Uitspraak
Uitspraak: 24 juni 2005
Rolnummer: 03/1144
Rolnummer rechtbank: 01/2415
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
INTRAHOF GOUDA B.V.,
gevestigd te Gouda,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: Intrahof,
procureur: mr. A.R. de Jonge,
tegen
SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V.,
gevestigd te Volendam,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellante in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: Bart Smit,
procureur: mr. V.K.S. Budhu Lall.
Het geding
Bij exploot van 20 mei 2003 is Intrahof in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Middelburg, van 24 februari 2003, ge-we--zen tussen partijen.
Bij me-morie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft Intra-hof drie grieven te-gen het von-nis voor zover in reconventie gewezen aan-ge-voerd.
Bart Smit heeft bij memorie van ant-woord tevens memorie van grieven in incidenteel appèl en verzoek tot vermeerdering van eis de grieven bestreden en harerzijds incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van zeven grieven tegen het vonnis voor zover in conventie gewe-zen.
Intrahof heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van Bart Smit bestreden.
Ter zitting van het hof van 4 maart 2005 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, Intrahof door haar procureur en Bart Smit door mr. M.J. Hamer, advocaat te Bussum, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities (met producties).
Partijen hebben vervolgens de processtukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
in het principaal en incidenteel appèl
1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.
1.1. Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft Intrahof met in-gang van 1 maart 2000 tot en met 31 november 2011 aan Bart Smit verhuurd de win-kelruimte aan de Lange Kerkstraat 50 te Goes (hierna: de winkelruimte). Het betreft zogenaamde arti-kel 7A:1624 (thans 7:290) BW bedrijfsruimte.
De aanvangshuurprijs bedraagt ƒ 35.625,-- (€ 16.165,92) exclusief BTW per periode van drie kalendermaanden, jaarlijks - voor het eerst per 1 maart 2001 - geïndexeerd.
De huur is bij vooruitbetaling verschuldigd vóór of op de eerste dag waarop de beta-lingen betrekking hebben. De eerste betaal-periode vervalt per 1 maart 2000 en de volgende kwartaaltermijn per 1 juli 2000.
1.2. Onder het kopje "Het gehuurde, bestemming, gebruik" is in de huurovereen-komst onder meer als volgt bepaald:
"1.2 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkelruimte conform artikel 7A:1624 BW e.v., bestemd voor de verkoop van gezinsentertainmentartikelen en speelgoed, e.e.a. in de ruimste zin des woords.
(…)
1.4. Het is huurder onder geen enkele omstandigheid toegestaan de vloer(en) hoger te be-las-ten dan van gemeentewege (Bouw- en woningtoezicht Gemeente Goes) voor het ge-huurde is toegestaan."
1.3. Onder het kopje "Bijzondere bepalingen" is in de huurovereenkomst onder meer als volgt bepaald:
"10.2 Het winkelobject wordt opgeleverd in de staat waarin het zich thans bevindt. (…)
(…)
10.5 Indien de huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de na-ko-ming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van ƒ 1.000,-- voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te vol-doen, onverminderd het recht van verhuurder om daar-naast aanspraak te maken op vergoe-ding van schade, kosten en interessen en/of op na-ko-ming van de betreffende verplichting.
Deze aanzegging kan ook reeds voorwaardelijk plaatsvinden bij evenvermelde som-ma-tie, na-me-lijk voor geval aan deze geen gevolg gegeven wordt. De kosten van sommatie en aanzeg-ging komen voor huurders rekening, de eerste ook wanneer na ontvangst derzelve de huurder alsnog aan zijn verplichtingen voldoet."
1.4. In de huurovereenkomst (artikel 2) is bepaald dat de "alge-me-ne bepalingen huur-over-een-komst winkelruimte (…)" van die overeenkomst deel uitmaken behou-dens voor zover daarvan in die overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken.
Artikel 14 van Pro die algemene bepalingen luidt als volgt:
"14.1 De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) - zonder enige kor-ting, aftrek of verrekening met een vordering welke de huurder op de verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door de verhuurder op te geven rekening. (…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vor-de-ring uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. (…)
14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd be-drag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechts-we-ge van--af de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f 250,-- per kalendermaand, waarbij elke ingetredene maand als een volle maand geldt."
