ECLI:NL:GHSGR:2006:479

Uitspraak

Uitspraak: 21 december 2006

Rolnr.: 04/1265

Rolnrs. rb.: 01.3294, 01.3295 en 02.141

HET GERECHTSHOF TE ’s-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:

INTERNATIONAL MILITARY SERVICES LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,

appellant,

hierna te noemen: IMS,

procureur: mr. H.C. Grootveld,

tegen

1.
MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN,

zetelend te Teheran, Iran,

2.
ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN, meer in het bijzonder het MINISTRY OF DEFENCE AND SUPPORT FOR ARMED FORCES OF THE ISLAMIC REPUBLIC OF IRAN,

zetelend te Teheran, Iran,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: Modsaf (enkelvoud),

procureur: voorheen mr. W. Taekema, thans mr. H.J. Knijff.

Het geding

Bij exploot van 29 juni 2004 heeft IMS hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 31 maart 2004, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties en een bijlage) heeft IMS tegen dat vonnis grieven gericht, die door Modsaf bij memorie van antwoord (met bijlagen) zijn bestreden. Op 2 oktober 2006 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities, IMS door mr. A.J. van den Berg, advocaat te Brussel en Amsterdam, en mr. G.J. Meijer, advocaat te ’s-Gravenhage, en Modsaf door mr. J.W. Bitter, advocaat te Rotterdam en mr. M. W. Scheltema, advocaat te ’s-Gravenhage. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.1 Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank in r.o. 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld en daarover tussen partijen ook geen geschil bestaat, zal het hof eveneens van deze feiten uitgaan. Het hof tekent hierbij aan dat het de in r.o. 1.3 van het vonnis genoemde datum 6 februari 1978 als datum van de brief waarbij de beide contracten werden opgezegd, als een kennelijke verschrijving opvat voor 6 februari 197
9.

1.2 Het gaat in deze zaak, voor zover in dit stadium van het geding van belang, om de nasleep van de tussentijdse beëindiging van twee tussen partijen (respectievelijk een van hun rechtsvoorgangers) gesloten contracten voor – kort gezegd – de levering van (i) tanks (hierna: het P 4030-contract) en (ii) Armoured Recovery Vehicles (hierna: het ARV-contract). Beëindiging vond plaats met ingang van 6 februari 1979 (hierna: de beëindigingsdatum). Beide contracten houden in dat in geval van tussentijdse beëindiging IMS een
termination accountdiende op te stellen die vergezeld diende te zijn van een “Chartered Accountant Certificate acceptable to the Buyer [Modsaf, hof] confirming accuracy of the figures shown”. In de termination accounts moesten (a) de door IMS voor de uitvoering van het contract gemaakte kosten worden afgezet tegen (b) de door Modsaf verrichte vooruitbetalingen, zodat (c) daaruit zou blijken of IMS nog iets van Modsaf te vorderen zou hebben of omgekeerd, en zo ja: hoeveel. De door IMS voor beide contracten opgestelde en op 28 juni 1984 aan Modsaf overgelegde termination accounts (hierna: “de 1984-termination accounts”) gingen uit van de situatie per 31 mei 1983 en kwamen er op neer dat Modsaf onder het ARV-contract nog een bedrag van £ 20.620.521 aan IMS verschuldigd was en dat IMS onder het P 4030-contract aan Modsaf nog een bedrag van £ 5.016.000 verschuldigd was. Modsaf heeft de 1984-termination accounts respectievelijk de daarop afgegeven
certificatesvan Price Waterhouse niet aanvaard.

1.3 Het P 4030-contract en het ARV-contract voorzien, voor het geval geschillen zouden rijzen over de uitvoering van deze contracten, in arbitrage in Den Haag volgens de Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce. In de door Modsaf aanhangig gemaakte arbitrageprocedure (met nummer 7071) heeft het scheidsgerecht op 28 januari 1996 een
Partial Final Award(hierna: de PFA) gewezen. IMS heeft bij de rechtbank te ’s-Gravenhage de vernietiging van de PFA gevorderd maar die vordering is afgewezen. Het vonnis van de rechtbank in die procedure is bekrachtigd door dit hof en het daartegen gerichte cassatieberoep is verworpen.

1.4 IMS heeft op 2 oktober 1996 een arbitrage tegen Modsaf aanhangig gemaakt, die betrekking had op dezelfde geschilpunten die in de 7071-procedure aan de orde waren, maar waarin IMS haar tegenvorderingen op Modsaf geldig wilde maken. In deze arbitrage (met nummer 9268) zijn dezelfde arbiters benoemd als in de 7071-procedure.

1.5 Op 2 mei 2001 hebben arbiters zowel in de 7071-procedure als in de 9268-procedure eindvonnis gewezen. IMS werd in de 7071-procedure veroordeeld aan Modsaf te betalen een bedrag van £ 140.599.570 vermeerderd met rente en de kosten van het geding. In de 9268-procedure hebben arbiters, onder verwijzing naar de motivering van het eindvonnis in de 7071-procedure, de vordering van IMS afgewezen. Op 8 november 2001 hebben arbiters in de 7071-procedure nog een
Addendum to the Final Award(hierna: het Addendum) gewezen, waarin op verzoek van IMS een aantal “typographical errors”, “mis-citations” en “incorrect references” zijn verbeterd in het eindvonnis in de 7071-procedure. Op dezelfde datum heeft het scheidsgerecht in de 9268-procedure een verzoek van IMS afgewezen.

1.6 In de onderhavige zaak heeft IMS vernietiging gevorderd van de eindvonnissen in de 7071-procedure en de 9268-procedure alsmede van het Addendum. IMS vorderde in eerste aanleg vernietiging op de volgende gronden: (i) het scheidsgerecht heeft zich niet aan zijn opdracht gehouden (art. 1065 lid 1 sub c Rv.), (ii) een geldige arbitrage-overeenkomst ontbrak (art. 1065 lid 1 sub a Rv.), (iii) de eindvonnissen zijn in strijd met de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv.) en (iv) de eindvonnissen zijn niet ondertekend overeenkomstig het bepaalde in art. 1057 lid 2 Rv. (art. 1065 lid 1 sub d Rv.). De rechtbank, van oordeel zijnde dat geen van deze gevallen zich voordoet, heeft de vorderingen tot vernietiging afgewezen. IMS handhaaft in hoger beroep niet langer de gronden (ii) en (iv) maar beroept zich naast de gehandhaafde gronden (i) en (iii) nu ook op schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1 sub d Rv.).

1.7 Het hof zal de grieven behandelen door, aan de hand van de stellingen die IMS in deze procedure heeft aangevoerd en in appel heeft gehandhaafd, te onderzoeken of zich een of meer van de aangevoerde vernietigingsgronden voordoen. Het hof zal daarbij de in de memorie van grieven gehanteerde volgorde aanhouden en achtereenvolgens de volgende vernietigingsgronden bespreken:

( a) schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 sub c Rv.);

( b) schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv.);

( c) schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1 sub d Rv.).

1.8 Waar in dit arrest wordt gesproken over “het eindvonnis” wordt daarmee, tenzij van het tegendeel blijkt, het eindvonnis in de 7071-procedure bedoeld. Aangezien het scheidsgerecht in zijn eindvonnis in de 9268-procedure heeft verwezen naar zijn motivering in het eindvonnis in de 7071-procedure, moet al hetgeen in dit arrest wordt overwogen ten aanzien van het eindvonnis in de 7071-procedure ook worden beschouwd als te gelden voor het eindvonnis in de 9268-procedure, voor zover niet anders blijkt.

eerste vernietigingsgrond

( a)
schending van de opdracht (art. 1065 lid 1 sub c Rv.)

2.1 IMS baseert haar stelling dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden thans nog op de volgende stellingen:

( a) schending van het toepasselijk arbitragereglement;

( b) schending van wetsbepalingen inzake de arbitrale gedingvoering (art. 1039 lid 1 Rv., art. 1049 Rv. en art. 1059 Rv.);

( c) afwijking van de tussen partijen vaststaande feiten.

2.2 IMS onderbouwt haar stelling dat arbiters hun opdracht hebben geschonden in de eerste plaats met het argument dat het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen zowel het gezag van gewijsde van het PFA als de daarin voorkomende bindende eindbeslissingen heeft veronachtzaamd, door in die eindvonnissen af te wijken van beslissingen in het PFA die gezag van gewijsde hebben dan wel bindende eindbeslissingen zijn. IMS heeft in de memorie van grieven (ter illustratie) vier “sprekende voorbeelden” gegeven van discrepanties tussen de eindvonnissen en het PFA.

2.3 Daarnaast voert IMS aan dat het scheidsgerecht het in art. 1039 Rv. vastgelegde beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden. Het hof zal dat argument, zoals IMS zelf ook heeft gedaan, bespreken bij de behandeling van de gestelde schending van de openbare orde.

2.4 Tenslotte betoogt IMS dat het scheidsgerecht is afgeweken van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsmethoden vervat in art. 16 van het P 4030-contract respectievelijk art. 15 van het ARV-contract.

2.5 Het hof merkt hierbij nog op dat IMS (i) geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.1 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank de gronden heeft samengevat op grond waarvan volgens IMS sprake zou zijn van schending van de opdracht in de 7071-procedure, welke gronden corresponderen met hetgeen IMS in de memorie van grieven ter onderbouwing van haar grieven aanvoert en (ii) in hoger beroep kennelijk de zaak opnieuw heeft opgezet en ervoor heeft gekozen de rechtsstrijd in appel zoveel mogelijk te beperken (memorie van grieven onder 20). Dit betekent dat het hof zich (met één hierna onder 3.32 te bespreken uitzondering in een specifiek geval) kan beperken tot een behandeling van de gronden die in de memorie van grieven zijn aangevoerd en dat het hof geen acht hoeft te slaan op hetgeen IMS in eerste aanleg overigens nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat het scheidsgerecht zijn opdracht heeft geschonden, hetzij omdat IMS die andere gronden heeft prijsgegeven, hetzij omdat IMS geen grief heeft gericht tegen r.o. 3.1 van het bestreden vonnis.

Beoordeling

3.1 Het hof stelt het volgende voorop. Aangezien de tussen partijen gesloten overeenkomsten Den Haag als de plaats van arbitrage aanwijzen, zijn de bepalingen van de artt. 1020-1073 Rv. op de tussen hen gevoerde arbitrale procedures van toepassing, tenzij partijen een of meer van die bepalingen, voor zover zij geen dwingend recht bevatten, buiten toepassing hebben verklaard. Daarnaast waren op deze arbitrages van toepassing de Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce zoals deze golden met ingang van 1 januari 1988 (hierna: de ICC-Rules).

