nadat hij had geconcludeerd voor eis in hoger beroep en een akte houdende producties had genomen heeft KNB de grieven bestreden. Ter zitting van het hof van 28 september 2005 is de zaak, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, bepleit door de advocaten van partijen. Bij die gelegenheid zijn door KNB nog drie producties in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen hun proces-dossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De in het vonnis van de voorzieningenrechter (waarin KNB overigens is aangeduid met haar vroegere benaming Koninklijke Nederlandse Broederschap) onder 1.1., 1.2. ,1.5.,1.7. (tweemaal) en 1.8. als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aan die feiten kan nog worden toegevoegd:
(i) dat de Commissie Notariaat uit de Presidentenvergadering bij brief van 10 februari 2005 aan KNB heeft meegedeeld dat zij geen taak ziet weggelegd om in een procedure zonder wettelijke basis in dit geschil een oordeel te geven;
(ii) dat er ten aanzien van het onderwerp van de onderhavige procedure geen tuchtrechtelijke klacht tegen een notaris bij een kamer van toezicht is ingediend;
(iii) dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) bij brief van 28 oktober 2004 aan de raadsman van Intermediaris heeft bericht dat zij aanleiding ziet een onderzoek te starten naar de gedragingen van KNB in deze kwestie, maar dat partijen sindsdien niet meer van de NMa hebben vernomen.
2. Het gaat in dit kort geding, samengevat, om de vraag of KNB jegens Intermediaris onrechtmatig heeft gehandeld, en op die grond gehouden is tot rectificatie en schadevergoeding, door bij brief aan haar notarisleden van 8 juli 2004, zonder voorafgaand overleg met Intermediaris, te berichten dat deelname van notarissen aan (onder andere) het “marktinitiatief” van Intermediaris een overtreding inhoudt van het provisieverbod, zoals bedoeld in artikel 12 lid 2 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels (VBG), en dat de notarissen deelname daarin hoe dan ook dienen te beëindigen.
3. Het marktinitiatief van Intermediaris kan als volgt worden omschreven. Intermediaris verzorgt, volgens zijn opgave in het handelsregister, als intermediair een notarisnetwerk ten behoeve van de financiële dienstverlening. In dit kader heeft hij enerzijds afspraken gemaakt met een landelijk netwerk van notariskantoren in Nederland, die zich jegens hem bereid hebben verklaard tegen vaste, betrekkelijk lage tarieven transport - en hypotheekakten te verlijden voor cliënten van Intermediaris. Anderzijds heeft hij afspraken gemaakt met financiële dienst-verleners (zoals hypotheekverzorgende organisaties, hypotheek-inkooporganisaties, assurantietussenpersonen, makelaars, verzekeraars en banken). In de nota van afrekening van de notaris is een door de cliënt aan Intermediaris te betalen bedrag van € 78,--, exclusief BTW, opgenomen. Volgens Intermediaris vormt dit bedrag een vergoeding voor door hem verrichte werk-zaamheden, bestaande uit, kort gezegd, het aanleveren aan de notaris van een geordend dossier. Van het genoemde bedrag behoudt Intermediaris € 26,-- en hij betaalt € 52,-- door aan de hypotheekverstrekker ter verdeling tussen deze laat-ste en de tussenpersoon.
4. De voorzieningenrechter heeft onder meer overwogen dat het marktinitiatief van Intermediaris in strijd is met artikel 12 lid 2 VBG Pro, dat het optreden van KNB bij voorlopige beoordeling niet in strijd is met artikel 6 van Pro de Mededingingswet (Mw) en dat de aan de gevolgde constructie ten grondslag liggende prijsafspraken tussen de notarissen en Intermediaris ongeoorloofd zijn. De vorderingen van Intermediaris tot rectificatie van de brief van 8 juli 2004, tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zijn daarom afgewezen.
5. Het hof zal allereerst de grieven VII tot en met XI behandelen. Deze zijn gericht tegen de hiervoor genoemde overwegingen van de voorzieningenrechter en zij lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
“De notaris mag voor het verkrijgen van opdrachten aan derden geen financiële of andere op geld waardeerbare tegemoetkoming geven”.
