Uitspraak
Uitspraak: 4 maart 2005
Rolnummer: 03/1226
Rolnummer rechtbank: 39209 HA ZA 01-2432
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
VAN DER HOEK HARDINXVELD B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
appellante,
hierna te noemen: Van der Hoek,
procureur: mr. J.P.W. van Bohemen,
tegen
ZURICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,
in Nederland handelend onder de naam ZURICH SCHADE
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Zurich,
procureur: mr. J. Streefkerk.
Het geding
Bij exploot van 5 september 2003 is Van der Hoek in hoger beroep gekomen van het von---nis van de rechtbank Dordrecht van 18 juni 2003, gewe-zen tussen partijen. Bij me-morie van grieven heeft Van der Hoek zes grieven te-gen het von-nis aan-ge-voerd.
Zurich heeft de grieven bij "memorie van ant-woord tevens akte vervan-ging van pro-ces-partij" be-streden. Ten--slotte heeft Van der Hoek de stukken over-gelegd en hebben partijen arrest ge-vraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten als vermeld in het tussenvon-nis van 1 mei 2002 onder 2. sub a t/m e, alsmede sub f behoudens de zinsnede na de laatste komma, nu daartegen geen grie-ven zijn ge-richt of anderszins is opgekomen.
2. Het gaat, kort gezegd, om het vol-gende.
2.1. [werknemer] was tot 1 augustus 1995 in loondienst bij All Conserving B.V. te Rid-derkerk (hierna: AC) in de functie van bedrijfsleider.
2.2. Op 30 mei 1995 is [werknemer] tijdens het uitvoeren van werkzaamheden in het kader van het dienstverband - met gebruikmaking van een ce-ment-pomp, eigendom van Van der Hoek en door Van der Hoek aan AC ver-huurd - een ongeval overkomen, waar--bij hij cement in zijn linkeroog heeft gekregen.
2.3. [werknemer] heeft AC voor de door hem gestelde schade als gevolg van voormeld on-ge-val aansprakelijk gesteld.
2.4. AC was ten tijde van het ongeval voor het risico van wettelijke aansprakelijk-heid krachtens een zgn. aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven verzekerd bij Zu-rich.
2.5. Per brief van 5 juni 1995 heeft AC, kort gezegd, het navolgende onder de aan-dacht van Van der Hoek gebracht.
De tevoren bestelde "sp 25 machine, slangen en verlengkabels" zijn op maandag 29 mei 1995 bij Van der Hoek opgehaald. De dag daarop is de sp 25 eerst met water ge--vuld om de werking te controleren, waarbij de slangen verstopten i.v.m. los-se, hard geworden cementresten met als gevolg dat de slangen tot twee maal toe scheurden c.q. openklapten. Nadat de slangen waren afgesneden en voor-zien van nieuwe kop-pelingsklemmen, werd er verder met cementinjectievloeistof gewerkt, hetgeen helaas direct weer een klappende slang veroorzaakte hetgeen zich nog twee maal herhaal-de. Bij de laatste keer trof de cementinjectievloeistof met grote kracht één van de me-de-wer-kers in het linkeroog. Het oog is diezelfde middag in het oogziekenhuis onder volledige narcose zo goed mogelijk is gereinigd. Of het oog weer alle functies zal of kan vervullen is nog onduidelijk. Een ongeluk brengt altijd kosten mee, zowel in de privé- als in de zakelijke sfeer, en daarom zou AC het zou appreciëren als Van der Hoek met een gedegen financieel voorstel komt.
2.6. Na het faillissement van AC zijn alle rechten en aanspraken die AC uit hoofde van voormelde verzekeringsovereenkomst ter dekking van de aansprakelijkheid waar-toe de uitoefening van haar bedrijf aanleiding kan geven door de curator aan [werknemer] gecedeerd.