3.2 In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft geschonden, moet mede worden betrokken of arbiters het geschil hebben beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. De toepasselijke procesregels zijn in het onderhavige geval de artt. 1020-1073 Rv. (voorzover daarvan niet rechtsgeldig is afgeweken) en de ICC-Rules. Art. 1059 lid 1 Rv. bepaalt dat een geheel of gedeeltelijk arbitraal eindvonnis gezag van gewijsde verkrijgt met ingang van de dag waarop het is gewezen. Deze bepaling bevat dwingend recht en overigens is niet gesteld of gebleken dat partijen toepasselijkheid daarvan hebben uitgesloten. Article 24 van de ICC-Rules bevat een vergelijkbaar voorschrift, doordat het bepaalt: “The arbitral award shall be final”. Dat partijen van deze bepaling zijn afgeweken is evenmin gesteld of gebleken. IMS heeft zich, naar Modsaf onvoldoende gemotiveerd betwist, tijdens het arbitraal geding ook op voldoende duidelijke wijze beroepen op het gezag van gewijsde dat aan de beslissingen in de PFA toekomt (zie memorie van grieven onder 162) en het scheidsgerecht heeft daarop ook gerespondeerd (eindvonnis onder 2.7 en 20.11). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat IMS eerst uit het eindvonnis heeft kunnen opmaken of en in hoeverre het scheidsgerecht het gezag van gewijsde had geschonden. Dit alles betekent dat IMS op zichzelf terecht betoogt dat, indien het scheidsgerecht in zijn eindvonnissen is afgeweken van een of meer beslissingen in de PFA die gezag van gewijsde hebben, het scheidsgerecht buiten de grenzen van zijn opdracht is getreden. Het hof zal dan ook achtereenvolgens onderzoeken (i) of aan de door IMS aangeduide beslissingen in de PFA gezag van gewijsde toekomt en (ii) of het scheidsgerecht daarvan in zijn eindvonnissen is afgeweken. Uitgangspunt zal daarbij zijn dat het gezag van gewijsde zich niet alleen uitstrekt tot de beslissingen in het dictum van de PFA voor zover daarbij aan (een deel van) het gevorderde een eind wordt gemaakt, maar ook tot die beslissingen in de overwegingen die dragend zijn voor de beslissingen in het dictum. Het hof gaat er op grond van de door IMS overgelegde en in zoverre door Modsaf niet bestreden passages uit de literatuur en uitspraken van scheidsgerechten in internationale arbitrages vanuit dat hetzelfde moet worden aangenomen op grond van Article 24 van de ICC-Rules.

Terms of Reference

3.3 Aangezien in de Terms of Reference is beschreven over welke geschillen het scheidsgerecht had te oordelen, zal het hof eerst kort de reikwijdte van de Terms of Reference bespreken. In de Terms of Reference is vermeld (hoofdstuk V, ‘Summary of the Claimant’s Claim’) dat Modsaf terugbetaling vordert van het saldo van (a) de aan IMS onder het P 4030-contract verrichte betalingen en de prijs voor de 185 tanks die zij geleverd heeft gekregen, te weten een bedrag van (£ 281.000.000 - £ 56.100.000 =) £ 224.900.000 met rente en (b) de aan IMS onder het ARV-contract verrichte betalingen en de prijs van 21 voertuigen die zij geleverd heeft gekregen, een bedrag van (£ 19.133.385 - £ 13.706.390 =) £ 5.426.995 met rente. In hoofdstuk VII van de Terms of Reference zijn de ‘Issues to be determined by the Arbitral Tribunal’ opgesomd. Voor zover thans van belang houden de punten 5 tot en met 9 daarvan het volgende in:

5.a what is the legal basis, contractual or other (if any) for the claims?

6.b was the termination account under Art. 16 of the contract [het P 4030-contract, hof] prepared properly and submitted in due time by the Respondent [IMS, hof]?

7.c was the termination account under Art. 15 of the contract [het ARV-contract, hof] prepared properly and submitted in due time by the Respondent?

what amount if any is the Claimant [Modsaf, hof] entitled to receive from the Respondent?

what amount of interest, if any (see supra 8), is payable to the Claimant?

3.4

De PFA stelt onder 4:

“This Interim Award deals with all questions of liability (issues 5 to 7 [van de Terms of Reference, hof]) as distinct from mere quantum questions. The Award also deals with the determination of the general principles applicable to the calculation of interest (cf. issue 9) as distinct from the calculation of the amount of interest which may be payable.”

Onder 38 van de PFA is vermeld dat het scheidsgerecht in de hearing van 21 augustus tot 1 september 1995 over “all questions of liability including the general principles on interest” “final argument” heeft gehoord.

3.5

Onder 44 van de PFA relateert het scheidsgerecht de vorderingen van Modsaf als geformuleerd in de Statement of Claim. Die vorderingen hielden onder meer in (i) een verklaring voor recht dat de 1984-termination accounts Modsaf niet binden, (ii) een bevel aan IMS om herziene termination accounts over te leggen in overeenstemming met de PFA en (iii) een bevel om de herziene termination accounts te doen vergezellen van een “certificate acceptable to Modsaf”. Modsaf vordert tevens dat het scheidsgerecht op deze vorderingen beslist in een “final partial award”. Het scheidsgerecht overweegt onder 47 tot en met 63 van de PFA dat het rechtsmacht heeft om op die vorderingen te beslissen, ook al corresponderen deze niet precies met de Terms of Reference. Het scheidsgerecht vermeldt dat Modsaf duidelijk heeft gemaakt dat het scheidsgerecht in de PFA niet zou moeten beslissen op haar vordering tot terugbetaling van de vooruit betaalde bedragen; die vordering was ingesteld onder de voorwaarde dat IMS geen behoorlijke, herziene termination accounts zou opstellen, zoals haar volgens Modsaf door het scheidsgerecht zou moeten worden opgedragen (PFA onder 281).

3.6

Ten aanzien van punt 6.b van de Terms of Reference (was the termination account under Art. 16 of the contract prepared properly by the Respondent) overweegt het scheidsgerecht dat deze vraag in twee onderdelen uiteenvalt: (a) is de 1984-termination account voor het P4030-contract opgesteld in overeenstemming met de bepalingen uit dat contract (dit noemt het scheidsgerecht de
‘compliance issue’) en (b) is het
certificatevan Price Waterhouse aanvaardbaar voor Modsaf (de
‘chartered accountant issues’) (PFA onder 135). Met betrekking tot de
compliance issuebestaat volgens het scheidsgerecht geschil ten aanzien van de volgende vijf punten:

( i) wat was de prijs van de tanks volgens het P 4030-contract;

( ii) kunnen de 8 tanks die zijn achtergebleven in het Verenigd Koninkrijk voor ‘
re-engining’ beschouwd worden als te zijn geleverd aan Iran (en daarom in rekening worden gebracht);

( iii) moet IMS in aanmerking nemen dat ‘
residual assets’ (onderdelen en geheel of gedeeltelijk voltooide producten die op de beëindigingsdatum nog aanwezig waren bij IMS of haar onderaannemers, hof) zijn verkocht;

( iv) is het in overeenstemming met art. 16 (i) (b) van het P 4030-contract om in de termination account “
fees for IMS of 2.5% on costs including fees” op te nemen;

( v) moet het bedrag van £ 352.000 voor managementkosten van IMS en externe advieskosten worden beschouwd als een terechte ‘
termination cost’ in de zin van art. 16 (i) (c) van het P 4030-contract.

3.7

Ten aanzien van
geschilpunt (i)besliste het scheidsgerecht dat de juiste prijs voor de tanks in het kader van het termination account £ 202.645 bedraagt (PFA onder 152).

Ten aanzien van
geschilpunt (ii)besliste het scheidsgerecht dat de 8 tanks niet zijn geleverd en dat de koopprijs daarvoor niet kan worden opgenomen in the berekening van art. 16 (i) (a) (FPA onder 171).

Ten aanzien van
geschilpunt (iii)besliste het scheidsgerecht dat rekening moet worden gehouden met de nog bij IMS aanwezige
residual assets,maar dat dit niet betekent dat deze assets moeten worden gewaardeerd aan de hand van de prijs die voor de voltooide tanks is betaald door Jordanië of het Britse leger. Welke waardering wel moet worden toegepast heeft het scheidsgerecht in het PFA uitdrukkelijk open gelaten.

Ten aanzien van
geschilpunt (iv)heeft het scheidsgerecht beslist (FPA onder 225):

“In the Tribunal’s view, Art. 16 (i) (b) authorises the recovery only of actual costs incurred, not loss of profits. The Respondent [IMS, hof] is not entitled to claim fees which it would have been paid had the contract been fully executed.”

Ten aanzien van
geschilpunt (v)besliste het scheidsgerecht dat het bedrag van £ 352.000 niet onredelijk is en dat het terecht is opgenomen in de op grond van art. 16 (i) (c) uitgevoerde berekening.

Met betrekking tot de
chartered accountant issuesoordeelt het scheidsgerecht dat Modsaf het
certificatevan Price Waterhouse terecht heeft verworpen.

3.8

Het scheidsgerecht komt (onder 264 PFA) tot de slotsom dat de 1984-termination accounts moeten worden aangepast met inachtneming van de boven genoemde aanpassingen en dat de herziene termination accounts vergezeld moeten gaan van een voor Modsaf aanvaardbaar
certificate. Het scheidsgerecht overweegt dat het de voorkeur verdient dat partijen het
certificatezouden laten opstellen door een derde, onafhankelijke accountant, maar dat het scheidsgerecht vooralsnog niet zal overgaan tot de benoeming van een derde accountant nu Modsaf heeft voorgesteld de
certificationte laten uitvoeren door Price Waterhouse en Touche Ross tezamen. Het scheidsgerecht is van oordeel dat IMS, Price Waterhouse en Touche Ross zouden moeten samenwerken en proberen zoveel mogelijk overeenstemming te bereiken over de opstelling van de termination accounts en het
certficateen dat, indien geen overeenstemming kan worden bereikt over enig belangrijk onderwerp, alle geschilpunten zouden moeten worden voorgelegd aan het scheidsgerecht voor ‘
final decision’ (PFA onder 267).

3.9

Ten aanzien van de termination account van het ARV-contract (punt 7 van de Terms of Reference) bestond geschil over twee onderwerpen, waarvan thans nog slechts de kwestie van de
residual assetsvan belang is. Het scheidsgerecht oordeelde hierover in dezelfde zin als ten aanzien van het termination account van het P 4030-contract (PFA onder 278).

3.1

Met betrekking tot het geschilpunt omtrent de rente (punt 9 van de Terms of Reference) overweegt het scheidsgerecht het volgende (PFA onder 299):

“In these circumstances the Tribunal thinks it appropriate that the Claimant should be credited with interest on the advance payments received by the Respondent and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983. The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis. The Tribunal notes that the Claimant does not seek interest on a compound basis.”

