Uitspraak
Uitspraak: 3 maart 2005
Rolnummer: 04/1479 KG
Rolnr. rechtbank: KG 04/1143
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
1. KABELEXPLOITIE MAATSCHAPPIJ RIJNLAND B.V.,
gevestigd te Leiden,
hierna te noemen: KMR,
2. N.V. CASEMA,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen: Casema,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Casema c.s.,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
de GEMEENTE LEIDEN,
zetelend te Leiden,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. R. Lever.
Het geding
Bij exploot van 27 oktober 2004 zijn Casema c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 oktober 2004, door de voorzieningenrechter van de rechtbank te
's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij met de dagvaarding in hoger beroep overeenstemmende conclusie van eis in hoger beroep hebben Casema c.s. vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door de gemeente bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Partijen hebben hun standpunten voor dit hof mondeling doen bepleiten, Casema c.s. door mr. D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam en de gemeente door haar procureur, beiden aan de hand van in de procesdossiers gevoegde pleitnotities.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
feiten; samenvatting geschil
1.1 Behoudens de hierna te bespreken bezwaren van Casema c.s. tegen de overweging in het bestreden vonnis onder 1.11 dat de gemeente inhoudelijk op een voorstel van Casema c.s. zou hebben gereageerd en tegen het niet vermelden van een tweetal omstandigheden die volgens Casema c.s. voor het geschil van belang waren, is voor het overige niet tussen partijen in geschil dat de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter juist is. Het hof gaat daarom bij de beoordeling van de grieven van de juistheid van die niet bestreden feiten uit.
Samengevat gaat het geschil tussen partijen in hoger beroep over het volgende:
1.2 De gemeente heeft in 1994 de centrale antenne inrichting (CAI) aan KMR verkocht. De overeenkomst heeft een looptijd van 25 jaar en eindigt op 31 december 2018. Casema is thans voor 100 % aandeelhoudster van KMR.
1.3 De overeenkomst bevat regels over de door KMR in rekening te brengen abonnementsprijs voor het gebruik van de CAI. Zo bepalen artikelen 4.3.1 tot en met 4.4 :
4.3.1 partijen erkennen de gemeentelijke abonnementsprijs van de CAI op het moment van overdracht als kostendekkend; in de toekomst zal het principe van een kostendekkende exploitatie gehandhaafd blijven, zulks met inachtneming van de principes in 4.3.2 en 4.3.3;
4.3.2 het huidige tarief zal door KMR aangepast worden aan de kosten van aan het basispakket toe te rekenen uitbreidingsinvesteringen en aan (door KMR niet-beïnvloedbare) externe kostenstijging en of -dalingen, zoals signaalinkoop, BUMA-rechten, VECAI-contributies, naburige rechten, belastingen, overheidsheffingen e.d.;
4.3.3 interne kosten voor KMR (voor zover beïnvloedbaar) kunnen slechts tot aanpassing van de abonnementsprijs leiden tot maximaal de stijging, die het jaartotaalprijsindexcijfer van de regelingslonen in enig jaar volgend na de inwerkingtreding van deze overeenkomst zal blijken te hebben ondergaan. (…)
4.4 De abonnementsprijs voor het basispakket en wijzigingen daarvan worden door KMR vastgesteld en daarna ter goedkeuring aangeboden aan de gemeente, voorzien van de stukken die toetsing aan de uitgangspunten van artikel 4.3 voor de gemeente mogelijk maakt. Indien de gemeente niet binnen zes weken na ontvangst van het goedkeuringsverzoek schriftelijk heeft bericht dat bedoelde goedkeuring is onthouden, wordt de door KMR vastgestelde prijs geacht te zijn goedgekeurd.