1.5. Per brief van 5 juni 2000 heeft de advocaat van Bart Smit aan Intrahof onder meer als volgt gemeld:
"Voorts deelde cliënte mij mede onlangs aan Verduin Lichtreclame (…) opdracht te hebben ge-ge-ven een lichtreclame met opschrift "E-PLAZA" aan te brengen op de gevel van voor-noemd pand. Verduin Lichtreclame heeft hiertoe vervolgens een verzoek gericht aan de ge-meente Goes die vervolgens bij schrijven d.d. 12 mei 2000 berichtte dat het ontwerp van Ver-duin Lichtreclame pas kan worden behandeld als het bouwplan met betrekking tot voor-noemd pand in overeenstemming met de bouwvergunning zal zijn uitgevoerd. (…)
Cliënte heeft hierop contact opgenomen met de gemeente Goes die haar mededeelde dat om-trent deze kwestie reeds een bezwaarschriftprocedure heeft plaatsgevonden gevolgd door een thans nog aanhangig zijnde beroepsprocedure. Met andere woorden, op het moment dat u voornoemde huurovereenkomst met cliënte sloot (te weten op 7 maart 2000) was u op de hoogte van het feit dat u in strijd met de bouwvergunning tot verbouwing van de gevel aan voornoemd pand bent overgegaan en dat cliënte hierdoor problemen zou kunnen onder-vin-den met betrekking tot het aanbrengen van lichtreclame op de gevel. Tevens was u ervan op de hoogte dat de gemeente de door u gerealiseerde gevel niet aanvaardbaar acht en u heeft gesommeerd het bouwplan alsnog conform de bouwvergunning uit te voeren bij gebreke waar-van de gemeente de gevelaanpassing op uw kosten zal laten uitvoeren.
Door het niet melden van bovenstaande aan cliënte voor of bij het sluiten van de huurover-een-komst heeft u in strijd gehandeld met de mededelingsplicht die u heeft jegens cliënte. Cliënte stelt u derhalve volledig aansprakelijk voor de schade, kosten en interessen die hieruit voor haar zullen voortvloeien.
Aan gezien de beoogde lichtreclame niet kan worden aangebracht heeft cliënte zich genood-zaakt gezien tijdelijk translucente decoratie van 200 bij 170 cm op het raam midden boven te moeten aanbrengen. De kosten hiervoor bedragen f 2.000,= exclusief BTW, voor welk bedrag cliënte u reeds nu aansprakelijk stelt. Indien u danwel de gemeente ertoe zal overgaan het bouwplan conform de bouwvergunning uit te voeren zal dit voor cliënte extra schade met zich meebrengen. Niet alleen zal de winkel van cliënte alsdan enige tijd gesloten dienen te worden hetgeen zal leiden tot aantoonbare omzetderving doch ook zullen de salarissen van het al-daar werkzame personeel dienen te worden doorbetaald, nog afgezien van andere schade-pos-ten."
1.6. Nadat Bart Smit in juni 2000 had geklaagd over wateroverlast bij de voorpui - bij regenval in combinatie met wind uit een bepaalde richting - heeft Intrahof aldaar een sleuf laten aanbrengen. Nadat Bart Smit op 29 augustus 2000 meldde dat er deson-danks nog steeds wateroverlast bestond, is in opdracht van Intrahof in november 2000 een nieuwe dorpel aangebracht. Die dorpel moest worden besteld en daarbij gold een levertijd.
1.7. Na klachten in juni 2000 van Bart Smit ter zake van de draagkracht van de vloer van de 1e verdieping heeft Intrahof heeft begin november 2000 een provisorische ver-steviging laten aanbrengen. In februari 2001 (na de uitverkoopperiode) is in opdracht van Intra-hof een perma-nen-te versteviging aangebracht.
1.8. Per brief van 15 december 2000 heeft Bart Smit aan Intrahof medegedeeld dat zij met ingang van 1 mei 2000 een verlaging van de huurprijs wenst tot ƒ 5.937,50 (€ 2.694,32) per maand exclusief BTW. Intrahof heeft daarmee niet ingestemd.
1.9. Met ingang van de maand juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt.
1.10. Intrahof heeft Bart Smit bij brief van 19 juli 2001 onder meer als volgt ge-schre-ven:
“Ondanks onze aanmaning van 10 dezer staat de hieronder gespecificeerde vordering op u nog steeds open (…) Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huur-over-eenkomst bent u een boete-rente verschuldigd gelijk aan 2% per maand (of een ge-deelte daarvan) over de te laat betaalde faktuurbedragen. Tevens wijzen wij U uit-drukkelijk op het gestelde in arti-kel 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.
Wij verzoeken - en voor zover nodig sommeren - u de huurachterstand binnen 5 dagen na heden telefonisch (…) te voldoen bij niet of niet tijdige voldoening waarvan wij u reeds nu voor-alsdan in gebreke stellen.”
1.11. In zijn brief van 24 oktober 2001 heeft de advocaat van Intrahof aan de advo-caat van Bart Smit onder meer als volgt geschreven:
“Inmiddels betaalt uw cliënte al geruime tijd geen huurpenningen meer. (…) In haar brief van 19 juli jl. heeft zij dan ook uitdrukkelijk een beroep gedaan op het boetebeding van artikel 10.5 van de huurovereenkomst. Gelet op het flagrante karakter van de wan-prestatie van uw cliënte zal de verbeurde boete in reconventie gevorderd worden. De in-gevolge artikel 10.5 verbeurde boete beloopt tot op heden, gerekend vanaf 28 juli jl., in totaal ƒ 89.000,--, nog afgezien van de overigens verschuldigde rente en kosten en de verschuldigde hoofdsom. Het boetebedrag wordt iedere dag dat betaling uitblijft ƒ 1.000,-- hoger.”