In de toelichting van KNB bij de VBG van 21 juni 2000 wordt opgemerkt dat deze bepaling als strekking heeft te voorkomen dat de onafhankelijkheid/ onpartijdig-heid van de notaris in gevaar wordt gebracht door afspraken waarbij aan niet rechtstreeks betrokkenen of tussenpersonen een voordeel wordt toegezegd en dat het daarbij niet alleen hoeft te gaan om een tegemoetkoming ter verkrijging van een concrete opdracht.
7. In de eerste plaats dient te worden vastgesteld dat in het stelsel van het marktinitiatief van Intermediaris geen sprake is van een (rechtstreekse) vergoeding van de notaris aan Intermediaris. Het is immers de cliënt die het bedrag van € 78,--, exclusief BTW, aan Intermediaris betaalt. In dit verband verdient nog opmerking dat deze vergoeding is opgenomen in de nota van afrekening van de notaris, net zoals dat bijvoorbeeld het geval kan zijn met de factuur van een makelaar aan de cliënt voor verrichte bemiddelings- of taxatiewerkzaamheden, maar dat deze wijze van facturering er niet toe leidt dat niet de cliënt, maar de notaris deze vergoeding betaalt. Overigens is door Intermediaris onweersproken aangevoerd dat hij aan KNB te kennen heeft gegeven dat hij, indien deze wijze van factureren op bezwaren van KNB zou stuiten, bereid is dit systeem te veranderen, maar dat KNB daarop niet heeft aangedrongen.
8. Vervolgens dient te worden beoordeeld of dit stelsel niettemin, bij gebreke van een (rechtstreekse) vergoeding van de notaris aan Intermediaris, leidt tot het geven door de notaris van een financiële of andere op geld waardeerbare tegemoetkoming aan Intermediaris.
9. In dit kader merkt het hof allereerst op dat het betrekkelijk lage tarief dat de notaris in rekening brengt leidt tot een besparing aan de zijde van de cliënt en niet strekt ten voordele van Intermediaris.
10. In het licht van hetgeen partijen in deze procedure in eerste aanleg en hoger beroep over en weer hebben aangevoerd, acht het hof het voorts niet aannemelijk dat de betaling van de vergoeding door de cliënt aan Intermediaris slechts een (schijn)constructie vormt waarachter een provisie van de notaris aan Intermediaris schuilgaat.
Door Intermediaris is genoegzaam aannemelijk gemaakt dat het voorbereidend werk van Intermediaris, bestaande uit het aanleveren aan de notaris van een geordend dossier (kopieën van de hypotheekofferte, van het legitimatiebewijs van de cliënt en van het eigendomsbewijs alsmede overzichten van eventueel in te lossen hypothecaire en consumptieve kredieten) een op geld waardeerbare dienst vormt. KNB heeft in haar brief (e-mail) aan Intermediaris van 31 augustus 2004 (productie 10 van Intermediaris in eerste aanleg; deze brief is geschreven nadat Intermediaris had geprotesteerd tegen de brief van KNB aan haar leden van 8 juli 2004 en nadat op verzoek van Intermediaris overleg tussen partijen had plaatsgevonden) ook erkend dat Intermediaris inzichtelijk had gemaakt dat hij daadwerkelijk werkzaamheden verricht ten behoeve van cliënten en notarissen. Het hof hecht voorts betekenis aan de door Intermediaris overgelegde verklaringen van drie betrokken notarissen (producties 18,19 en 20 in eerste aanleg), waarin gedetailleerd en gemotiveerd wordt beschreven dat het voorbereidend werk van Intermediaris, dat de notaris uiteraard niet ontslaat van zijn eigen onderzoeksplicht, leidt tot een niet onaanzienlijke werkbesparing voor de notaris, dan wel diens personeel. Deze verklaringen zijn door KNB niet of onvoldoende weersproken.