1.4 Partijen zijn sinds 1999 in onderhandeling over een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Hangende die onderhandelingen hebben Casema c.s. een tariefsverhoging per 1 april 2004 aangekondigd van het oude tarief ad € 8,07 naar € 10,27 per maand. De gemeente heeft laten weten daarmee niet akkoord te gaan en Casema c.s. hebben die tariefsverhoging daarna opgeschort. Tijdens nader overleg op 9 juni 2004 over een beëindigingvoorstel is namens de gemeente gevraagd in de vakantieperiode niet onverhoeds de tarieven alsnog te verhogen; volgens het verslag van het overleg is namens Casema c.s. toegezegd in de vakantieperiode niet tot tariefsverhoging te besluiten, behoudens ander bericht vóór vrijdag 11 juni 12.00 uur. Bij brief van 11 juni hebben Casema c.s. bevestigd dat de tarieven niet per 1 juli 2004 zullen worden verhoogd en dat de aangekondigde tariefsverhoging vooralsnog opgeschort blijft.
1.5 Casema c.s. hebben in een brief van 20 juli 2004 aan de gemeente verzocht goedkeuring te verlenen aan een gefaseerde tariefsverhoging tot € 10,27 en later € 13,14 per maand. Bij brief van 1 september 2004 hebben Casema c.s. aan de gemeente medegedeeld dat die verhoging geacht moet worden te zijn goedgekeurd, nu de gemeente daarop niet binnen zes weken na 20 juli 2004 had gereageerd.
1.6 De gemeente heeft bij brief van 8 september 2004 aan Casema c.s. doen weten niet met de tariefsverhoging in te stemmen.
1.7 De gemeente heeft vervolgens voor de voorzieningenrechter te 's-Gravenhage in kort geding gevorderd, samengevat, Casema c.s. op verbeurte van een dwangsom te verbieden om aan abonnees binnen de CAI in Leiden hogere tarieven in rekening te brengen dan de per 1 januari 2004 door de gemeente goedgekeurde of daarna nog goed te keuren tarieven, om eventueel in strijd daarmee doorgevoerde tariefsverhogingen ongedaan te maken en om geïncasseerde tariefsverhogingen aan de abonnees terug te betalen.
bestreden vonnis; inhoud hoger beroep
2.1 De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen omdat, samengevat , de regeling van artikel 4.4. van de overeenkomst over de fictieve goedkeuring is vervangen door een aanvullende overeenkomst tussen partijen, welke overeenkomst inhield dat Casema c.s. tijdens de vakantieperiode niet tot een tariefswijziging zouden besluiten, dat die vakantieperiode de maanden juli en augustus omvatte en dat het op de weg had gelegen van Casema c.s., temeer nu de gemeente haar in februari 2004 nog had laten weten niet met de tariefsverhoging akkoord te gaan, om de gemeente aan haar verzoek te herinneren alvorens een beroep op de fictieve goedkeuring te doen, dat Casema c.s. hadden moeten begrijpen dat het uitblijven van een reactie van de gemeente niet betekende dat zij thans met die verhoging instemde, en dat aan Casema c.s. daarom geen beroep op de fictieve goedkeuring toekomt.
2.2 Casema c.s. betogen in hoger beroep dat de aanvullende overeenkomst alleen zag op eenzijdig door Casema c.s. ingevoerde tariefsverhogingen, te weten alleen tariefsverhogingen waarbij geen toestemming van de gemeente wordt gevraagd, en dus niet op het onderhavige verzoek aan de gemeente om met de tariefwijziging in te stemmen (grief 1), dat de "vakantieperiode" niet de gehele maanden juli en augustus beslaan (grief 2) en dat op Casema c.s. niet de verplichting rustte om de gemeente te rappelleren (grief 3).