1.12. Bart Smit heeft in eerste aanleg (bij dagvaarding van 12 september 2001) ge-vor--derd -kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang-:
a. voor recht te verklaren dat Intrahof in haar mededelingsplicht naar Bart Smit toere-ken-baar te kort is geschoten door haar niet te wijzen op de -tijdelijke- onmogelijkheid de gebruikelijke reclame aan te brengen;
b. voor recht te verklaren dat Intrahof jegens Bart Smit is tekort geschoten door
be--drijfs-ruimte te verhuren waarvan de zoldervloer niet in een staat verkeerde die zij mocht verwachten als gevolg waarvan zij de zolder tijdelijk niet als magazijnruimte heeft kunnen gebruiken;
c. verla-ging van de huurprijs ingaande 1 mei 2000 tot ƒ 5.937,50 (€ 2.694,32) per maand exclusief BTW;
d. vergoeding van reeds geleden omzetschade ad ƒ 170.687,-- (€ 77.454,38), alsme-de van nog te lijden omzetschade op te maken bij staat;
e. vergoeding vanwege extra transportkosten ad ƒ 15.000,-- (€ 6.806,70)
f. buitengerechtelijke kosten ad ƒ 10.207,= (€ 4.631,71);
g. proceskosten.
1.13. Intrahof heeft in reconventie gevorderd (na vermeerdering) € 142.645,63 ter za-ke van achterstallige huur en verbeurde boetes, met wettelijke rente vanaf 29 ja-nuari 2002 en proceskosten.
1.14. De advocaat van Bart Smit heeft in de brief van 29 oktober 2001 aan de advo-caat van Intrahof onder meer als volgt geschreven:
"Nu u zulke boute taal spreekt, rest mij natuurlijk geen andere mogelijkheid cliënte te advise-ren de huurbetalingen vanaf 1 juli 2001 te voldoen. Ik heb cliënte daarom gevraagd de huur-betalingen over te maken op [uw derdenrekening]. Cliënte gaat er wel vanuit, dat het bedrag op uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekergesteld dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren."
1.15. De advocaat van Intrahof heeft per brief van 9 november 2001 aan de advocaat van Bart Smit onder meer laten weten -zakelijk weergegeven- dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort omdat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet wordt geaccep-teerd en dat der-halve nog steeds boetes worden verbeurd. Die terugstorting heeft vervolgens ook plaatsgevonden.
1.16. Bart Smit heeft op 12 juni 2002 een bedrag gelijk aan de op dat moment ach-ter-stallige huur (in totaal € 80.073,55, zijnde de huur t/m het tweede kwartaal 2002) vol-daan.
1.17. Bij conclusie van 9 december 2002 is de vordering van Intrahof gewijzigd in € 145.210,= (bestaande uit € 142.487,= aan verbeurde boetes en € 2.723,= aan bui-tengerechtelijke kosten), met wettelijke rente vanaf 28 januari 2002 en proces-kosten.
1.18. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen en alle proceskosten gecompenseerd.
2. In hoger beroep is het navolgende aan de orde.
2.1. De grieven in het principale en het incidentele appel leggen het geschil in volle om-vang aan het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.2. Intrahof heeft - in het principaal appèl - haar hierboven sub 1.17 vermelde vor-dering vermeerderd met € 3.884,= ter zake van door haar met het oog op het door Bart Smit doen betalen van huurpennin-gen, contractu-ele boete en rente gemaakte bui-ten-gerechtelijke kosten en proceskos-ten.
2.3. Bart Smit heeft - in het incidenteel appèl - haar vordering vermeerderd en vordert thans - zakelijk weergegeven -:
I. te verklaren voor recht dat Intrahof als verhuurder jegens Bart Smit als huurder te kort is geschoten door
- een bedrijfsruimte te verhuren waarvan de staat niet was zoals een huur-der mocht verwachten;
- Intrahof te veroordelen tot vergoeding van schade die Bart Smit als gevolg van het tekortschieten van Intrahof heeft geleden;
I. Primair: te bepalen dat de huurprijs per 1 mei 2000, of een door het hof te be-pa-len andere datum, zal bedragen € 2.694,32, of een door het hof te bepalen ander bedrag, per maand exclusief BTW met indexering conform de huur-over-eenkomst;
Subsidiair: als boven maar dan tijdelijk totdat alle gebreken zijn opgeheven;
III. Primair: Intrahof te veroordelen tot vergoeding van omzetschade, die Bart Smit nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Intra-hof jegens Bart Smit waarvan de hoogte zal worden vastgesteld door een door het hof aan te wijzen deskundige;
Subsidiair: vergoeding van (toekomstige) omzetschade op te maken bij staat en te veref-fe-nen volgens de wet;
IV. Bart Smit te ontheffen van de verplichting huur te betalen gedurende de peri-ode dat het gehuurde wegens de verbouwing aan de gevel niet bruikbaar zal zijn voor het doel waarvoor Bart Smit het gehuurd heeft;
V. Intrahof te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid sub c BW;
VI. Intrahof te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
3. De inleidende dagvaarding in eerste aanleg dateert van 12 september 2001. Der-hal-ve zal het hof het geschil beoordelen op basis van het huurrecht zoals dit vóór 1 augustus 2003 luidde.