11. Overigens rijst de vraag of de vergoeding van de cliënt aan Intermediaris, ook afgezien van het door Intermediaris geleverde voorbereidend werk, niet kan worden beschouwd als een tegenprestatie voor de door Intermediaris verleende dienst, bestaande uit het met de deelnemende notarissen overeenkomen van een betrekkelijk laag tarief ten gunste van de cliënt. In dit verband is van belang dat het beginsel van marktwerking thans ook geldt voor het Nederlandse notariaat en dat notaristarieven onderwerp van onderhandeling kunnen (en behoren te) zijn.
12. Het hof merkt ten overvloede op dat zijn voorlopig oordeel gebaseerd is op de thans voorliggende stellingen van partijen en dat niet is uitgesloten dat nader onderzoek door KNB kan leiden tot nieuwe bevindingen en tot een ander rechterlijk oordeel. Daarbij wordt aangetekend dat in dit kort geding het debat tussen partijen over de mogelijke gevolgen van het marktinitiatief van Intermediaris voor de onafhankelijke ambtsuitoefening van de notaris, zoals bedoeld in artikel 17 Wna Pro, onvoldoende is uitgediept.
13. KNB heeft nog naar voren gebracht dat de met Intermediaris overeengekomen tarieven zo laag zijn dat zij schadelijk zijn voor de kwaliteit van de notariële dienstverlening. Op deze grond is de brief van KNB van 8 juli 2004 echter niet gebaseerd en ook overigens heeft KNB deze stelling onvoldoende toegelicht en onderbouwd.
14. Intermediaris voert tevens aan dat het optreden van KNB in strijd is met artikel 6 Mw Pro. KNB heeft dit argument omgedraaid en zij betoogt dat juist de tariefafspraken tussen Intermediaris en de deelnemende notarissen in strijd zijn met het Nederlandse, dan wel Europese mededingingsrecht. In het vonnis van de voorzieningenrechter is dit betoog van KNB kennelijk gevolgd.
15. Het hof merkt hieromtrent allereerst op dat het verbod van KNB aan de notarissen om deel te nemen aan het marktinitiatief van Intermediaris niet (mede) gestoeld was op dit argument. Voorts is door KNB op geen enkele wijze toegelicht en onderbouwd in hoeverre de tariefafspraken er toe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt belemmerd. KNB kan in dit verband niet volstaan met de algemene stelling dat tariefafspraken als zodanig verboden zijn. Het hof gaat dan ook aan dit argument voorbij en merkt nog op dat het initiatief van Intermediaris op het eerste gezicht de mededinging veeleer lijkt te bevorderen dan te belemmeren en dat het initiatief, onbetwist, leidt tot lagere notaristarieven voor de consument. In dit verband kan nog worden opgemerkt dat in de door KNB in hoger beroep overgelegde beslissing van de kamer van toezicht te Alkmaar van 27 januari 2004 is vermeld dat de NMa als haar informele zienswijze te kennen had gegeven dat een tariefafspraak (een vast tarief van € 480,-- per akte) tussen het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam en notarissen te Rotterdam geen overtreding van de Mw inhoudt.
16. Het debat over de mogelijke strijdigheid van het handelen van KNB met het mededingingsrecht is in dit geding onvoldoende uitgediept om te kunnen komen tot een rechterlijk oordeel. Het hof merkt wel op dat het besluit van KNB, zoals vervat in de brief van 8 juli 2004, anders dan KNB kennelijk meent, voorshands aangemerkt dient te worden als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81 lid 1 EG Pro en dat het handelen van KNB, ook al is zij een openbaar lichaam, niet kan ontsnappen aan de toepassing van het mededin-gingsrecht (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie EG van 19 februari 2002, C-309/99, Wouters, Jur. 2002, blz. I -1577, NJ 2002, 425).
17. KNB heeft in haar pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat zij op grond van artikel 61 Wna Pro tot taak heeft de bevordering van een goede beroepsuitoefening door haar leden en van hun vakbekwaamheid en dat haar taak mede omvat de zorg voor de eer en het aanzien van het notarisambt, dat haar brief van 8 juli 2004 gezien dient te worden in het kader van deze taakuitoefening en dat de civiele rechter haar handelen slechts marginaal mag toetsen. Het hof onderkent vanzelfsprekend de wettelijk omschreven taak van KNB, maar het ziet niet in waarom deze taak in het onderhavige geding zou dienen te leiden tot een slechts beperkte toetsing door de rechter van het handelen van KNB in het licht van het burgerlijke recht en het mededingingsrecht.