3.11

Tenslotte heeft het scheidsgerecht in het dictum van de PFA (“It is therefore decided”) onder meer het volgende beslist:

The Respondent is to provide to the Claimant revised Termination Accounts in accordance with this Award within a period of six months (….)

(……)

The revised Termination Accounts and the certification should follow and be consistent with the principles set out in this Award, in particular:

- The figures contained in the Final Termination Accounts of 1984 concerning the P 4030 Contract and the ARVs Contract may be retained except insofar as they are inconsistent with this Award and subject to Touche Ross holding the opinion that the certification has been given in accordance with proper accounting principles.

- The 8 tanks retained in the UK were not delivered and accepted by the Claimant in accordance with the P 4030 Contract.

- IMS fees referred to at Note 8 to the P 4030 Termination Account which would have been charged to MODSAF-IR had the contract not been terminated are not recoverable under Article 16 (i) (b).

- In the preparation of a revised Termination Account and Certificate residual assets should be accounted for according to the principles laid down in this Award.

- No loss of profit by the Respondent is to be included in a revised Termination Account except as mentioned in this Award.

- The Claimant is entitled to interest on advance payments from the date of receipt by IMS at least until the date to which the termination account is prepared.

The Tribunal retains jurisdiction

- to decide all disputes arising out of the revised Termination Accounts and Certificates

- in relation to all matters covered by the Terms of Reference and not covered by this or prior awards.

(…..)

This award is a partial final award. The original of the award is to be deposited with the Registry of the District Court of The Hague, Netherlands.

3.12

De vraag die thans allereerst moet worden beantwoord is of aan de hiervoor onder 3.7 (en 3.9) weergegeven beslissingen van het scheidsgerecht, alsmede de onder 3.10 weergegeven beslissing van het scheidsgerecht met betrekking tot de rente, gezag van gewijsde als bedoeld in art. 1059 lid 1 Rv. toekomt. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en hoeft, om die reden, niet te onderzoeken of die beslissingen tevens zogenaamde bindende eindbeslissingen zijn. In het dictum van het PFA heeft het scheidsgerecht onmiskenbaar aan een deel van het gevorderde een einde gemaakt en wel in die zin dat, zoals Modsaf primair had gevorderd, IMS herziene termination accounts diende op te stellen en daarbij “the principles set out in this award” in acht diende te nemen. Met die “principles” ziet het scheidsgerecht onmiskenbaar op de beslissingen die het in de PFA heeft genomen ten aanzien van de specifieke geschilpunten waarover partijen blijkens de PFA op dat moment van mening verschilden, dat wil zeggen de beslissingen die hiervoor onder 3.7 (en daarmee 3.9) en 3.10 zijn weergegeven en die stellig en zonder voorbehoud zijn gegeven. Doordat in het dictum naar die beslissingen wordt verwezen maken deze deel uit van dat dictum en hebben zij gezag van gewijsde gekregen. Dat het de bedoeling van het scheidsgerecht was om deze punten definitief af te doen blijkt niet alleen uit het feit dat het scheidsgerecht over deze punten in de aan de PFA voorafgaande hearing een “final argument” had gelast, maar ook uit de omstandigheid dat het scheidsgerecht zich in het dictum rechtsmacht heeft voorbehouden ten aanzien van de onderwerpen waarover het in de PFA niet heeft beslist. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het de punten waarover het in de PFA een beslissing heeft genomen beschouwde als onderwerpen die daarmee (na de PFA) buiten zijn rechtsmacht zijn komen te liggen. Anders dan het scheidsgerecht in zijn eindvonnis opmerkt onder 2.7 doet aan het voorgaande niet af dat de PFA “was not an award that purported to finally determine the amount, if any, payable by one party to another on the termination of the P 4030 Contract”. Het scheidsgerecht miskent hiermee immers dat, wil een beslissing gezag van gewijsde verkrijgen, het niet noodzakelijk is dat bepaalde bedragen worden toe- of afgewezen, aangezien ook beslissingen waarbij andere vorderingen worden afgedaan gezag van gewijsde kunnen krijgen. Bovendien was de primaire vordering van Modsaf niet gericht op de toewijzing van bepaalde bedragen maar op het opstellen van herziene termination accounts overeenkomstig de beslissingen die het scheidsgerecht in de PFA zou hebben te nemen.

3.13

Aan het voorgaande doet evenmin af dat het scheidsgerecht in de PFA (onder 4) heeft vermeld dat de PFA, naast “general principles applicable to the calculation of interest”, “deals with all questions of liability as distinct from mere quantum questions”. Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen blijkt dat het scheidsgerecht onder ‘liability’ onder meer begrijpt punt 6 van de Terms of Reference (“was the termination account under Art. 16 of the contract prepared properly”). Daaronder vallen, zoals volgt uit r.o. 3.6 hiervoor, de geschilpunten waarover het scheidsgerecht in de PFA een beslissing heeft gegeven. Het is ook niet zo dat het scheidsgerecht in de PFA geen beslissingen heeft willen geven die op ‘quantum’ van geen enkele invloed zouden kunnen zijn. Het scheidsgerecht heeft in de PFA kennelijk slechts beslissingen willen vermijden die (zie PFA onder 4) op ‘mere quantum’ betrekking hebben, hetgeen het hof zo begrijpt dat het scheidsgerecht in dat stadium van het geding niet wilde vaststellen waarop zijn beslissingen cijfermatig zouden uitkomen. Dit laatste heeft het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de rente ook met zoveel woorden overwogen (PFA onder 4).

3.14

Het hof zal thans onderzoeken of het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van beslissingen in het PFA die gezag van gewijsde hebben. Het hof zal om te beginnen nagaan of dat het geval is met de vier voorbeelden van discrepanties die IMS in haar memorie van grieven heeft opgevoerd, en daarna ingaan op de andere discrepanties die IMS in de inleidende dagvaarding heeft genoemd. Het hof tekent hierbij volledigheidshalve het volgende aan. IMS maakt op talloze plaatsen in haar conclusies het scheidsgerecht verwijten, die niet zozeer verband houden met schending van de opdracht als gevolg van discrepanties tussen PFA en eindvonnis (of met enige andere vernietigingsgrond), als wel met het feit dat IMS het oneens is met de beslissingen die het scheidsgerecht in de eindvonnissen heeft genomen. Gezien het beperkte toetsingskader in deze vernietigingsprocedure zal het hof dergelijke andere verwijten buiten beschouwing laten.

De vier voorbeelden in de memorie van grieven zijn de volgende:

( i) rente na beëindiging;

( ii) waarderingsgrondslagen
residual assets;

( iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract;

( iv) administratiekosten van IMS.

(i) rente na beëindiging

3.15

In het eindvonnis in de 7071-procedure heeft het scheidsgerecht in section 20 het volgende overwogen. In de 1984-termination accounts is Modsaf voor een bedrag van £ 29.262.000 gecrediteerd voor rente die IMS had ontvangen (‘earned’) over de voorschotbetalingen ter grootte van £ 281 miljoen tot aan 31 mei 1983, de datum naar welke de termination accounts zijn opgemaakt. Van die £ 29.262.000 heeft een bedrag van £ 16.416.253 betrekking op rente die IMS heeft ontvangen vóór de beëindigingsdatum (6 februari 1979) en een bedrag van £ 12.845.747 op rente over de periode van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. In de herziene termination accounts die IMS in 1998 heeft gepresenteerd (hierna: de 1998-termination accounts) heeft IMS rente opgenomen voor de periode van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983 van £ 4.448.849, hetgeen de resultante is van een berekening op grond van enkelvoudige rente. Dit is een reductie van £ 8.397.000 ten opzichte van de 1984-termination accounts. Het was, aldus nog steeds het scheidsgerecht in het eindvonnis, nooit de bedoeling bij het wijzen van de PFA dat Modsaf niet zou worden gecrediteerd voor de rente die IMS had verdiend met Modsaf’s geld. De teneur van de PFA was juist dat de kosten die aan Modsaf in rekening zouden kunnen worden gebracht de netto-kosten waren. De een na laatste zin onder 299 PFA (“The interest should be calculated on a simple, as distinct from a compound, basis.”) is geschreven in de onjuiste veronderstelling dat de rente in de termination account was berekend op een enkelvoudige basis. Dit blijkt ook uit de eerste volzin van paragraaf 299: “Modsaf
should be credited with intereston the advance payments
received by (IMS)and held by it during the period from the termination of the contract until 31 May 1983” (onderstreping van het scheidsgerecht in het eindvonnis). Daarom is het juiste bedrag voor rente tussen 6 februari 1979 en 31 mei 1983 £ 12.845.747. Tot zover het scheidsgerecht.

3.16

Het scheidsgerecht heeft hiermee evenwel uit het oog verloren dat het in de PFA reeds, bij beslissingen die gezag van gewijsde hebben verkregen, had uitgemaakt dat Modsaf gecrediteerd diende te worden met rente berekend op enkelvoudige basis. Zelfs indien juist zou zijn dat het scheidsgerecht dat had beslist onder invloed van een onjuist gebleken veronderstelling, stond het hem niet meer vrij op die beslissing terug te komen in het eindvonnis. Overigens is uit de PFA in redelijkheid ook niet kenbaar dat het scheidsgerecht van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan dan wel dat het rente had willen toewijzen op de voet van de bedragen die IMS daadwerkelijk had verdiend als rente over de gelden die zij van Modsaf onder zich had. Partijen konden een dergelijke bedoeling van het scheidsgerecht in ieder geval niet afleiden uit de eerste volzin van paragraaf 299 PFA. Het woord ‘received’ daarin kan zeer wel aldus worden begrepen dat het terugslaat op ‘the advance payments’. Daarentegen konden partijen uit de laatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin gezegd wordt dat Modsaf ook geen aanspraak maakt op samengestelde interest, in redelijkheid niet anders afleiden dan dat een mogelijke verplichting van IMS om Modsaf te crediteren met samengesteld berekende interest geen onderdeel van de rechtsstrijd vormde. Ook de voorlaatste zin van paragraaf 299 PFA, waarin staat dat “ interest should be
calculated(onderstreping toegevoegd, hof)” wijst niet op enig verband met hetgeen IMS daadwerkelijk aan rente heeft ontvangen. Tenslotte verdient opmerking dat in het 1984-termination account van het P 4030-contract weliswaar een bedrag aan rente van £ 29.262.000 ten gunste van Modsaf is opgenomen, waarbij is toegelicht dat het gaat om “interst earned” tot 31 mei 1983, maar dat IMS op die creditering, voor zover betrekking hebbende op de periode beëindigingsdatum – 31 mei 1983 tijdens de arbitrage is teruggekomen en zich op het standpunt stelde (zie PFA onder 293) dat zij in dit opzicht niets aan Modsaf verschuldigd was. Het is dus niet zo dat de PFA aldus moet worden begrepen dat het scheidsgerecht voor de toe te wijzen rente aanknoping heeft willen zoeken bij hetgeen IMS in 1984 had berekend.