4. Bart Smit legt - voor zover in hoger beroep gehandhaafd - de navolgende verwij-ten ten grondslag zowel aan haar vorderingen als aan haar verweer (opschortings-recht) tegen de vorde-ringen van Intrahof:
a. de gemeente Goes heeft geen toestemming verleend voor het aanbrengen van de gebruikelijke lichtreclame van Bart Smit vanwege een geschil dat de gemeen-te heeft met Intrahof over de door Intrahof gerealiseerde gevelverbouwing van de winkelruimte, over welk geschil Intrahof haar niet vóór de totstandkoming van de huurovereenkomst heeft geïnformeerd;
b. de vloer van de 1e verdieping, alwaar zich een magazijn en een kantoorruimte be-vinden, is ver-zakt;
c. de voorpui is niet waterbestendig.
lichtreclame
5. Naar het oordeel van het hof verwijt Bart Smit Intrahof terecht dat zij haar niet voor of bij het sluiten van de huur-overeenkomst heeft geïnformeerd omtrent haar geschil met de gemeente over de ge-vel-verbouwing die afwijkt van de verleende bouwver-gun-ning, zeker gezien het risico van eventuele bestuursdwang ter zake. Ook nadien heeft Intrahof onvoldoende reke-ning gehouden met de onzekerheid die dit - naar zij had moeten begrijpen - bij Bart Smit als huurster van de winkelruimte kan meebren-gen. Bij Intrahofs betoog, inhou-dende dat de beslissing van de gemeente - kort ge-zegd: niet in behandeling nemen van het verzoek betreffende de lichtreclame zolang de gevel niet alsnog in overeen-stem-ming met de bouwvergunning is, zie hierboven sub 1.5., onhoudbaar is en dat Bart Smit daarom daartegen in het geweer had moe-ten komen, miskent Intrahof dat het een feit van algemene bekendheid is dat gevel-recla-me mede wordt beoordeeld tegen de achtergrond van de gevel waarop zij wordt aan-ge-bracht, zodat niet bij voor-baat vast staat dat bedoeld standpunt van de ge-meen--te onhoudbaar is.
6. Echter, voor toewijzing van Bart Smits vorderingen ter zake c.q. hono-re-ring van haar beroep op een op-schor---tingsrecht is nodig dat door Bart Smit in vol-doende mate wordt onderbouwd dat zij daardoor schade lijdt c.q. ter zake een rech-tens relevant belang heeft. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Immers, Bart Smit heeft haar (door Intrahof betwiste) stelling, inhoudende dat zij als de gevel wel overeenkomstig de bouwvergunning zou zijn verbouwd, wel toestem-ming voor de door haar gewenste lichtreclame zou hebben verkregen, niet concreet onder-bouwd. Voorts heeft Bart Smit niet voldoende onderbouwd dat zij tengevolge van het niet ge-kregen hebben van die toestemming schade heeft ge-leden. De vergelijking van de om--zet in de winkelruimte met die in haar filiaal in Am-ster-dam Os-dorp is daarvoor - overigens ook volgens het door Bart Smit overgelegde "des-kundi-gen-rapport" dat een beduidend genuanceerdere be-nadering indiceert - onvol-doen-de. Daarbij is in aan-mer-king genomen dat de on-weer-sproken wel aangebrachte translu-cente aanduiding van haar naam ("E-PLAZA") met afmetingen van 200 bij 170 cm boven de ingang van de winkel-ruimte als omschreven in de hierboven sub 1.5. ge-ci-teerde brief van haar advocaat, hetgeen correspondeert met de daarvan in het geding gebrachte fo-to's, op zijn zachtst gezegd, ook duidelijke attentiewaarde heeft. Voorts speelt daarbij een rol dat Bart Smit gedurende inmiddels een aantal jaren in het geheel niets in de richting van de gemeente heeft onder-no-men en dus klaar-blij-kelijk ook niet heeft ge-pro-beerd om in overleg met de gemeente tot een tijdelijke op-lossing te komen. Dit laatste zou bij een economisch belang zoals door haar ge-steld voor de hand hebben gelegen en had ook - in het kader van scha-de-beperking - van haar mogen worden ver--langd.
7. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het hierboven sub 4.a bedoelde verwijt Bart Smit niet kan baten.
vloer 1e verdieping
8. Bart Smit stelt zich op het standpunt dat de draagkracht van de vloer van de 1e ver----dieping minder is dan zij op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Intra-hof heeft dit gemotiveerd weersproken. Bart Smit heeft vervolgens niet concreet aan-gegeven wat zij - in termen van belastbaarheid - van die vloer mocht verwachten, en op basis waarvan, en in hoeverre daaraan niet is voldaan. Dat de wijze waarop zij die vloer feitelijk heeft belast voor haar gebruikelijk was en leidde tot doorbuigen en/of ver-zakken van de vloer is in dit verband te algemeen en niet voldoende, mede gelet op hetgeen in de artikelen 1.2, 1.4 en 10.2 van de huurovereenkomst is bepaald (zie hierboven sub 1.2. en 1.3.). Bart Smit heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Ook dit verwijt kan haar derhalve niet baten. Aan bewijslevering met betrekking tot de omvang van de gestelde schade - eventueel door middel van deskun-digenbericht - ter zake komt het hof dan ook niet toe.
9. Ten overvloede wordt nog het navolgende overwogen.
9.1. Kort na het melden van het betreffende verwijt heeft Intrahof een tijdelijke ver-ste-viging laten aanbrengen en in februari 2001 een permanente (zie hierboven sub 1.8.). Zij was daartoe naar eigen zeggen niet verplicht maar is daartoe overgegaan uit com-merciële overwegingen en ter verhoging van de economische waarde van het pand. Daarna voldeed de vloer onweersproken aan de verlangens van Bart Smit, zodat er in juli 2001 uit dien hoofde hoe dan ook geen basis voor verlaging c.q. opschorting van de huurbetaling meer was.
9.2. Opschorting met het oog op compensatie met een vordering ter zake van huur-ver-laging over een periode in het verleden dan wel schadevergoeding stuit af op het bepaalde in artikel 14.1 van de algemene bepalingen (eerste zin, passage tussen lig-gende streepjes; zie hierboven sub 1.4.).
voorpui niet waterbestendig
10. In het licht van hetgeen hierboven sub 1.6. als vaststaand is aangenomen heeft Bart Smit onvol-doende onderbouwd dat Intrahof op haar klachten niet adequaat heeft gereageerd. Voorts heeft Bart Smit - na de betwisting van Intrahof - onvoldoende (con---creet) on-der-bouwd dat zij als gevolg van een en ander schade heeft geleden. Daar-bij is in aanmerking geno-men dat uit de door Bart Smit ter zake overgelegde fo-to's blijkt dat er weliswaar water bij de ingang naar binnen is gelopen doch ook dat dit zich niet verder uitstrekt dan de vrije inloopruimte bij die ingang. Ook dit verwijt kan Bart Smit derhalve niet baten.
in het incidentele appèl voorts
11. Uit de in het geding gebrachte stukken omtrent de stand van zaken van het ge-schil tussen Intrahof en de gemeente omtrent de verbouwing van de voorgevel, die als zodanig niet zijn weersproken, blijkt dat de gemeente - inmiddels - nog uitsluitend verlangt dat de voorgevel in een andere kleur wordt geverfd (namelijk okergeel in plaats van wit) alsmede dat het middelste van de drie kleine bovenste raampjes in de voorgevel aan de bovenkant wordt verhoogd en aan de linker- en rechterzijde wordt verbreed. Naar het oordeel van het hof heeft Bart Smit onvoldoende onderbouwd dat de door de gemeente verlangde aanpassingen - als daarvan daadwerkelijk spra-ke zal zijn nu Intrahof het met deze wijzigingen niet eens is - niet kunnen plaatsvinden op een wijze die het gebruik van het gehuurde geheel of nagenoeg geheel onver-let laat. Evenmin is door Bart Smit onderbouwd dat er re-den is om te veronderstellen dat Intrahof niet - zoals Bart Smit uiteraard wel van In-tra-hof mag verlangen - alles in het werk zal stellen om de eventuele verbouwing zonder dan wel met geringe overlast te doen plaatsvinden. Immers, door Bart Smit is niet weersproken dat bij de eer-dere aan-passingen van het gehuurde ter zake afstemming heeft plaatsgevonden en dat is gezocht naar een tijdstip dat zo min mogelijk belemmerend voor de verkoop van de win-kelartikelen zou zijn. Derhalve ontbreekt het voor toewijzing van de hier-boven sub 2.3 sub IV bedoelde vordering vereiste belang.
12. Zoals uit het bovenstaande blijkt, heeft Bart Smit haar (belang bij) haar vorderin-gen, ook die ter zake van ver-wij-zing naar de schadestaat voor nog te lijden schade, alsmede haar beroep op partiële vernietiging wegens dwaling en onrechtmatige daad, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ter zake van reeds ge-leden schade was door Bart Smit in eerste aanleg geen schadestaat gevorderd, zo-dat de rechtbank ter zake niet had kunnen/mogen verwijzen naar de schadestaat.