18. Voorgaande overwegingen leiden tot het voorlopig oordeel van het hof dat deelname aan het marktinitiatief van Intermediaris geen overtreding van artikel 12 lid 2 VGB Pro oplevert, noch van artikel 6 Mw Pro, dan wel artikel 81 lid 1 EG Pro. In zo-verre slagen de grieven VII tot en met XI. De overige grieven behoeven geen bespreking meer.
19. In eerste aanleg heeft KNB ook naar voren gebracht dat tussen Intermediaris en de deelnemende notarissen een samenwerkingsverband bestaat dat op grond van de Verordening interdisciplinaire samenwerking 2003 niet is toegestaan. Voor zover moet worden aangenomen dat KNB dit standpunt in hoger beroep heeft gehandhaafd, overweegt het hof dat KNB op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat sprake is van samenwerking in de zin van deze verordening, dat wil zeggen van samenwerking waarbij de deelnemers de praktijk voor gezamenlijke rekening en risico uitoefenen of de zeggenschap over de praktijkvoering met elkaar delen dan wel een daarmee vergelijkbare duurzame vorm van sa-menwerking. Overigens geldt ook hier dat het verbod van KNB aan de notarissen om deel te nemen aan het marktinitiatief van Intermediaris niet (mede) gestoeld was op dit argument.
20. Mede gelet op de door Intermediaris overgelegde verklaringen van notarissen (producties 15, 16 en 17 in eerste aanleg) dat zij, in verband met de brief van KNB van 8 juli 2004, genoodzaakt zijn hun samenwerking met Intermediaris op te schorten, dan wel te beëindigen, is voldoende aannemelijk geworden dat Intermediaris door de genoemde brief van KNB ernstig in zijn belangen wordt geschaad. Het spoedeisend belang van Intermediaris is ook overigens niet betwist. De vordering tot rectificatie van de brief van 8 juli 2004 komt daarom voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat het hof aanleiding ziet deze rectificatie enigszins anders te formuleren dan verzocht, en de termijn voor het verzenden van de rectificatie te verlengen, een en ander zoals in het dictum is om-schreven. Aan de dwangsom zal een maximum worden verbonden van € 100.000,--.
21. Alhoewel aannemelijk is dat Intermediaris schade heeft geleden wegens derving van omzet en tevens dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat ter zake voorzieningen uit hoofde van onverwijlde spoed zijn geboden. De vorderingen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten worden daarom afgewezen.
22. De slotsom luidt dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Intermediaris gedeeltelijk worden toegewezen. KNB wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, verwezen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 5 november 2004;
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt KNB om binnen tien dagen na betekening van dit arrest een brief te sturen aan alle (kandidaat-)notarissen in Nederland en overige geadres-seerden van de brief van KNB van 8 juli 2004 met de volgende inhoud:
“Bij arrest van 19 januari 2006 heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage KNB op vordering van Intermediaris veroordeeld de brief van KNB van 8 juli 2004 met kenmerk 1311.1/JJ te rectificeren. Naar het oordeel van het Gerechtshof levert de in die brief genoemde handelwijze van Intermediaris en diens aldaar omschreven samenwerking met notarissen geen strijd op met het bepaalde in artikel 12, tweede lid van de Verordening beroeps- en gedragsregels.”
met verzending van een afschrift van deze brief en de bijbehorende verzendlijst aan de raadsman van Intermediaris;
- veroordeelt KNB tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of een gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft tijdig aan bovengenoemde veroordeling te voldoen, waarbij geldt dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd;
- veroordeelt KNB tot betaling van de proceskosten van Intermediaris, tot op deze uitspraak begroot op € 241,-- aan verschotten en € 816,-- voor salaris in eerste aanleg en € 420,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris in hoger beroep;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.L.G.A. Stille, W.A.J. van Lierop en H.P.Ch. van Dijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 januari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.