(ii) waarderingsgrondslagenresidual assets

3.17

Volgens IMS is er discrepantie tussen de PFA en het eindvonnis ten aanzien van de waardering van de residual assets. In de PFA heeft het scheidsgerecht, na overwogen te hebben dat Modsaf voor residual assets dient te worden gecrediteerd, het volgende beslist:

- (….) to say that credit must be given for the value of residual assets is not to say that tanks which were partly manufactured at date of termination of the contract and which were subsequently completed and sold to Jordan or the British Army are to be valued as at date of termination having regard to the actual price paid for the completed tanks. The Claimant is not entitled to have them valued upon this basis because, inter alia, it was the Respondent who subsequently risked its own money in completing the tanks in the hope of finding buyers for them. (PFA onder 210)

- If the value of the residual assets cannot be assessed in the particular case from their actual price obtained from the sale of the completed tanks, the evaluation of the residual assets must be made in the light of other factors. Such factors could be the prospects of effecting sales of the completed tanks (….) (PFA onder 215)

- In the first place it [the Tribunal, hof] does not accept that the parties contemplated that the ascertainment of “costs” under Art. 16 would require the tracing of assets and chattels into completed tanks or vehicles so as to deduce from the sale price of these completed tanks or vehicles the amount which the Respondent should be deemed to have, in effect, recouped from the sale of residual assets. (PFA onder 216)

- It is one thing to use hindsight to test whether an opinion formed at an earlier point of time proved to be correct or otherwise. It is quite another thing to use events (in this case, sales contracts) which took place after the date of termination as an essential factor in calculating value as at that date. (….) Subject to one qualification referred to in para. 220 infra, the Tribunal therefore does not think the contracts for the sale of equipment to Jordan and the British Army should be used as evidence in calculating the value of the residual assets. (PFA onder 216)

- The qualification which the Tribunal referred to supra para. 216, relates to residual assets in the form of completed, or virtually completed, tanks and vehicles as at date of termination. If any such vehicles were sold by the Respondent after termination of the contracts, the Tribunal thinks that, upon ordinary principles and practice of valuation, the sale price at the market could possibly be used as a guide to the value at termination date. (PFA onder 220)

- (…) the Tribunal cannot accept that the parties contemplated that the ascertainment of costs might require the tracing of assets and chattels into completed tanks so as to ascertain what proportion of a sale price achieved (perhaps years after termination) should be treated as a recoupment of costs incurred prior to termination. (PFA onder 222)

3.18

Het voorgaande komt erop neer dat het scheidsgerecht de waarderingsmethode van de residual assets heeft opengelaten maar dat het slechts heeft beslist hoe de waardering van de residual assets in ieder geval
nietdiende plaats te vinden, namelijk niet aan de hand van de na beëindiging van het contract daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten bij verkoop van de voltooide tanks of ARV’s aan derden. Dit laatste zou volgens het scheidsgerecht slechts denkbaar zijn bij tanks of ARV’s die op de datum van beëindiging voltooid of praktisch voltooid waren. Tenslotte heeft het scheidsgerecht een mogelijke benadering voor de waardering van de residual assets beschreven (PFA onder 218), maar tegelijkertijd opgemerkt dat andere benaderingen denkbaar zijn (PFA onder 219). Als element dat mogelijk zou kunnen worden gehanteerd heeft het scheidsgerecht genoemd de vooruitzichten (het hof neemt aan: op de beëindigingsdatum) op de verkoop van voltooide tanks (PFA onder 215). Het voorgaande komt er op neer dat, ten aanzien van de waardering van residual assets, slechts dan van een ontoelaatbare discrepantie tussen de PFA en het eindvonnis kan worden gesproken, indien het scheidsgerecht in het eindvonnis de waarderingsmethode heeft toegepast die het in de PFA ontoelaatbaar had verklaard.

3.19

Van dit laatste is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Het scheidsgerecht heeft in het eindvonnis de residual assets niet gewaardeerd aan de hand van de opbrengst die de voltooide tanks bij verkoop (aan Jordanië en het Britse leger) daadwerkelijk hebben opgeleverd. Iets anders is dat het scheidsgerecht de waarde van de residual assets mede heeft benaderd aan de hand van de redelijke verwachtingen die op de beëindigingsdatum en gedurende de zes maanden daarna bestonden ten aanzien van de mogelijkheid om de residual assets na voltooiing te verkopen. Dat is echter niet wat het scheidsgerecht in de PFA als waarderingsmethode had verworpen. Integendeel, het scheidsgerecht heeft in de PFA (onder 215 en 220) expliciet deze methode als mogelijke benadering onder de aandacht van partijen gebracht. Op het punt van de waardering van de residual assets is dan ook geen sprake van enige discrepantie tussen de beslissingen in de PFA en in het eindvonnis.

(iii) kosten gemaakt in verband met de beëindiging van het P 4030-contract

3.2

In de 1984- termination account met betrekking tot het P 4030-contract was als “Termination costs” onder artikel 16 (i) (c) opgenomen een bedrag van £ 352.000. Deze post werd in deze termination account als volgt (onder 10) toegelicht:

“The amounts included under this part of the account relate to termination costs incurred by IMS to 31 May 1983 together with an estimate of future liabilities amounting to £ 100.000.”

Het scheidsgerecht heeft in de PFA, op basis van de getuigenverklaring van Mr Webb, overwogen dat het ervan overtuigd is dat het bedrag van £ 352.000 niet onredelijk is en dat het terecht is opgenomen in de berekening onder art. 16 (i) (c). IMS betoogt dat dit bedrag in de arbitrale eindvonnissen is verdwenen en dat dit een discrepantie oplevert met de beslissing in de PFA die gezag van gewijsde heeft.

3.21

In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht vastgesteld dat IMS met betrekking tot “legal, accountancy and management fees etc.” op grond van art. 16 (i) (c) aanspraak maakt op een bedrag van £ 9.995.000 (berekend tot februari 1999) en dat Modsaf deze post betwist. Vervolgens heeft het scheidsgerecht overwogen dat Modsaf de beslissing in de PFA (dat het bedrag van £ 352.000 terecht in de 1984-termination account is opgenomen) niet wenst aan te vechten, maar dat Modsaf zich er wel tegen verzet dat die beslissing als basis zou worden gebruikt om IMS toe te staan al haar kosten in verband met de arbitrage onder art. 16 (i) (c) te brengen (eindvonnis onder 19.1 en 19.2).

3.22

In de PFA heeft het scheidsgerecht onder 267 (laatste gedachtestreepje) overwogen dat “neccessary accountancy costs are costs under Art. 16”. Het scheidsgerecht doelde daarmee op de kosten van de accountants in verband met de opstelling van herziene termination accounts. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat met die beslissing niet bedoeld was dat alle accountantskosten gemaakt na het wijzen van de PFA door IMS konden worden geclaimd onder art. 16 (i) (c) en het scheidsgerecht heeft vastgesteld dat

“(…) £ 250.000 would be a reasonable amount to allow under Article 16 (i) (c) for the type of costs which the Tribunal had in mind in making the statement it made in para. 267 of its 1996 Award. That amount would include any legal costs which accountants might have needed to obtain in formulating their Revised Termination Account.”

Op blz. 215 van het eindvonnis heeft het scheidsgerecht samengevat welke posten in aanmerking kwamen om als “costs” onder art. 16 (i) (c) te worden opgenomen in de termination account. Dat zijn £ 50.498.000 voor MOD-UK termination costs (door IMS in de termination account opgenomen onder art. 16 (i) (b) maar door het scheidsgerecht gerubriceerd onder art. 16 (i) (c)) en £ 250.000 voor “legal, accountancy and management fees”. Het verwijt van IMS dat het scheidgerecht aldus in strijd met zijn beslissing in de PFA heeft verzuimd £ 352.000 in deze samenvatting op te nemen wordt terecht gemaakt. Zoals duidelijk blijkt uit het eindvonnis onder 19.8 en naar Modsaf ook niet betwist, heeft het door het scheidsgerecht toegewezen bedrag van £ 250.000 betrekking op kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts. Het bedrag van £ 352.000 is opgebouwd uit £ 252.000,-- ‘termination costs’ (tijd besteed door het management van IMS en kosten van externe adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van ‘future liabilities’. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 overlap bestaat zodat deze bedragen niet naast elkaar (volledig) kunnen worden toegewezen, had het scheidsgerecht toch in ieder geval niet minder dan £ 352.000 + (£ 250.000 -/- £ 100.000 =) £ 150.000 = £ 502.000 ten gunste van IMS in aanmerking mogen nemen. Ook op dit punt heeft het scheidsgerecht zich derhalve niet gehouden aan zijn eerdere beslissing in de PFA en dus, in zoverre, gehandeld in strijd met zijn opdracht.

3.23

IMS heeft het scheidsgerecht nog verzocht het eindvonnis (mede) in dit opzicht te verbeteren op de voet van art. 1060 Rv., maar het scheidsgerecht heeft dit verzoek, kennelijk van mening zijnde dat in zoverre geen sprake was van een kennelijke reken- of schrijffout, afgewezen in het Addendum.

(iv) administratiekosten van IMS

3.24

Bij dit geschilpunt gaat het om het volgende. In de verkoopprijs van de tanks, die IMS zou leveren aan Modsaf, waren ‘fees’ van 2,5% voor IMS begrepen. IMS heeft in de 1984-termination account van het P 4030-contract deze fees opgenomen als kosten in de zin van art. 16 (i) (a), dat wil zeggen als kosten voor reeds geleverde en geaccepteerde tanks. Daarover bestond geen geschil. Wel geschil bestond over de vraag of dezelfde ‘fees’ van 2,5% mochten worden opgenomen in de berekening onder art. 16 (i) (b) (costs additional to (a)). IMS had daarvoor in de termination account een bedrag van £ 4,6 miljoen opgevoerd. Het scheidsgerecht oordeelde in de PFA dat IMS hiermee ‘fees’ wilde verhalen die zij zou hebben ontvangen indien het P 4030-contract niet voortijdig zou zijn beëindigd en dat IMS daarmee in feite gederfde winst trachtte te verhalen. Het scheidsgerecht achtte dit niet toelaatbaar en overwoog dat art. 16 (i) (b) slechts het verhaal van daadwerkelijk gemaakte kosten toestaat, niet van gederfde winst (PFA onder 225).