2.7. In de procedure met rolnummer 00/1036 tussen [werknemer] en Zurich heeft de recht-bank 's-Gravenhage bij vonnis van 6 september 2000 voor recht verklaard dat AC je-gens [werknemer] aansprakelijk is voor de scha-de welke [werknemer] ten gevolge van het onge-val op 30 mei 1995 heeft geleden en nog zal lijden en dat Zurich mitsdien gehouden is deze schade aan [werknemer] te voldoen, ver-meerderd met de wettelijke rente vanaf 30 mei 1995 tot aan de dag der algehele vol-doening.
2.8. Zurich heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat Van der Hoek in de rechtsverhouding tot Zurich ge-hou-den is om voor haar rekening te ne-men en aan Zurich te voldoen al datgene waartoe Zurich mocht worden veroor-deeld bij on-her--roepelijke uit-spraak in de pro-cedure tussen [werknemer] en Zurich, met inbegrip van de proces-kosten aan de kant van zowel Zurich als [werknemer], met veroordeling van Van der Hoek in de kosten van het geding.
2.9. Bij tussenvonnis van 1 mei 2002 is Zurich toegelaten te bewij-zen dat:
A) het ongeval is gebeurd doordat een slang van de pomp -tijdens normaal ge-bruik- is opengeklapt, zonder dat sprake was van een bijzondere belasting;
B) de pomp was voorzien van slangen van kunststof in plaats van met staalkoord bewapende slangen.
Van der Hoek is toegelaten te bewijzen dat het ongeval het gevolg is van onoor-deel-kundig c.q. onveilig gebruik van de pomp c.q. het gevolg is van door AC aan de pomp uitgevoerde reparaties.
2.10. Bij het (eind)vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Zurich wel en Van der Hoek niet in voor-meld bewijs geslaagd geacht. Het beroep van Van der Hoek op me-deschuld c.q. eigen schuld aan de zijde van AC/[werknemer] is verwor-pen. Daarbij is voor recht verklaard dat Van der Hoek in de rechtsverhou-ding tot Zurich gehouden is voor haar rekening te nemen en aan Zurich te voldoen al dat-gene waartoe Zurich mocht worden veroordeeld bij onherroe-pe-lijke uitspraak in de proce-du-re tussen [werknemer] en Zurich, zulks met inbegrip van de pro-ces-kosten aan de kant van Zu-rich.
2.11. Het hof heeft ambtshalve kennis genomen van het arrest van dit hof van 11 no-vember 2003, onder rolnummer 00/1161 tussen [werknemer] en Zurich gewezen. De hier-boven sub 2.7 vermelde ver-klaring voor recht is daarbij bekrachtigd. Daartoe is onder meer als volgt overwo-gen:
"5.1. Het hof stelt voorop dat de werkgever krachtens artikel 7:658 lid 1 BW Pro onder meer verplicht is de werktuigen en gereedschappen waarmee hij de arbeid doet verrichten op zodanige wijze te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maat-regelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Naar het oordeel van het hof moet in dat verband worden aangenomen dat indien de werkgever geen gebruik maakt van eigen werktuigen en gereedschappen, maar deze huurt van een derde, op de werkgever de zorgplicht rust om, alvorens deze werktuigen en gereedschappen aan zijn werknemers ter beschikking te stellen, zich eerst ervan te vergewissen dat deze in goede staat van onderhoud verkeren en niet onveilig zijn, het-geen eveneens meebrengt dat een werkgever daartoe voldoende aanwijzingen geeft. Dit geldt in het bijzonder indien het gaat om werktuigen als de onderhavige cement-pomp, die naar hun aard een veiligheidsrisico meebrengen.