13. Het bovenstaande leidt - in onderlinge samenhang bezien - tot het oordeel dat de grieven falen, dat het vonnis van de rechtbank voor zover de vordering in conventie is afgewezen zal worden bekrachtigd, alsmede dat de in hoger beroep vermeerderde eis van Bart Smit zal worden afgewezen. Voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen hierna sub 24. wordt overwogen. Bart Smit zal voorts als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het ge-ding in het incidenteel hoger beroep.
in het principaal appèl voorts
14. Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat Bart Smit niet gerechtigd was om de huurbetalingen te staken c.q. op te schorten zoals zij heeft gedaan.
contractuele boete
15. Intrahof heeft in hoger beroep uitdrukkelijk en in zoverre in afwijking van hetgeen door haar in eerste aanleg is aangevoerd, gesteld dat het bepaalde in artikel 10.5 van de huurovereenkomst een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald (zie hierboven sub 1.3. en 1.4.). Dit is ver-vol-gens door Bart Smit niet weersproken zodat het hof daarvan zal uitgaan. Als ge-volg van het bepaalde in artikel 2 van Pro de huurovereenkomst (zie hierboven sub 1.4.) is ar-tikel 14.2 van de algemene bepalingen tussen partijen derhalve niet van toepas-sing.
16. Met de hierboven bedoelde brief van 19 juli 2001 (zie hierboven sub 1.10) is, met inachtneming van de daarin gestelde termijn van vijf dagen dus vanaf 24 juli 2001, op zich vol-daan aan de in artikel 6:93 BW Pro voor het vorderen van nakoming van een boe-te--be-ding - artikel 10.5 van de huurovereenkomst moet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW Pro wor-den aangemerkt - vereiste ingebrekestelling. Voor zover eni-ge boete wordt gevorderd over de periode vóór 25 juli 2001 wordt deze dan ook af--gewezen. En voor zover enige boete wordt gevorderd over de periode van 25 t/m 27 juli 2001 wordt deze afgewezen omdat niet is voldaan aan de in artikel 10.5 be-paal-de termijn van acht dagen.
17. Het hof is van oordeel dat Bart Smit als gevolg van de inhoud van die brief van 19 ju-li 2001 door Intrahof zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maat-sta-ven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in arti-kel 10.5 bedoelde boe-te met ingang van 28 juli 2001 (zie hierboven sub 14, laatste zin) - voor zover uit-gaand boven voormelde 2% per maand of gedeelte daarvan - in de weg staat. Im-mers, in de brief wordt in de eerste plaats en uit-voerig een beroep op de boete van artikel 14.2 van de algemene bepalin-gen ge---daan, waar-na wordt verwezen naar arti-kel 10.5 zo-nder de inhoud daarvan te ver-woor-den en zon-der zelfs maar het woord boete daarbij te noemen. Nu niet ter dis-cus-sie (meer) staat dat het systeem van de huurover-een-komst en de algemene be-pa-lin-gen als ge-volg van artikel 2 van Pro de huur-overeenkomst aldus is, dat het gaat om "òf, òf" en niet om "èn, èn", wordt door de in-houd van de brief de indruk gewekt dat - voors--hands - aan boete niet meer dan 2% per maand of gedeelte daarvan wordt ge-vorderd.
Die indruk is eerst weggenomen met de brief van 24 oktober 2001 (zie hier-boven sub 1.11.). De brief van 23 juli 2001 was daartoe niet toereikend, aangezien de daarin ge-hanteerde term "contractuele verplichtingen" in het licht van het voor-gaan-de onvol-doen-de specifiek was. Voorts dient bij een en ander te worden uitgegaan van een re-de--lij-ke termijn vanaf dat moment, zeker nu uit artikel 10.5, tweede alinea, moet wor-den afgeleid dat "aan-zeg-ging" van de boete dient plaats te vinden en er aldus enige tijd de gelegenheid moet be-staan om het verbeuren van de boete alsnog te voor-ko-men. Het hof stelt die termijn op acht dagen - overeenkomstig die welke in artikel 10.5 is vermeld - zodat deze eindigde op 1 november 2001. Voor zover Intrahof over de periode van 28 juli 2001 t/m 1 november 2001 méér dan die 2% per maand of ge-deelte daarvan vordert, zal dit derhalve worden afgewe-zen. Aldus resteert over deze periode: 4 x 2% x € 19.716,69 (huur 3e kwartaal) plus 1x 2% x € 19.716,69 (huur 4e kwartaal), neerkomend op € 1.971,67
18. Anders dan Bart Smit heeft betoogd, is het verbeuren van de contractuele boete niet geëindigd op het moment waarop de hierboven sub 1.14. en 1.15 bedoelde beta-ling op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof plaatsvond. Immers, de daar--bij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen maar on-der u hou-den; zie hierboven sub 1.15.) is door Intrahof niet ge-accepteerd en Intrahof hoef-de dat ook niet. Derhalve eindigde het verbeuren van de boete (in ieder geval) op het mo-ment waarop Bart Smit met de huurbetalingen weer "bij" was, en onweer-spro-ken sedertdien is gebleven, namelijk op 12 juni 2002 (zie hierboven sub 1.16.). De ver-beurde boete à f 1.000,= per dag bedraagt over de periode van 2 november 2001 t/m 11 juni 2002, zijnde 222 dagen, derhalve in beginsel f 222.000,= (zijnde € 100.739,21).