3.25

IMS voert thans aan dat zij, in plaats van de in de PFA afgewezen ‘fees’, in de 1998- termination accounts een bedrag van £ 4,9 miljoen heeft opgenomen als daadwerkelijk gemaakte kosten met betrekking tot fase II en III van het P 4030-contract. Het scheidsgerecht heeft in het eindvonnis de verschillende posten waaruit het bedrag van £ 4,9 miljoen was opgemaakt besproken en deze op verschillende (inhoudelijke) gronden verworpen. IMS stelt zich op het standpunt dat het scheidsgerecht dit niet had mogen doen, gezien zijn eerdere beslissing in de PFA dat IMS aanspraak kon maken op vergoeding van haar werkelijk gemaakte kosten in verband met het P 4030-contract.

3.26

Het betoog van IMS faalt. Het scheidsgerecht heeft in de PFA slechts beslist dat alleen daadwerkelijk gemaakte kosten (in tegenstelling tot gederfde winst) als kosten in de zin van art. 16 (i) (b) konden worden beschouwd. Het scheidsgerecht heeft in de PFA niet beslist dat
alledaadwerkelijk gemaakte kosten als kosten in de zin van art. 16 (i) (b) kunnen worden beschouwd. Reeds hierom bestaat geen discrepantie tussen de beslissing in de PFA en die in het eindvonnis, nog daargelaten dat het scheidsgerecht er kennelijk niet van overtuigd was dat alle door IMS opgevoerde kosten daadwerkelijk waren gemaakt (vgl. paragrafen 17.15 en 17.18 van het eindvonnis).

(v) ‘Retained figures’ en aanverwante stellingen

3.27

De stellingen van IMS omtrent dit onderwerp kunnen als volgt worden samengevat. In de PFA heeft het scheidsgerecht beslist dat, afgezien van die posten waarover in de PFA een beslissing was genomen, alle bedragen in de 1984-termination accounts konden worden gehandhaafd (“retained”), tenzij Modsaf zou bewijzen dat (i) certificering door Price Waterhouse niet overeenkomstig de geëigende professionele criteria had plaatsgevonden of (ii) de door IMS gehanteerde boekhoudbeginselen evidente fouten bevatten. In strijd hiermee heeft het scheidsgerecht toegestaan dat Modsaf tijdens de loop van het geding steeds meer posten uit de termination accounts ging betwisten en heeft het scheidsgerecht uiteindelijk in het eindvonnis de termination accounts regel voor regel beoordeeld. Daarmee heeft het scheidsgerecht gehandeld in strijd met de bindende instructies die het zelf in de PFA had gegeven met betrekking tot de wijze waarop herziene termination accounts moesten worden opgesteld en gecertificeerd. Het scheidsgerecht is tevens afgeweken van de tussen partijen overeengekomen beëindigingsmethoden vervat in art. 16 van het P 4030-contract en art. 15 van het ARV-contract, waarin immers is voorzien in opstelling en overlegging van termination accounts en certificering daarvan door een registeraccountant die acceptabel is voor Modsaf. Het scheidsgerecht heeft in strijd hiermee de termination accounts zelf herzien.

3.28

Ook dit betoog kan IMS niet baten. IMS geeft de beslissing van het scheidsgerecht in de PFA met betrekking tot de ‘retained figures’ onjuist weer. Het scheidsgerecht heeft in het dictum van het PFA beslist:

“The figures contained in the Final Termination Accounts of 1984 concerning the P4030 Contract and the ARV Contract may be retained except insofar as they are inconsistent with this Award and subject to Touche Ross holding the opinion that the certification has been given in accordance with proper accounting principles.”

Echter, zoals het scheidsgerecht in zijn Procedural Order van 1 juli 1999 (paragraaf 26) opmerkte: “.. the fact is that they [Touche Ross, hof] do not hold that opinion”. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Dit betekent dat aan de voorwaarde waaronder bepaalde cijfers uit de 1984-termination accounts zouden kunnen worden gehandhaafd niet was voldaan. In zoverre is er dan ook geen sprake van dat het scheidsgerecht in het eindvonnis is afgeweken van zijn beslissing in de PFA.

3.29

Ook op de overige door IMS naar voren gebrachte punten ziet het hof in het eindvonnis geen afwijkingen van de PFA. In de PFA (onder 267) was het geval voorzien, dat zich uiteindelijk ook heeft voorgedaan, dat de accountants van beide zijden het over bepaalde onderwerpen niet eens zouden kunnen worden: in dat geval zou het scheidsgerecht daarover een beslissing geven. Dat is hetgeen het scheidsgerecht ook in het eindvonnis heeft gedaan.

3.3

IMS klaagt er ook over dat Modsaf na het PFA steeds meer posten uit de oorspronkelijke termination accounts is gaan betwisten. In de PFA zijn evenwel geen beslissingen te lezen die het Modsaf zouden verbieden nieuwe bezwaren tegen de 1984-termination accounts aan de orde te stellen. Dat het eindvonnis in dit opzicht afwijkt van de PFA kan dan ook niet worden gezegd. IMS betoogt niet dat het onder de ICC Rules of toepasselijk Nederlands recht niet was toegestaan dat Modsaf na de PFA nieuwe bezwaren tegen de termination accounts aanvoerde.

3.31

IMS voert tenslotte aan dat het scheidsgerecht niet de bevoegdheid had de termination accounts zelf te herzien, omdat het daarmee afwijkt van de op grond van de in art. 16 van het P 4030-contract en art. 15 van het AVR-contract voorziene beëindigingsmethode. Het hof verenigt zich evenwel met het oordeel van het scheidsgerecht dat de arbitrageclausule in deze beide contracten ruim genoeg is om de bevoegdheid van het scheidsgerecht aan te nemen om zelf te beslissen welke posten wel en welke posten niet in de termination accounts moeten worden opgenomen, indien daarover geschil bestaat tussen partijen. Art. 16 en art. 15 bevatten zelf ook geen regeling over wat er dient te gebeuren indien het ‘Chartered Accountant Certficate’ waarvan de termination account vergezeld moet gaan, niet aanvaardbaar is voor Modsaf. IMS geeft ook niet aan hoe geschillen hierover dan wel zouden moeten worden opgelost.

3.32

Aangezien IMS in de memorie van grieven vier ‘voorbeelden’ van discrepanties tussen PFA en eindvonnis heeft genoemd, gaat het hof er van uit dat IMS de discrepanties tussen PFA en eindvonnis die zij heeft aangevoerd in de dagvaarding en die daarin zijn samengevat onder 170, in appel handhaaft, ook indien deze in de memorie van grieven niet zijn herhaald. Het hof zal deze stellingen dan ook thans behandelen voor zover het hof dat in het voorgaande nog niet heeft gedaan. Het gaat daarbij om de volgende punten: (vi) de mate van zekerheid bij certificeringswerkzaamheden, (vii) ontwikkelingskosten, (viii) productiefaciliteiten, (ix) het recht van IMS op winst op de geleverde voertuigen van IMS en (x) uitsluiting van de 15% uplift. Aangezien het hof tot de conclusie komt dat ten aanzien van geen van deze punten sprake is van een schending van de opdracht, kan in het midden blijven of aan (al) de beslissingen in de PFA waarop IMS zich in dit verband beroept gezag van gewijsde toekomt dan wel of het daarbij gaat om bindende eindbeslissingen.

(vi)
de mate van zekerheid bij certificeringswerkzaamheden

3.33

Het gaat bij dit punt om het volgende. In de PFA heeft het scheidsgerecht opgemerkt dat het “certificate” dat Price Waterhouse had afgegeven ten aanzien van de 1984-termination account voor het P 4030-contract, geen opinie inhoudt “on the question whether the costs included in the calculation under Article 16 (i) (c) were
“properly”incurred”. Het scheidsgerecht voegde daar echter aan toe dat dit ook niet hoefde. Het certificate behoefde niet het woord “properly” te bevatten om aanvaardbaar te zijn voor Modsaf. Zie PFA onder 238. Het scheidsgerecht heeft in de PFA vervolgens, op andere gronden (voornamelijk op de grond dat Price Waterhouse niet onafhankelijk van IMS handelde toen zij het certificate afgaf), beslist dat Modsaf gerechtigd was het certificate te verwerpen. In het eindvonnis heeft het scheidsgerecht (onder 7.22) overwogen:

“We think it is unfortunate that Price Waterhouse did not regard themselves as required to report on whether any costs had been “properly“ incurred. However, at the end of the day, it is for the Tribunal to determine whether any costs were properly incurred and it must come to its view on that matter having regard to the totality of evidence.”

IMS ziet hierin een tegenspraak met de PFA, maar dat is niet juist. Het scheidsgerecht heeft in het eindvonnis niet overwogen dat het betreurt dat Price Waterhouse in het certificate het woord “properly” niet heeft gebruikt, het heeft betreurd dat Price Waterhouse niet, in hun ‘Long Form Report’ van 18 maart 1999, hebben gerapporteerd over de vraag of kosten “properly incurred” waren. Inmiddels ging het immers al niet meer om de vraag of Modsaf het “certificate” van Price Waterhouse mocht afwijzen; dat Modsaf dat mocht was in de PFA al beslist. In het eindvonnis ging het om de vraag hoe de termination accounts inhoudelijk dienden te luiden. De opmerking van het scheidsgerecht in het eindvonnis moet dan ook kennelijk aldus worden begrepen dat het, teneinde het behulpzaam te zijn met zijn beslissingen op dat punt, het op prijs had gesteld indien Price Waterhouse in verband daarmee had gerapporteerd over de vraag of de kosten “properly incurred” waren. Dat is iets geheel anders als de beslissing in de PFA waar IMS op doelt.

(vii) ontwikkelingskosten

3.34

Dit punt heeft betrekking op een aspect van de kwestie rond de residual assets. Het scheidsgerecht heeft in de PFA (onder 221) overwogen dat “fixed costs assets”, zoals gebouwen waarin was geïnvesteerd om de opdracht voor Modsaf uit te voeren, niet aan Modsaf hoefden te worden gecrediteerd en dat

“[t]he same can be said of the value of intellectual property which may have been acquired for the purpose of fulfilling the contract and which had some value in the Respondent’s hands after termination.”

Van enige discrepantie met de beslissingen in het eindvonnis is geen sprake. In paragraaf 12.12 van het eindvonnis heeft het scheidsgerecht overwogen dat de kostenposten waarop IMS aanspraak maakte niet zijn “costs incurred in acquiring intellectual property for the purpose of building P4030 tanks”. Er was dus, met andere woorden, geen sprake van intellectuele eigendom waarop de PFA betrekking had. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat het in de PFA ging om de eventuele creditering van Modsaf voor na de beëindigingsdatum bij IMS aanwezige intellectuele eigendom als residual assets (door het scheidsgerecht in de PFA afgewezen), terwijl het in het eindvonnis ging om de vraag of bepaalde kosten die IMS zou hebben gemaakt moeten worden opgenomen in de termination account als kosten in de zin van art. 16(i)(b). Dat zijn twee verschillende vragen.