5.2. [Zurich] heeft niet betwist dat door [AC] in het geheel geen aanwijzingen c.q. in-struc---ties (aan [werknemer]) zijn gegeven om het onderhavige apparaat voorafgaande aan het gebruik op staat van onderhoud en veiligheid te controleren. Zo al [werknemer] - gelet op zijn functie en salarisniveau - de meest geëigende persoon zou zijn geweest om de veilig-heidscontrole uit te voeren, staat in elk geval vast dat van enige aanwijzing c.q. instruc-tie daartoe van [AC] aan [werknemer] geen sprake is geweest. Het enkele feit dat [werknemer] wel-licht de be-voegdheid had om het apparaat te huren, doet niet af aan de in rechtsover-we-ging 5.1 genoemde zorgplicht van [AC]. Voorzover [werknemer] al kan worden verweten dat hij deze controle niet zelfstandig en op eigen initiatief heeft verricht, dan wel dat hij gelet op de al bij aanvang van de werkzaamheden blijkende storingen en gebreken van verder gebruik van de cementpomp had kunnen en moeten afzien, kan dit [Zurich] niet baten nu immers - zoals ook tussen partijen vaststaat - in dit verband geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [werknemer] in de zin van artikel 7:658 lid 2 BW Pro.
Het hof is dan ook van oordeel dat [AC] jegens [werknemer] aansprakelijk is voor het onder-havige ongeval en de daaruit voortvloeiende schade."
3. Met de grieven klaagt Van der Hoek - zakelijk weergegeven - over de bewijswaar-dering en het verwerpen van het beroep op eigen c.q. medeschuld aan de zijde van AC/[werknemer]. Het hof overweegt als volgt.
4. Van der Hoek heeft een beroep gedaan op bewijsnood aan haar zijde. Het ongeval is destijds niet gemeld, noch bij Van der Hoek noch bij de arbeidsinspectie, zodat de toedracht na verloop van acht tot negen jaar niet meer precies is vast te stellen. Ook [werknemer] heeft haar destijds niet benaderd. Voorts heeft getuige [getuige 1] niet verklaard dat hij het ongeval bij inlevering van de pomp aan Van der Hoek heeft gemeld. Aldus Van der Hoek.
5. Het hof verwerpt voormeld beroep. Uit het proces-verbaal van de ver-klaring van ge-tuige [getuige 1] blijkt dat hij bij inlevering van de pomp op de dag van het ongeval aan Van der Hoek gemeld heeft dat er een onge-luk had plaatsgevonden en dat de slang van de pomp stuk was. Uit de hierboven sub 2.6 bedoelde brief van 5 juni 1995 - zijnde nog geen week na het onge-val; Van der Hoek heeft de ontvangst van die brief niet betwist - blijkt duidelijk niet alleen wat er vol-gens AC is gebeurd maar ook dat AC aanstuurt op een financiële bijdrage van Van der Hoek. Een ander brengt mee dat AC op dat moment voldoende was ge-ïn-for-meerd om te beseffen dat zij for-meel aansprakelijk zou kunnen wor-den ge-steld. Zij had derhalve op dat moment de gewenste maatregelen kunnen nemen. Als zij dat heeft nagelaten zijn de gevol-gen daarvan voor haarzelf en kunnen deze niet op Zu-rich dan wel AC worden afge-wen-teld.
6. Aanvankelijk heeft Van der Hoek - als verweer tegen het verwijt van Zurich dat zij een ondeugdelijke cementpomp had geleverd - aangevoerd dat de bij de cement-pomp aan AC meegeleverde slangen alle waren voorzien van staaldraadbewape-ning. Zurich heeft haar stelling dat sprake was van meegeleverde kunststofslangen zonder staalkoordbewapening vervolgens mogen bewijzen. Nadat zowel [werknemer] als [getuige 1] hadden ver-klaard dat behalve met staalkoord bewapende slangen ook spra-ke was van een meegeleverde - volgens [werknemer]: bruine - slang zon-der staal-koordbe-wa--pe-ning, heeft Van der Hoek bij conclusie na enquête haar anders-luidende stelling niet langer ge-hand-haafd. Dit laatste staat derhalve tussen partijen vast.
7. Tussen partijen staat blijkens voormelde conclusie na enquête eveneens vast dat het die bruine slang was die tijdens het gebruik daarvan voor transport van cement is opengeklapt en dat daarbij cement in de ogen van [werknemer] is terechtgekomen.