19. Met betrekking tot het beroep op matiging van de in beginsel verbeurde boetes ad € 100.739,21 geldt het navolgende.
19.1. Het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schul-denaar om zijn plich--ten te vervullen en het heeft niet de functie van een vooraf gefixeerde schade-ver--goeding en bevat één bedrag voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortko-min-gen. Nagegaan dient te worden of de door Bart Smit inge-roepen omstandigheden ma----tiging van de boete rechtvaardigen, zulks in het licht van de overige omstan-dig-he-den van het geval. De rechter dient daarbij terughoudend te zijn.
19.2. Bart Smit voert de navolgende argumenten aan. Intrahof heeft door de te late huurbetaling geen andere scha-de geleden dan de wettelijke rente. Zij heeft steeds ge-tracht tot een minnelijke regeling te komen, maar Intrahof ging daar niet op in. In-tra-hof heeft stilgezeten, heeft niet gereageerd op brieven van Bart Smit en heeft beta-ling van de huurpenningen onder voorwaarden op de derdenrekening van haar advo-caat niet willen aanvaarden.
19.3. Het hof stelt voorop dat betaling van de huur de primaire verplichting van Bart Smit als huurder is en dat Bart Smit over een periode van in totaal maar liefst ruim 11 maanden in het geheel geen huur heeft betaald. Over de periode waarop de boete ex artikel 10.5 van de huurovereenkomst (in beginsel volledig) is verbeurd bedroeg de ach-terstand aan-vankelijk de huur over twee kwartalen en dit is geleidelijk opgelopen naar vier kwar---talen.
Bart Smit huurt in Nederland diverse winkels waarbij, zoals zij bij pleidooi heeft aan-ge-geven, haar vastgoedafdeling bij het aangaan van de huurover-een-komst haar be-lan-gen behartigt. Zij moet daarom in dit verband als een aan Intra-hof gelijkwaar-dige partij worden beschouwd.
Artikel 10.5 is opgenomen in de huur-over-eenkomst zelf, en wel onder de bijzondere bepalingen, hetgeen de daarmee ver-band houdende "attentie-waarde" heeft.
Voorts is daarmee een evident zwaardere "straf" op niet tijdig betalen gezet dan uit de algemene voorwaarden zou zijn voortgevloeid.
Bart Smit werd voorts vanaf 5 juni 2000 door een advocaat bijgestaan.
Hetgeen hierbo-ven met betrekking tot de klachten van Bart Smit is over-wogen brengt mee dat er geen basis voor opschorting was, en al hele-maal niet voor opschorting van de vol-le-dige huur en gedurende een zo lange periode.
Tegen voormelde achtergrond valt het niet mee willen werken aan een minnelijke re-ge-ling, stilzitten, niet reageren op brieven - waaronder die over de problemen tussen Intrahof en de gemeente Goes met betrekking tot de gevel, iets wat voor Bart Smit wel degelijk van evident belang was - en niet-accepteren van de door Bart Smit een-zijdig opgelegde beperking bij het op de derdenrekening overgemaakte bedrag te zeer in het niet, en levert een en -an-der on-voldoende basis voor matiging op. Anderzijds is er naar het oordeel van het hof een al te disproportionele discrepantie tussen de met ingang van 2 november 2001 verbeurde boete van uiteindelijk € 100.739,21 en de schade die Intrahof ten gevolge van de te late betaling lijdt, welke schade kan worden ge-steld op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag.
19.4. Daarom wordt - alles in aanmerking geno-men - de in beginsel verbeurde boete van € 100.739,21 gematigd als volgt: met ingang van 2 november 2001 wordt het te verbeuren be-drag per dag gesteld op € 100,=, met ingang van 1 januari 2002 wordt dat € 200,= per dag en met ingang van 1 april 2002 € 300,=, zodat in totaal (ter ver-mijding van misver-stand: naast het hierboven sub 17. bedoelde bedrag van € 1.971,67) is ver-beurd € 45.600,=. Bij het voorgaande is er mee reke-ning gehou-den dat over de be-treffende periode, gelet op hetgeen hierna sub 20.3. wordt overwogen, niet tevens sprake is van toewijzing van wettelijke rente over de achterstallige huur.
wettelijke rente over de achterstallige huur
20. Nu de huur op de in de huurovereenkomst bepaalde vervaldata was verschul-digd, was Bart Smit bij gebreke van betaling vanaf dat moment automatisch in ver-zuim.