3.35

Tenslotte verliest IMS uit het oog dat het scheidsgerecht in het eindvonnis een korting op de door IMS opgevoerde kosten heeft toegepast, omdat het van oordeel was dat een deel van die kosten bestond uit ontwikkelingskosten die na de beëindiging van het P 4030-contract waren gemaakt en dus niet konden worden beschouwd als te zijn gemaakt in de uitvoering van dat contract. Ook dat is niet in strijd met de PFA. Uit het citaat onder 3.34 hiervoor blijkt dat het PFA betrekking had op intellectuele eigendom die was verworven voor de uitvoering van het contract.

(viii) productiefaciliteiten

3.36

IMS klaagt dat het scheidsgerecht in het eindvonnis met betrekking tot het onderwerp “production facilities”, op de door IMS opgevoerde kosten van in totaal £ 20.819.000 miljoen een “credit” ter waarde van £ 5.128.000 in mindering heeft gebracht. Weliswaar heeft het scheidsgerecht op zichzelf aanvaard dat het totale door IMS geclaimde bedrag betrekking had op de kosten van realisering van “additional production facilities”, maar het was van oordeel dat onvoldoende credit was gegeven voor bedragen die IMS had ontvangen en die in mindering op die kosten strekten (eindvonnis onder 13.3 – 13.7). Het scheidsgerecht stelt vast dat een bedrag van £ 4 miljoen door IMS was ontvangen als gevolg van onderhandelingen (na de beëindigingsdatum) met onderaannemers en dat Modsaf met dit bedrag moet worden gecrediteerd. Het scheidsgerecht heeft daarnaast £ 1.128.000 aangemerkt als ‘post-termination costs’ die, aangezien ze na de beëindigingsdatum zijn gemaakt, niet als kosten gemaakt ter uitvoering van het P 4030-contract kunnen worden beschouwd.

3.37

IMS beweert dat deze beslissingen, alsook de beslissing om Modsaf te crediteren met £ 0,591 miljoen voor bijzondere instrumenten (eindvonnis onder 14.15) en met een ongespecificeerd bedrag voor de kosten van de productiefaciliteit (eindvonnis onder 21.97), in strijd zijn met paragraaf 221 van de PFA, hierboven samengevat onder 3.34. Volgens IMS omvatten genoemde posten een creditpost met betrekking tot “Production Facilites” of “fixed cost assets”. Ook deze stelling faalt. In de eerste plaats geldt ook hier dat de overwegingen in de PFA betrekking hebben op de, door het scheidsgerecht ontkennend beantwoorde, vraag of Modsaf gecrediteerd diende te worden voor gebouwen of rechten van intellectuele eigendom die na de beëindigingsdatum bij IMS aanwezig waren. De beslissingen in het eindvonnis waar IMS bezwaar tegen maakt gaan daarentegen over de vraag of op de kosten die IMS heeft gemaakt om in “production facilities” (waaronder mogelijk gebouwen en rechten van intellectuele eigendom) te investeren, bepaalde door toeleveranciers of aannemers terugbetaalde bedragen in mindering moeten worden gebracht. Dat is niet hetzelfde. Bovendien blijkt uit het eindvonnis geenszins dat de bedragen die het scheidsgerecht in mindering heeft gebracht alle betrekking hebben op gebouwen of rechten van intellectuele eigendom. Integendeel, uit de creditering van £ 591.000 voor “reallocated machine tools” (eindvonnis onder 14.3) blijkt duidelijk dat dat niet zo is. IMS heeft haar stelling op dit punt ook niet verder onderbouwd.

(ix) het recht van IMS op winst op de geleverde voertuigen van IMS

3.38

Het scheidsgerecht heeft in de PFA vastgesteld dat de prijs van de tanks moet worden vastgesteld op £ 202.645. De stelling van IMS is nu dat het scheidsgerecht zich er bij het nemen van die beslissing van bewust was dat in die prijs een winstelement was opgenomen en dat het in het eindvonnis van die beslissing is afgeweken door een deel van de verkoopprijs van ingevolge art. 16 (i)( a) geleverde apparatuur te schrappen met het argument dat het een “profit element” zou bevatten. Dit betoog faalt. Zoals blijkt uit de PFA (onder 148-149) heeft het scheidsgerecht de prijs voor de tanks vastgesteld op £ 202.645 omdat Modsaf deze prijs heeft geaccepteerd (in die zin ook het eindvonnis onder 2.7). In die beslissing valt niet, ook niet impliciet, de stelling te lezen dat IMS recht heeft op vergoeding van de winst die in die koopprijs zou zijn begrepen, laat staan dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op winst over andere transacties.

(x) uitsluiting van de 15% uplift

3.39

IMS maakte aanspraak op een toeslag van 15% op “direct materials, labour and overheads” ter vergoeding van “factory general, or non-attributable, overheads (at ROF Leeds) and to MOD-HQ costs” (eindvonnis onder 10.1). Modsaf heeft deze post betwist. Het scheidsgerecht heeft, na een uitvoerige bespreking van de standpunten over en weer, deze post afgewezen op de grond dat met het begrip “costs” in art. 16 niet gedoeld werd op kosten die IMS onder de noemer “15% uplift” tracht te verhalen (eindvonnis onder 10.19). Indien het hof IMS goed begrijpt betoogt zij dat deze beslissing in strijd is met de PFA, omdat (a) daarin was beslist dat de enige specifieke posten die aan de aan te houden cijfers dienden te worden aangepast de eliminatie van 2,5% IMS fee en de toevoeging van de kosten van de 8 tanks waren en (b) de in de PFA vastgestelde prijs voor de Fase 1 voertuigen niet alleen indirecte overheadkosten van ROF Leeds omvatte maar ook een winstmarge.

3.4

Wat betreft verwijt (a) overweegt het hof dat het scheidsgerecht in de PFA wel heeft beslist op welke punten de termination accounts moesten worden aangepast en in welke zin, maar niet dat dit de enige punten waren. Zoals het hof al eerder heeft overwogen heeft het scheidsgerecht in de PFA expliciet onder ogen gezien dat de mogelijkheid bestond dat de wederzijdse accountants over andere posten van mening zouden verschillen en dat het scheidsgerecht daarover alsdan een beslissing zou moeten nemen. Wat verwijt (b) betreft verwijst het hof naar zijn beslissing onder 3.38 hiervoor. In de beslissing van het scheidsgerecht om de prijs voor de tanks op £ 202.645 te bepalen ligt niet, ook niet impliciet, het oordeel besloten dat IMS recht heeft op vergoeding van overhead kosten die in die koopprijs zouden zijn begrepen, laat staan dat het scheidsgerecht zou hebben beslist dat IMS recht zou hebben op vergoeding van overhead kosten over andere transacties.

tweede vernietigingsgrond

(b) schending van de openbare orde (art. 1065 lid 1 sub e Rv.)

4.1 Als tweede grond die tot vernietiging van de eindvonnissen zou moeten leiden heeft IMS schending van de openbare orde aangevoerd. Dit verwijt valt uiteen in de volgende onderdelen: (a) schending van het beginsel van gelijke behandeling van partijen (hoor en wederhoor), (b) veronachtzaming van het gezag van gewijsde en veronachtzaming van het leerstuk van de bindende eindbeslissing en (c) inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering.

(a) schending van het beginsel van gelijke behandeling van partijen (hoor en wederhoor)

4.2 IMS voert aan dat, terwijl het scheidsgerecht Modsaf toestond in de loop van het arbitraal geding nieuwe stellingen aan te voeren, IMS daarop niet op afdoende wijze heeft mogen reageren. Met ‘nieuwe stellingen’ van Modsaf heeft IMS het oog op het feit dat Modsaf haar betwisting van de termination accounts van (posten met een totaal van) £ 41,8 miljoen heeft verhoogd naar (posten met een totaal van) £ 255,3 miljoen, alsmede op de stelling van Modsaf dat de
Threshold Issueszomaar terzijde konden worden geschoven en dat IMS de bedragen in de termination accounts zou dienen te bewijzen. Uit de verdere toelichting op dit betoog blijkt dat IMS er niet zo zeer over klaagt dat zij niet in de gelegenheid is gesteld om op de nieuwe stellingen van Modsaf te reageren, IMS geeft immers toe dat zij nog een conclusie mocht nemen (memorie van grieven onder 214), als wel over de omstandigheid dat zij geen bewijs mocht bijbrengen om haar reactie te ondersteunen. Volgens IMS heeft het scheidsgerecht uit het oog verloren dat ten aanzien van tegenbewijs niet mag worden verlangd dat het aanbod daartoe voldoende specifiek is. Tenslotte betoogt IMS dat zij in het Robson Rhodes rapport van fraude wordt beschuldigd ten aanzien van de “loading” kosten (die volgens Robson Rhodes ten onrechte in de termination accounts zouden zijn opgenomen), dat IMS niet mocht reageren op deze ernstige aantijging en dat het scheidsgerecht op basis van die aantijging omvangrijke bedragen uit de termination accounts heeft geschrapt, wederom zonder dat IMS daarop mocht reageren. Aangezien vast staat dat IMS heeft mogen reageren op het Robson Rhodes rapport (vergelijk memorie van grieven onder 213), vat het hof ook dit betoog van IMS zo op dat het de klacht behelst dat zij tegen die aantijgingen geen bewijs heeft mogen bijbrengen.

4.3 Naar de kern genomen komen de stellingen van IMS er dan ook op neer dat zij beperkt is in haar mogelijkheden bewijs te leveren van haar stellingen. Bij de beoordeling van dit betoog stelt het hof het volgende voorop. Het is in beginsel aan de beoordeling van het scheidsgerecht overgelaten of en in welke mate het partijen zal toestaan bewijs van hun stellingen te leveren. Het is daarbij niet gebonden aan de regels van het Nederlandse burgerlijk procesrecht, terwijl IMS niet aanvoert dat het scheidsgerecht regels uit het toepasselijke arbitragereglement zou hebben veronachtzaamd. De vrijheid van het scheidsgerecht om een bewijsaanbod te passeren vindt slechts daar haar grens waar dit in strijd zou komen met een goede procesorde of andere fundamentele beginselen van procesrecht.