8. Volgens Van der Hoek was de bruine slang alleen bestemd voor transport van wa-ter en had deze niet mogen worden gebruikt voor transport van cement. Het hof over-weegt daaromtrent als volgt.
8.1. Tussen partijen staat vast dat AC bij Van der Hoek een cementpomp heeft be-steld.
8.2. Van der Hoek, die aanvankelijk aanvoerde dat zij uitsluitend met staalkoord be-wa--pen-de slangen bij die pomp had meegeleverd, heeft geen enkele verklaring gege-ven voor het feit dat zij - naar naderhand is komen vast te staan - bij de cementpomp ook een bruine, niet aldus bewapende, kunststofslang - die volgens haar uitsluitend voor transport van water geschikt is - heeft meegeleverd.
8.3. Evenmin is gesteld of gebleken dat Van der Hoek heeft zorggedragen voor een - mondelinge of schriftelijke - instruc-tie voor het gebruik van de cementpomp waaruit blijkt dat de bruine slang alleen voor water mag worden gebruikt.
8.4. Voorts heeft Van der Hoek aangevoerd (onder het kopje "Grief 1") dat er direct voorafgaand aan het in gebruik nemen van de cementpomp - derhalve kort voor het on-ge-val - telefonisch contact tussen [werknemer] en Van der Hoek heeft plaatsgevonden waar-bij het gebruik van de bruine slang voor cementtoevoer niet aan de orde is ge-weest en waarbij Van der Hoek ook niet heeft aangegeven dat dit gebruik toelaatbaar zou zijn. Van der Hoek heeft echter de schriftelijke verklaring van [werknemer] zoals over-ge-legd bij de [hof: lees: antwoord-] conclusie na enquête van Zurich - waarin [werknemer] onder meer verklaart dat Van der Hoek hem met zoveel woorden heeft meegedeeld dat men geen andere cementpomp en geen andere slangen meer in voorraad had en dat hij dus de aanwezige slangen maar moest gebruiken - niet weersproken, noch in de daarna door hem genomen "akte uitlating (producties)" noch in de memorie van grie-ven. Uit een en ander leidt het hof af dat Van der Hoek bij dat telefoongesprek, waarin vervanging van de meegeleverde slangen aan de orde is ge-weest, [werknemer] er niet op heeft gewezen dat de bruine slang alleen voor water c.q. niet voor cement mocht worden gebruikt.
8.5. Door Van der Hoek is voorts niet concreet aangegeven dat en waarom [werknemer] c.q. AC wist dan wel had moeten weten dat de door Van der Hoek met de cement-pomp mee-g-ele-ver-de bruine slang alleen voor water en dus niet ook voor cement mocht worden gebruikt, zodat het hof het er voor houdt dat die bekendheid niet aan-wezig was of behoefde te zijn.
8.6. Het bovenstaande brengt - in onderlinge samenhang bezien - mee dat Van der Hoek in dit geval onvoldoende heeft gedaan om het gebruik van de door haar met de pomp mee-ge-leverde bruine slang voor cementtransport te voorkomen, hetgeen wel op haar weg had gelegen.
8.7. Dit leidt tot het oordeel dat dit ge-bruik in dit geval als "normaal gebruik" heeft te gelden in de zin van de bewijsopdracht aan Zurich, en voorts dat dit gebruik op zich niet kan worden aangemerkt als "onoordeelkundig c.q. onveilig gebruik van de pomp" in de zin van de bewijsop-dracht aan Van der Hoek.
9. Met betrekking tot het door Van der Hoek gestelde en door Zurich weersproken oorzakelijk verband tussen de door AC uitgevoerde reparaties aan de pomp - te we-ten het afknippen van een eerder opengeklapt stuk slang - en het nadien openklap-pen van de slang overweegt het hof als volgt. Dat de slang blijkens de verklaringen van getuigen [werknemer] en [getuige 1] is gesprongen vlak achter de koppeling bij de injectie-naald, is naar het oordeel van het hof onvol-doen-de om daaruit te concluderen dat het afknippen aan dat uiteinde van de slang (mede) de oorzaak van het openklappen van de slang is. Ook de overige stellingen van Van der Hoek zijn onvoldoende om die con---clusie te wettigen. Het hof is derhalve van oor-deel dat Van der Hoek niet is ge-slaagd in het haar ter zake opgedragen be-wijs.