2.3 Het hof leidt uit het door partijen in beide instanties gevoerde debat af, dat zij in deze procedure niet ter beslissing aan het hof voorleggen of in de overeenkomst opgenomen bepalingen over de tarieven nietig zijn of op grond van gewijzigde omstandigheden niet behoeven te worden nageleefd, maar dat uitsluitend aan de orde is de vraag of de gemeente, door niet binnen zes weken op het door Casema c.s. gedane verzoek te reageren, geacht wordt met de aangegeven tariefsverhoging te hebben ingestemd.
grieven 1 en 2; bestaan en inhoud nadere overeenkomst
3.1 Het hof acht met de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat Casema c.s. in juni 2004 met de gemeente is overeengekomen dat Casema c.s. in de vakantieperiode niet tot tariefswijzigingen zouden overgaan. Het verslag van de bespreking van partijen op 9 juni 2004 (prod. 13 pleitnota Casema c.s. in eerste instantie en prod. 33 bij conclusie van eis van de gemeente in eerste instantie) vermeldt dat Casema c.s. - behoudens ander bericht vóór 11 juni 2004 - hebben toegezegd in de vakantieperiode niet tot tariefsverhoging te zullen besluiten; andersluidend bericht is vóór 11 juni niet gevolgd en de gemeente heeft in haar brief van 4 juli 2004 aan Casema c.s. bevestigd dat zij hebben kennisgenomen van de toezegging in de komende vakantieperiode geen eenzijdige tariefsverhogingen te zullen invoeren.
Naar het voorlopig oordeel van het hof mochten partijen over en weer uit die verklaringen afleiden dat de gemeente in de vakantieperiode geen rekening behoefde te houden met enige actie van Casema c.s. op het gebied van de tarieven. Casema c.s. behoorden uit het verzoek van de gemeente om niet in de vakantieperiode met besluiten tot tariefswijziging te worden geconfronteerd te begrijpen dat de vakantieperiode voor de gemeente problemen in de besluitvorming opleverde in verband met afwezigheden van ambtenaren en bestuurders en/of gebrek aan collegevergaderingen en dat de gemeente daarom in die periode niet in staat was om voldoende op tariefswijzingen te reageren. Het hof ziet niet in waarom het daarbij verschil zou maken of het ging om een besluit tot tariefswijzigingen zonder verzoek om toestemming of met verzoek om toestemming van de gemeente. In beide gevallen werd van de gemeente op korte termijn actie verwacht en de boodschap van de gemeente was nu juist dat zij daartoe in de vakantieperiode niet in staat was.
3.2 Niet blijkt dat partijen met elkaar hebben besproken wat onder de vakantieperiode moest worden verstaan. Casema c.s. hadden daarnaar kunnen informeren, maar zonder nadere informatie hadden zij behoren te begrijpen dat in een organisatie met meerdere betrokken ambtenaren en bestuurders, die mogelijk niet gedurende dezelfde tijd verlof opnemen, de vakantieperiode waarin snelle besluitvorming problemen kan opleveren op zijn minst een deel van juli en augustus omvat. Dat de schoolvakanties in Leiden op 21 augustus 2004 waren geëindigd doet daaraan niet af. Casema c.s. hadden zich moeten realiseren dat met de behandeling van het gedane verzoek tijd was gemoeid en dat daarom niet doorslaggevend is dat mogelijk (sommigen van de) betrokken ambtenaren en bestuurders al enige tijd vóór het aflopen van de termijn van zes weken na de indiening van het verzoek op hun werk waren teruggekeerd.
De brief van Casema c.s. waarin zij haar besluit tot (gefaseerde) tariefsverhoging meldden, dateerde van 20 juli 2004, dat wil zeggen midden in de vakantieperiode en het verzoek om goedkeuring voor die tariefswijzing verdraagt zich reeds daarom niet met de gemaakte afspraak.
3.3 De grieven 1 en 2 gaan daarom niet op.
verwachting bij Casema c.s. dat de gemeente met tariefswijziging akkoord zou gaan (grief 3)
4.1 Het hof is van oordeel dat de overwegingen in het bestreden vonnis, waartegen de grieven 1 en 2 vergeefs zijn gericht, de beslissing van de voorzieningenrechter al dragen. In zoverre hebben Casema c.s. bij de derde grief geen belang.
4.2 Daarnaast faalt de grief. Het hof acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeente bij Casema c.s. de gerechtvaardigde verwachting had gewekt dat zij geen probleem met de voorgestelde tariefswijzigingen had en dat Casema c.s. ook daarom ervan mocht uitgaan dat bij stilzwijgen gedurende zes weken goedkeuring was verleend.