4.4 In het arbitraal geding tussen partijen heeft zich, voor zover in dit opzicht van belang, het volgende voorgedaan.

(1) in zijn procedural order van 1 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist (i) dat het Modsaf vrij zou staan om tijdens de hearing in september 1999 aan te voeren dat de termination accounts moeten worden aangepast ten aanzien van de specifieke punten die staan vermeld op de door Modsaf in mei geproduceerde lijst en (ii) dat het partijen echter niet is toegestaan “to go outside the witness reports and statements adduced to date”;

(2) in haar brief van 14 juli 1999 heeft Clifford Chance, het advocatenkantoor dat IMS in de arbitrage bijstond, het scheidsgerecht verzocht zijn beslissing ten aanzien van (1) onder (ii) te herzien en om IMS alsnog in staat te stellen tegenbewijs (“rebuttal evidence”) te leveren “in respect of those matters which it has not yet had a proper opportunity to address”;

(3) in zijn procedural order van 25 juli 1999 heeft het scheidsgerecht beslist dat de verzoeken onder (2) hiervoor worden afgewezen, maar dat het scheidsgerecht “reserves its right to decide, after or during the course of the September hearing, whether there should be any further complementary exchanges or hearings of witnesses/experts”. Uit deze procedural order blijkt verder dat tijdens de hearing in september de door partijen reeds aangezegde getuigen en deskundigen zullen worden gehoord;

(4) in zijn brief van 18 augustus 1999 heeft het scheidsgerecht geschreven:

“Regarding the potential further witness evidence sought by IMS, we want first to state clearly that the Tribunal is really in disfavour of accepting any new witness evidence. The reserve for further complementary evidence or hearings expressed in the Procedural Order of 25 July 1999, is not an open door for new submissions by the Parties. It only states that the Tribunal wants to preserve its right ask for further exchanges or hearings of witnesses/experts if it thinks not to be in a position to render an award.

However, if IMS thinks that it needs to submit a request for such a new evidence, it has to submit to the Tribunal with copy to Modsaf-IR: a) a comprehensive list of issues on which IMS contends it is entitled to adduce further evidence; b) the nature of the evidence which IMS wishes to adduce and from which individuals; c) the grounds on which it is alleged that IMS was unable to adduce such evidence before now.”

(5) op 4 september 1999 diende IMS een verzoek in om nieuw bewijs te mogen bijbrengen (“Submissions on new evidence application”);

(6) in zijn procedural order van 14 september 1999 heeft het scheidsgerecht het hiervoor onder (5) bedoelde verzoek van IMS gemotiveerd afgewezen; het overwoog onder meer (i) ten aanzien van de residual assets dat IMS in een eerder stadium zelf had besloten om de stukken met betrekking tot de “related Jordanian contracts” niet over te leggen, dat het scheidsgerecht reeds eerder, naar aanleiding van een verzoek van Modsaf om ‘discovery’, had besloten dat een gedetailleerd onderzoek van die contracten niet nodig was en dat IMS er desalniettemin rekening mee had kunnen houden dat Modsaf argumenten zou willen ontlenen aan de directe of indirecte voordelen die IMS van de verkoop van tanks aan Jordanië ondervond en (ii) ten aanzien van een aantal ‘retained figures’ dat IMS alle gelegenheid had gehad bewijs te leveren en dat het aangeboden bewijs onvoldoende gespecificeerd was.

4.5 Uit het voorgaande volgt dat het scheidsgerecht niet zonder meer elke verdere bewijslevering door IMS heeft geweigerd, maar dat het op het verzoek daartoe van IMS gemotiveerd (afwijzend) heeft beslist. In het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 4.3 overweegt, had het op de weg van IMS gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom die beslissing van het scheidsgerecht in de procedural order van 14 september 1999 onjuist was, en wel in die mate dat de goed procesorde is geschonden. IMS is echter in het geheel niet ingegaan op de inhoud van de procedural order van 14 september 1999. Dit betekent dat de stelling van IMS dat de eindvonnissen op dit punt in strijd zijn met de openbare orde onvoldoende is onderbouwd. Het hof merkt nog op dat de procedural order goed en begrijpelijk is gemotiveerd en dat deze geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het scheidsgerecht daarmee de goede procesorde heeft geschonden of de processuele rechten van IMS onredelijk heeft beknot.

(b) veronachtzaming van het gezag van gewijsde en veronachtzaming van het leerstuk van de bindende eindbeslissing

4.6 Volgens IMS levert veronachtzaming van het gezag van gewijsde dan wel van een bindende eindbeslissing een inbreuk op de openbare orde op. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen bevat het eindvonnis in twee gevallen beslissingen waarmee het scheidsgerecht is afgeweken van beslissingen in de PFA waaraan gezag van gewijsde toekomt en heeft het scheidsgerecht in zich zoverre niet aan zijn opdracht gehouden. Bij een afzonderlijke beoordeling van de vraag of deze discrepanties tussen PFA en eindvonnis daarnaast ook in strijd met de openbare orde zijn heeft IMS geen (voldoende) belang.

4.7 Ook de stelling dat de openbare orde is geschonden omdat het scheidsgerecht, door af te wijken van zijn eerder in de PFA genomen beslissingen, IMS op het verkeerde been heeft gezet, kan IMS niet baten. Zoals het hof hiervoor overwoog is het scheidsgerecht op twee punten afgeweken van zijn beslissingen in de PFA: de berekening van de rente vanaf de beëindigingsdatum tot 31 mei 1983 en de beëindigingskosten van het P 4030-contract. Dat IMS ten aanzien van deze beide onderwerpen ‘op het verkeerde been is gezet’, in die zin dat zij haar aanpak in de arbitrage geheel op die beslissingen heeft afgestemd, is niet gebleken en dat voert IMS ook niet (voldoende gemotiveerd) aan. Voor de stelling van IMS dat zij zou hebben mogen begrijpen dat alleen van de
retained figureszou worden afgeweken indien was voldaan aan de
Treshold Issuesverwijst het hof voor de weerlegging van dit standpunt naar r.o. 3.27 en 3.28 van dit arrest.

(c) inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering

4.8 Volgens IMS is de wijze waarop het eindvonnis tot stand kwam in strijd geweest met de openbare orde, om redenen die IMS samenvat onder de noemer ‘inconsequente aanpak van de arbitrale gedingvoering’ en die neerkomen op het volgende: (i) het scheidsgerecht heeft Modsaf toegestaan om nieuw bewijsmateriaal in te dienen na sluiting van de bewijslevering om vervolgens na te laten IMS een behoorlijke gelegenheid te geven daarop te reageren en om tegenbewijs te leveren, (ii) het scheidsgerecht heeft onvoldoende tijd en aandacht aan de arbitrage besteed, (iii) arbiters hebben herhaaldelijk toegegeven dat zij niet beschikten over expertise op boekhoudkundig gebied en het scheidsgerecht heeft de boekhoudkundige geschillen afgedaan zonder daartoe onafhankelijk advies in te winnen, (iv) de arbitrale eindvonnissen bevatten talloze boekhoudkundige en andere fouten alsmede bevindingen die in strijd zijn met beslissingen in de PFA en (v) het scheidsgerecht heeft het tijdige verzoek van IMS tot verbetering van de fouten (anders dan bepaalde typefouten, verkeerde citaten en onjuiste verwijzingen) afgewezen en is daarmee voorbijgegaan aan de belangen van partijen.

4.9 Deze stellingen kunnen noch afzonderlijk noch in onderling verband tot de gevolgtrekking leiden dat de wijze waarop het eindvonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. Het beroep op stelling (i) faalt op gronden die het hof hiervoor heeft aangegeven in r.o. 4.3 – 4.5. Dat het scheidsgerecht onvoldoende tijd en aandacht aan de arbitrage zou hebben besteed, zoals IMS aanvoert onder (ii), heeft IMS volstrekt onvoldoende met feiten onderbouwd, namelijk slechts met een verwijzing naar telefonische mededelingen van arbiter Morling over de inzet van arbiter Abi-Saab, de vervanging van arbiter Hopt en twijfels uitgesproken door zijn opvolger, arbiter Tercier. Dat arbiters daadwerkelijk onvoldoende tijd aan de arbitrage zouden hebben besteed is door IMS niet voldoende gemotiveerd gesteld. Stelling (iii) dat arbiters herhaaldelijk te kennen zouden hebben gegeven dat zij niet beschikten over expertise op boekhoudkundig gebied is in het geheel niet met feiten onderbouwd. Voor het overige komt deze stelling in wezen neer op het verwijt dat het scheidsgerecht geen deskundige heeft ingeschakeld om het voor te lichten over boekhoudkundige kwesties. Wat daarvan ook zij, zelfs als het scheidsgerecht in dat opzicht nalatig zou zijn geweest betekent dat nog niet dat de wijze waarop het eindvonnis tot stand is gekomen in strijd is met de openbare orde. Stelling (iv) (de eindvonnissen bevatten talloze boekhoudkundige en andere fouten) kan, ook indien deze juist zou zijn, niet de conclusie dragen dat deze in strijd met de openbare orde zijn. Stelling (v) gaat evenmin op, aangezien niet valt in te zien waarom het feit dat het scheidsgerecht bepaalde fouten, gesteld al dat daar sprake van zou zijn, niet heeft willen verbeteren, zou betekenen dat de eindvonnissen in strijd zijn met de openbare orde. Daarbij moet overigens worden bedacht dat niet alle ‘fouten’ zich lenen voor verbetering of herstel op de voet van art. 1060 Rv.

derde vernietigingsgrond

(c) schending van de motiveringsplicht (art. 1065 lid 1 sub d Rv.)

5.1 Als derde en laatste vernietigingsgrond voert IMS aan schending van de motiveringsplicht in de zin van art. 1065 lid 1 (d) Rv. IMS voert kort gezegd aan dat het scheidsgerecht zich niet heeft gehouden aan de beslissingen en aanwijzingen vervat in de PFA. Modsaf voert hiertegen in de eerste plaats aan dat alle gronden tot vernietiging, op straffe van verval van het recht daartoe, in de dagvaarding moeten worden voorgedragen (art. 1064 lid 5 Rv.) en dat IMS schending van de motiveringsplicht in de dagvaarding niet als vernietigingsgrond heeft voorgedragen. IMS brengt hiertegen in dat eerst uit de uitspraak van de Hoge Raad in de Nannini-zaak (HR 9 januari 2004, NJ 2005,190), meer dan twee jaar na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in de onderhavige zaak, bleek dat vernietiging van een arbitraal vonnis wegens een motiveringsgebrek niet slechts mogelijk was indien de motivering ontbreekt, maar ook indien in de arbitrale uitspraak “enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt”. IMS meent dan ook dat voor haar geen eerdere mogelijkheid bestond zich op de vernietigingsgrond van art. 1065 lid 1 onder d Rv. te beroepen. Subsidiair voert IMS aan dat deze grond geacht moet worden te zijn vervat in de in de dagvaarding aangevoerde vernietigingsgronden.