10. Ook het beroep van Van der Hoek dat [werknemer] niet een veiligheidsbril droeg die hem door AC ter beschikking was gesteld, althans die hem door AC ter beschikking had moeten zijn gesteld, kan haar niet baten. Immers, Van der Hoek heeft niet ge-steld, laat staan onderbouwd, dat bij het onderhavige werk het dragen van een vei-ligheidsbril was voorgeschreven. Los daarvan heeft Van der Hoek niet (langer) weer-sproken dat [werknemer] tijdens het ongeval een door hemzelf aangeschafte veilig-heidsbril droeg. Waarom die bril ondeugdelijk zou zijn wordt evenmin onderbouwd. Van mede-schuld c.q. eigen schuld aan de zijde van [werknemer] in dit opzicht is derhalve naar het oor---deel van het hof niet gebleken.
11. Zurich heeft in eerste aanleg (conclusie van repliek bladzijde 2, laatste alinea, en bladzijde 3, eerste en derde alinea) uitdrukkelijk en uitsluitend aan haar onderha-vige vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, de hoofdelijke aansprakelijkheid van Van der Hoek jegens [werknemer] voor de door het ongeval veroorzaakte schade en de bij-drageplicht van Van der Hoek uit dien hoofde in de aansprakelijkheid van AC (en haar aansprakelijkheidsverzekeraar Zurich) voor diezelfde schade. Die grondslag voor haar vordering heeft Zurich naderhand niet (met zoveel woorden) teruggeno-men en zal door het hof dan ook als uitgangspunt worden gehanteerd.
12. Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat Van der Hoek in beginsel uit hoofde van een aan haar toe te rekenen onrechtmatige daad jegens [werknemer] - die on-weersproken naar Van der Hoek wist degene was die met de pomp aan het werk zou gaan - (mede) aan---sprakelijk is voor door deze geleden en nog te lijden schade. Uit de hierboven sub 2.11. bedoelde uitkomst van de procedure tussen [werknemer] en Zurich blijkt dat (ook) AC als werkgever ter zake je-gens [werknemer] aansprakelijk is. Derhalve moet in de ver-houding tussen Van der Hoek en AC - Zurich treedt in deze procedure op uit hoofde van subrogatie in de rech-ten van AC - vervolgens worden bepaald of en zo ja in hoeverre Van der Hoek ter zake moet bijdra-gen. Het hof overweegt als volgt.
12.1. Vooropgesteld moet worden dat tussen AC en haar werkne-mer [werknemer] een we-zenlijk andere re-geling ter bepaling van de aansprakelijkheid geldt dan tussen Van der Hoek en [werknemer]. Immers, het bepaalde in artikel 7:658 BW Pro met de daarin geregel-de omkering van de bewijslast geldt alleen in de ver-houding werkgever/werknemer.
12.2. Gelet op de hierboven sub 2.11 bedoelde overwegingen van het hof in de pro-cedure tussen Zurich en [werknemer] en in aanmerking nemende dat Zurich in de onderha-vige procedure niet heeft ge-steld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat AC haar ver-plich-tingen ter zake van het controleren van de bij Van der Hoek gehuurde cement-pomp (inclusief toebehoren) c.q. de te nemen veiligheidsmaatregelen en de ter zake te ge-ven aanwijzingen in voldoende mate is nageko-men, moet worden vastgesteld dat AC ter zake van het gebruik van de cementpomp - die naar zijn aard een veilig-heidsrisico meebrengt - onvoldoende voorzorgs-maat-regelen heeft genomen.