De gemeente had al in februari 2004 aan Casema c.s. laten weten niet met de hoogte van de aangekondigde tariefswijziging in te stemmen.
Het feit dat partijen in de onderhandelingen over de beëindiging van de overeenkomst bij de berekening van de door Casema c.s. te betalen afkoopvergoeding uitgingen van de tarieven die Casema c.s. (na beëindiging) wilden gaan invoeren, houdt, anders dan Casema c.s. betogen, niet zonder meer (en dat meer is niet gesteld noch gebleken) in dat de gemeente ook met die tariefswijziging akkoord zou gaan in de situatie dat de overeenkomst in stand zou blijven.
onvoldoende onderbouwing verzoek voor toestemming
5. De gemeente heeft (met name in eerste instantie) aangevoerd dat het verzoek van Casema c.s. tot tariefswijziging van 20 juli 2004 niet in behandeling kon worden genomen en dat daarom de termijn waarbinnen daarop moest worden beslist nog niet was gaan lopen, omdat aan dat verzoek de vereiste onderbouwing ontbrak. Ook op dat punt stelt het hof de gemeente in het gelijk. Op grond van artikel 4.4 van de overeenkomst diende Casema c.s. bij hun verzoek tot tariefswijziging voldoende stukken over te leggen waaruit kon worden geverifieerd dat de aanpassing van het in de overeenkomst als kostendekkend aanvaarde tarief nodig was ter dekking van de kosten van aan het basispakket toe te rekenen uitbreidingsinvesteringen en van niet door Casema c.s. beïnvloedbare externe kostenstijgingen.
Casema c.s. hebben bij hun verzoek weliswaar een kopie van de jaarrekening van KMR 1998 gevoegd en een besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 12 juni 2003, waarin wordt geconcludeerd dat Casema geen misbruik maakte van haar machtspositie, alsmede een berekening van een nieuw tarief, op basis van in dat besluit redelijk geachte tarieven, maar het hof acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van de gemeente in redelijkheid mag worden verwacht uit die stukken de in artikel 4.4 van de overeenkomst geëiste informatie te putten. Met name is zonder nadere uitleg niet duidelijk hoe daaruit kon worden nagegaan of de aangekondigde tariefswijziging zich verhoudt tot de in artikel 4.3.2 genoemde kostenstijgingen ten opzichte van het oorspronkelijke tussen de gemeente en KMR contractueel vastgestelde tarief.
overige grieven
6.1 Grief 4 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van die grieven.
6.2 Bij de bezwaren die Casema c.s. nog hebben aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter gegeven samenvatting van de feiten hebben zij geen belang.
Of, zoals de voorzieningenrechter in de ogen van Casema c.s. ten onrechte zou hebben overwogen, dat de gemeente in haar brief van 4 juli 2004 al dan niet inhoudelijk heeft gereageerd op het voorstel van Casema c.s., speelt voor de beslissing van het hof geen rol.
Hetzelfde geldt voor de in de ogen van Casema c.s. ten onrechte niet opgenomen vermelding van het feit dat de exploitatie van het kabelnet in Leiden verliesgevend zou zijn.
Het hof heeft hiervoor, onder 4.2, overwogen dat de gemeente, door in de onderhandelingen over de beëindiging van de overeenkomst en de hoogte van de uitkoopsom uit te gaan van de door Casema c.s. thans gewenste tarieven, niet zonder meer heeft ingestemd met die verhoging in de situatie dat de overeenkomst nog voortduurt. Daarom hebben Casema c.s. evenmin belang bij hun klacht dat de voorzieningenrechter die omstandigheid niet bij de omschrijving van de feiten heeft opgenomen.
slotsom
7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof zal dat vonnis bekrachtigen met veroordeling van Casema c.s. in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt Casema c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan de datum van deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 288,-- aan vast recht en € 2682,-- aan salaris voor de procureur;
- verklaart deze uitspraak, wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Dupain, Dulek en De Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2005 in aanwezigheid van de griffier.