5.2 Het verweer van Modsaf, dat IMS in de dagvaarding geen beroep op een vernietigingsgebrek heeft gedaan en dat dit beroep niet voor het eerst in appel naar voren kan worden gebracht, slaagt. Het betoog van IMS, dat zij in verband met gewijzigde jurisprudentie van de Hoge Raad niet in staat was die grond tijdig in de inleidende dagvaarding naar voren te brengen, slaagt reeds daarom niet nu de uitspraak van de Hoge Raad in de Nannini-zaak niet een dermate grote wijziging ten opzichte van eerdere jurisprudentie behelsde (de Hoge Raad spreekt zelf van een ‘nadere precisering’) dat IMS daarmee geen rekening behoefde te houden. De stelling van IMS dat een beroep op een motiveringsgebrek als vernietigingsgrond in de dagvaarding is vervat is onjuist. Niet blijkt dat daarin op voldoende duidelijke, voor de wederpartij en de rechter kenbare wijze een beroep op deze vernietigingsgrond is gedaan. Het beroep van IMS op deze vernietigingsgrond gaat reeds om deze reden niet op.

Slotsom

6.1 De conclusie uit het voorgaande is dat de grieven, die na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking behoeven, falen, behalve voor zover zij inhouden dat op de volgende twee punten sprake is van schending van de opdracht: de beslissing van het scheidsgerecht over de rente van de beëindigingsdatum tot 31 mei 1983 (hierna: de rentebeslissing) en de beslissing van het scheidsgerecht om niet meer dan een bedrag van £ 250.000 aan IMS toe te kennen voor “legal, accountancy and managements fees” (hierna: de kostenbeslissing). De door Modsaf gemaakte tegenwerping, dat IMS tijdens de arbitrage heeft nagelaten een beroep te doen op schending van de opdracht (art. 1065 lid 4 Rv.), faalt, aangezien niet is gesteld of gebleken dat IMS er van op de hoogte was of kon zijn dat het scheidsgerecht op deze punten zou afwijken van de PFA voordat de eindvonnissen waren gewezen.

6.2 De vraag is of de schending van de opdracht ten aanzien van deze beide punten moet leiden tot vernietiging van de eindvonnissen in hun geheel of dat vernietiging slechts een deel van deze vonnissen zou dienen te betreffen. De in dit geval geconstateerde schending van de opdracht heeft betrekking op twee posten, die deel uitmaken van een berekening die veel meer posten omvat en die per saldo resulteert in een bedrag dat IMS aan Modsaf dient te voldoen. Alle andere beslissingen die het scheidsgerecht heeft genomen geven geen aanleiding tot vernietiging van de eindvonnissen. Er is, mits partiële vernietiging in dit geval mogelijk is, geen aanleiding om de eindvonnissen ook ten aanzien van die beslissingen te vernietigen waarbij de opdracht niet geschonden is. Door vernietiging van de volledige eindvonnissen zouden de inspanningen die partijen en arbiters zich gedurende een groot aantal jaren hebben getroost bijna volledig voor niets zijn geweest en zouden partijen van voren af aan moeten beginnen bij de gewone rechter. De schending van de opdracht ten aanzien van deze twee punten rechtvaardigt een dergelijk resultaat niet. Partiële vernietiging daarentegen doet recht aan het gerechtvaardigd belang van IMS dat de in strijd met de opdracht gegeven beslissingen ongedaan worden gemaakt, zodat de gewone rechter daarover alsnog kan oordelen, terwijl anderzijds het belang van Modsaf bij handhaving van de beslissingen waaraan geen enkel gebrek kleeft wordt gerespecteerd.

6.3 De vraag rijst dan ook of gedeeltelijke vernietiging in dit geval mogelijk is. Gedeeltelijke vernietiging is slechts mogelijk indien de scheidsrechterlijke uitspraak verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen en aldus ten aanzien van enig gedeelte vernietiging zou kunnen volgen en een ander daarmee niet onverbrekelijk samenhangend gedeelte in stand zou kunnen blijven. Van een dergelijke onverbrekelijke samenhang tussen de rentebeslissing en de kostenbeslissing enerzijds en de overige beslissingen in het eindvonnis anderzijds is geen sprake. Het gaat immers om duidelijk afgebakende punten (posten) waarvan de vernietiging geen invloed zal hebben op de overige beslissingen in het eindvonnis. Partiële vernietiging zal in dit geval leiden tot een ander saldo in het eindvonnis in de 7071-procedure, maar aangezien dat saldo slechts de resultante is van een groot aantal verschillende posten wordt de beslissing van het scheidsgerecht ten aanzien van de in stand gelaten beslissingen door de vernietiging niet beïnvloed. Hoewel partijen de mogelijkheid van gedeeltelijke vernietiging niet onder ogen hebben gezien, kan het hof daartoe overgaan nu het aldus het gevorderde gedeeltelijk toewijst en niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat IMS het mindere zou willen indien het meerdere niet toewijsbaar is. Een en ander leidt tot het volgende resultaat, waarbij uitgangspunt moet zijn dat de PFA niet meer aan vernietiging blootstaat en dat de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis niet kan betekenen dat geschilpunten die reeds in de PFA zijn afgedaan weer open komen te liggen.

6.4 Van het uiteindelijk door het scheidsgerecht als rente in aanmerking genomen en ten laste van IMS gebrachte bedrag van £ 29.262.000 heeft blijkens het eindvonnis (onder 20.2) een bedrag van £ 12.845.747 betrekking op rente van 6 februari 1979 tot 31 mei 1983. Het gaat daarbij om de samengestelde interest die IMS in die periode heeft ontvangen. Partiële vernietiging brengt in dit geval mee dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 12.845.747 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag welk bedrag aan rente IMS aan Modsaf over die periode dient te vergoeden, rekening houdend met de beslissing in de PFA dat deze enkelvoudig moet worden berekend.

6.5 Zoals hiervoor is overwogen is het bedrag van £ 352.000 opgebouwd uit £ 252.000 ‘termination costs’ (tijd besteed door het management van IMS en kosten van externe adviseurs) tot 31 mei 1983 alsmede uit een bedrag van £ 100.000 als schatting van ‘future liabilities’. Het hof acht het niet uitgesloten dat tussen dit bedrag van £ 100.000 en het bedrag van £ 250.000 dat het scheidsgerecht in het eindvonnis aan IMS heeft toegekend voor kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, overlap bestaat in die zin dat het bedrag van £ 250.000 mede betrekking heeft op de ‘future liabilities’ waarvoor het bedrag van £ 352.000 al een vergoeding bevat. Het is niet aan het hof om vast te stellen waarop IMS aanspraak kan maken uit hoofde van het opstellen van herziene termination accounts, aangezien het niet aan de rechter is die over de vernietiging oordeelt om te doen wat het scheidsgerecht had behoren te doen. De beslissing van het scheidsgerecht in het eindvonnis om (slechts) £ 250.000 aan IMS toe te kennen moet worden vernietigd, hetgeen – gelet op de beslissing in de PFA dat IMS aanspraak kan maken op (in ieder geval) £ 352.000 – betekent dat het in het eindvonnis in totaal aan Modsaf toegewezen bedrag wordt verminderd met £ 102.000 en dat de gewone rechter zonodig alsnog een beslissing zal moeten geven over de vraag of, en zo ja: welke, kosten Modsaf aan IMS dient te vergoeden uit hoofde van kosten in verband met de opstelling van herziene termination accounts, er daarbij rekening mee houdend dat al £ 100.000 als schatting voor future liabilities is toegekend in de PFA.

6.6 Het voorgaande komt er op neer dat na partiële vernietiging het in totaal door het scheidsgerecht in het eindvonnis in de 7071-zaak toegewezen bedrag van £ 140.599.570 wordt verminderd met £ 12.845.747 en met £ 102.000, zodat dit eindvonnis in stand blijft voor een bedrag van £ 127.651.823. De overige beslissingen in het dictum van het eindvonnis blijven uiteraard ongewijzigd van kracht.

6.7 Voor gehele of partiële vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure is geen plaats omdat zelfs in het voor IMS gunstigste geval, namelijk dat zij in het geheel geen rente aan Modsdaf behoeft te vergoeden over de periode 6 februari 1979 tot 31 mei 1983 en haar volledige vordering van £ 9.995.000 voor “legal, accountancy and managements fees” zou worden gehonoreerd, er nog een zo grote vordering van Modsaf op IMS zou resteren dat voor toewijzing van enige vordering van IMS op Modsaf geen sprake zou kunnen zijn. De beslissing van de rechtbank in de zaken met rolnummers 01.3294 en 01.3295 om de vordering tot vernietiging van het 9268-vonnis af te wijzen zal dan ook worden bekrachtigd.

6.8 In de zaak met (rechtbank)rolnummer 01.3294 zal het vonnis worden vernietigd, voor zover de vordering tot vernietiging van het 7071-vonnis geheel is afgewezen. Het hof zal alsnog de partiële vernietiging uitspreken. Aangezien partijen in die zaak over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.9 Tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering tot vernietiging van het Addendum af te wijzen zijn geen grieven gericht. Voor zover het appel desalniettemin ook geacht moet worden te zijn gericht tegen dit, onder rolnummer 02.141 gewezen onderdeel van het vonnis, moet IMS daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.10 Hoewel de zaak bij het hof onder één rolnummer bekend staat, zal het hof omwille van de duidelijkheid in het dictum de rolnummers waaronder deze zaak bij de rechtbank bekend was aanhouden.

Beslissing

Het hof:

in de zaak met rolnummer 01.3294

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank, voor zover daarin de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 9268-procedure is afgewezen;

- vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de rechtbank de vordering tot vernietiging van het eindvonnis in de 7071-procedure geheel heeft afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- vernietigt het eindvonnis in de 7071-procedure,
doch uitsluitendvoor zover het scheidsgerecht daarin heeft beslist (i) dat de door IMS aan Modsaf verschuldigde rente over de periode 9 februari 1979 tot 31 mei 1983 £ 12.845.747 bedraagt en (ii) dat Modsaf aan IMS dient te vergoeden kosten uit hoofde van “legal, accountancy and management fees” van niet meer dan £ 250.000, in die zin dat als gevolg van deze partiële vernietiging ook het totaal door het scheidsgerecht aan Modsaf toegewezen bedrag van £ 140.599.570 vernietigd is voor dat deel dat £ 127.651.823 te boven gaat;

- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de zaak met rolnummer 01.3295

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- verwijst IMS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op nihil;

in de zaak met rolnummer 02.141

- verklaart IMS niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep;

- verwijst IMS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, G. Dulek-Schermers en T.R. Ottervanger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 december 2006 in aanwezigheid van de griffier.