12.3. Bepaald niet valt uit te sluiten dat - wanneer AC zou hebben bewerkstelligd dat ge-beur--tenissen zoals zich voorafgaand aan het ongeval met de pomp hebben voor-ge-daan en de "oplossing" daarvan met haar zouden zijn besproken - door [werknemer] een andere koers zou zijn gevaren. Immers, de bruine slang was kort tevoren reeds twee keer geklapt en [werknemer] en [getuige 1] hadden blijkens hun getuigenverklaring vastge-steld dat deze niet van staaldraadbewapening was voorzien en dat deze ook tekenen van slijtage vertoonde. Mogelijk zou de slang in voornoemde veronderstelde situatie niet, of niet zonder na-dere veiligheids-maat-re-gelen - zoals bijvoorbeeld meer afstand tot die slang hou-den - zijn gebruikt.
12.4. Van der Hoek had er op bedacht moeten zijn dat er in de branche waarin zij haar onderhavige apparaten verhuurt - de bouw - regelmatig onder tijdsdruk wordt ge-werkt en dat daardoor niet altijd de optimale voorzorgsmaatregelen worden getrof-fen. Het achterwege laten van een duidelijke waarschuwing dat de bruine slang niet voor cement mocht worden gebruikt weegt daarom - zeker nadat met haar was over-legd over problemen met de pomp en eventuele vervanging van onder meer de slan-gen - relatief zwaar.
12.5. Het bovenstaande brengt mee dat AC - en dus ook Zurich - niet de volle schade doch slechts 70% daarvan op Van der Hoek zal kunnen verhalen.
13. Gelet op het bovenstaande komt het hof aan (nadere) bewijslevering niet toe.
14. De grieven slagen derhalve in zoverre en het vonnis waarvan beroep zal dan ook in zoverre moeten worden vernietigd.
15. Bij voormelde uitslag past dat de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijft en dat de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd.
16. Zurich heeft bij "memorie van ant-woord te-vens akte vervan-ging van pro-ces-partij" nog aangevoerd dat zij de verzeke-rings-portefeuille, waartoe de onderhavige ver-zeke-ringsovereenkomst met de gewezen ver-zekerde AC behoort, per 1 september 2003 heeft overgedragen aan Hooge Huys Scha-deverzekeringen N.V. te Zoeter-meer, zulks met toestemming van de Verzeke-ringskamer. Sinds deze datum is der-halve Hooge Huys de risicodraagster en daar-mee de belanghebbende terzake van de on-derhavige procedure. Mocht(en) Zurich en/of Hooge Huys gehouden zijn jegens [werknemer] om aan hem betalingen ten titel van schadevergoeding te voldoen zulks krach-tens de oorspronkelijke aansprakelijkheids-verzekering tussen Zurich en AC, dan zul-len deze betalingen verricht worden door Hooge Huys en komen deze in ieder geval voor haar rekening. Voorts zal Hooge Huys per 5 april 2004 een naamswijzi-ging (geen verandering van rechtspersoonlijkheid) ondergaan en zal vanaf dat mo-ment haar (handels)naam zijn: REAAL Schadeverzekeringen N.V. Aldus Zurich.
Nu Zurich heeft aangegeven haar eis als zodanig niet te willen wijzigen en Van der Hoek ook niet heeft kunnen reageren op Zurichs verzoek om het dictum aan een en ander te passen op de wijze als door haar is verzocht, zal het hof - mede uit proces-economische overwegingen - ter zake volstaan met hetgeen hiervoor is overwogen.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 18 juni 2003 voor zover in de tweede regel van de verklaring voor recht is vermeld "al datgene waartoe";
en in zoverre opnieuw recht doende:
- bepaalt dat in plaats van de aldus vernietigde passage komt te staan "70% van al datgene waartoe";
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Wild, Beyer-Lazonder en Van Coever-den en is uitge-spro--ken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2005 in aanwe-zig-heid van de grif-fier. Bij afwezigheid van de voorzitter wordt dit arrest ondertekend door mr. Beyer-Lazonder.