20.1. De wettelijke rente over de achterstallige huur over het derde kwartaal 2001 is derhalve in ieder geval verschuldigd over de hierboven sub 16. bedoelde periode van 1 t/m 27 juli 2001, waarbij in aanmerking is genomen dat over die periode geen boe-te-be-drag is toegewezen. Deze rente is als zodanig niet weersproken en zal dan ook wo-rden toegewezen. Dit komt neer op 27/365 x 8% x € 19.716,69, zijnde € 116,68.
20.2. Nu in de brief van 19 juli 2001 met geen woord wordt gesproken over de wet-telijke rente brengt hetgeen hierboven sub 17. is overwogen mutatis mutandis mee dat over de periode van 28 juli 2001 t/m 24 oktober 2001 geen plaats is voor toewij-zing van wettelijke rente naast de toegewezen 2% per maand of gedeelte daarvan.
20.3. Omdat bij de matiging van de boete over de periode van 25 oktober 2001 t/m 11 juni 2002 (zie hierboven sub 19.4) als uitgangspunt is genomen dat er over deze periode niet tevens wettelijke rente is verschuldigd, komt die wettelijke rente niet voor toe-wij-zing in aanmerking.
20.4. Het bovenstaande brengt mee dat de wettelijke rente over de achterstallige huur slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 116,68.
wettelijke rente over de wettelijke rente en de contractuele boete
21. In hoger beroep wordt door Intrahof - na eiswijziging - de wettelijke rente over de wettelijke rente en de verbeurde boete gevorderd met ingang van 12 juni 2002. Nu de verschuldigdheid als zodanig niet is weersproken zal deze over de toegewezen be-dra-gen (€ 116,68, € 1.971,67 en € 45.600,=) worden toegewezen.
buitengerechtelijke kosten en proceskosten
22. In het in eerste aanleg (na eisvermeerdering) gevorderde bedrag van € 145.210,= was reeds een bedrag van € 2.723,= aan buitengerechtelijke kosten begrepen (zie hier-boven sub 1.17). In hoger beroep vordert Intrahof ter zake van buitengerechte-lij-ke kosten en proceskosten € 3.884,=. Het hof begrijpt uit Intrahofs onderbou-wing van die vor--dering in ho-ger beroep dat ter zake uitsluitend laatstbe-doeld bedrag wordt ge-vor-derd. Intrahof on-derbouwt voornoemd bedrag door over-legging van facturen van haar advocaat. Uit deze facturen blijkt dat deze betrekking hebben op werkzaamhe-den in het vierde kwar-taal 2001 en daarna. Aangezien de dagvaarding in eerste aan-leg in con-ventie is uitgebracht op 12 september 2001 en de eis in reconventie van In-trahof dateert van 19 november 2001, heeft Intrahof naar het oordeel van het hof on-vol-doen-de onder-bouwd dat sprake is van andere werkzaam-heden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze vordering zal dan ook wor--den afgewezen.
conclusie in het principaal appel
23. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven in zoverre terecht zijn voor-ge-dragen. Het vonnis van de rechtbank voor zover de vordering in reconventie is af-ge-wezen zal dan ook worden vernietigd en de hierboven sub 17., 19.4., 20.4. en 21. bedoelde vorde-rin-gen zullen alsnog worden toegewezen. Voor wat betreft de proces-kosten in eerste aanleg wordt verwezen naar hetgeen hierna sub 24. wordt over-wo-gen. Nu beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd.
in het principaal en het incidenteel hoger beroep voorts
24. De rechtbank heeft de kosten in conventie en in reconventie samengevoegd en vervolgens gecompenseerd. Hetgeen hierboven is overwogen en beslist leidt er toe dat deze beslissing niet in stand kan blijven. Bart Smit zal als de in het ongelijk ge-stel-de partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in con-ventie. De kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie zullen worden ge-compenseerd, aangezien beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk zijn ge-steld.
25. Uit praktische overwegingen zal het vonnis van de rechtbank in zijn geheel wor-den vernietigd en zal het dictum geheel opnieuw worden geformuleerd.
De beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appèl
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Mid-del-burg, van 24 februari 2003, in conventie en in reconventie gewezen tussen partijen;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot 24 febru-ari 2003 (datum vonnis rechtbank) aan de zijde van Intrahof begroot op nihil aan verschotten en € 2.537,50 aan salaris gemachtigde;
in reconventie
- veroordeelt Bart Smit om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Intrahof te betalen:
a. € 47.571,67 (zijnde € 1.971,67 plus € 45.600,=) ter zake van contractuele boete;
b. € 116,68 ter zake van wettelijke rente,
c. de wettelijke rente over de hierboven sub a. en b. bedoelde bedragen vanaf 12 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het principaal appèl voorts
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
- compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in het incidenteel appèl voorts
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
- veroordeelt Bart Smit in de kosten van het incidenteel appèl, tot op dit arrest aan de zijde van Intrahof begroot op nihil aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris procureur.
in het principaal en incidenteel appèl voorts
- verklaart al de hierboven vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, L.F.A. Husson en M.H. van Coe-ver-den en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juni 2005 in aanwe-zig-heid van de grif-fier.