Uitspraak
Uitspraak : 16 februari 2005
Rekestnummer : 925-R-04
Rekestnr. rechtbank : F1 RK 03-2170
GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE
FAMILIEKAMER
B e s c h i k k i n g
in de zaak van
[belanghebbende],
wonende te [[woonplaats]]
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de man
procureur mr. S. de Kluiver,
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [benadeelde partij],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de moeder,
2. mr. R.A. Felix,
in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de [kind],
kantoorhoudende te [Rotterdam]
hierna te noemen: de bijzonder curator.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De man is op 29 september 2004 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 30 juni 2004.
De moeder heeft het hof op 24 januari 2005 op voorhand haar pleitnotities met bijlagen doen toekomen.
Van de zijde van de man zijn bij het hof op 18 januari 2005 en 1 februari 2005 aanvullende stukken ingekomen.
Van de zijde van het openbaar ministerie is bij het hof op 1 februari 2005 een conclusie inge-komen.
Op 2 februari 2005 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door mr. A.A.J. de Nijs, advocate te Rotterdam, de moeder, bijgestaan door mr. C.S. Pereira, advocaat te Rotterdam, mr. R.A. Felix, advocaat te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van bij-zonder curator over de [kind] en namens het openbaar ministerie de ad-vocaat-generaal mr. S.A. Minks.
VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger be-roep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Op 11 augustus 2002 is uit de niet gehuwde moeder geb[kind][kind], hierna te noe-men: [kind]. [kind] heeft van rechtswege de geslachtsnaam van de moeder gekregen.
De moeder en de man hebben zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. [kind] heeft alleen de Nederlandse nationaliteit.
Op 10 juli 2003 heeft de moeder de rechtbank te Rotterdam verzocht over te gaan tot de ge-rechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man van [kind]. Voorts heeft zij verzocht te bepalen dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal dragen. De man heeft tegen beide ver-zoeken verweer gevoerd. De bijzonder curator heeft zich bij brief van 4 september 2003 op het standpunt gesteld dat het verzoek van de moeder voor wat betreft de vaststelling van het va-derschap dient te worden ingewilligd en dat partijen zich dienen uit te laten over de geslachtsnaam van [kind]. Ter terechtzitting heeft de bijzonder curator zich vervolgens op het stand-punt gesteld dat [kind] ingevolge artikel 7 lid Pro van het IVRK de geslachtsnaam van de man dient te dragen. De officier van justitie heeft geconcludeerd tot nader onderzoek ter bepaling van het vaderschap van de man, tot inwilliging van het verzoek indien komt vast te staan dat de man de biologische vader is van [kind] en tot afwijzing van het verzoek indien het vader-schap van de man niet komt vast te staan. De officier van justitie heeft zich niet uitgelaten over de geslachtsnaam van [kind].
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank vastgesteld dat de man de vader is van [kind]. Voorts heeft de rechtbank vastgesteld dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal heb-ben.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de geslachtsnaam van [kind].
2. De man verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover [kind] zijn geslachtsnaam heeft gekregen en, opnieuw recht doende, te bepalen dat [kind] de geslachtsnaam van de moeder behoudt.
3. De moeder heeft het beroep van de man gemotiveerd bestreden. Zij verzoekt het beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. De man stelt dat hij zich op zowel praktische als juridische gronden niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat [kind] zijn achternaam zal hebben.
Hij stelt allereerst dat hij in Marokko grote problemen krijgt, indien [kind] zijn geslachtsnaam krijgt. Hij voert daartoe aan dat dan de kans bestaat dat de Marokkaanse rechter ervan uit zal gaan dat [kind] het juridische kind van hem is ten gevolge waarvan de moeder in Marokko een verzoek kan indienen tot het vaststellen van kinderalimentatie. De man stelt dat een even-tueel in Marokko op te leggen alimentatie naar Nederlandse maatstaven veel te hoog zal zijn.
De man stelt verder dat in het geval van erkenning of gerechtelijke vaststelling van het vader-schap een kind slechts de achternaam van de vader kan krijgen indien de ouders hierover een gezamenlijke verklaring afleggen. In het onderhavige geval ontbreekt een gezamenlijke ver-klaring, zodat reeds dit feit zijns inziens moet leiden tot het geven aan [kind] van de naam van de moeder. Naar het oordeel van de man is ook artikel 1:5 lid 7 BW Pro niet van toepassing, aan-gezien [kind] nog niet de leeftijd van 16 jaren heeft bereikt.
De man stelt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de bijzonder curator een beroep heeft gedaan op artikel 7 lid 1 IVRK Pro. Hij stelt dat de rechtbank dit artikel tijdens de mondelinge behandeling zelf naar voren heeft gebracht. Overigens is er naar het oordeel van de man geen strijd met artikel 7 IVRK Pro. Hij voert daartoe aan dat het artikel bepaalt dat een kind recht heeft op een eigen naam en dat daaraan in het onderhavige geval is voldaan, indien [kind] de naam van de moeder behoudt.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat er zijns inziens in het onderhavige geval geen ruimte is voor een belangenafweging.
5. De moeder stelt dat de rechtbank op juiste juridische en feitelijke gronden heeft bepaald dat [kind] de geslachtsnaam van de vader zal dragen. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank, ge-let op zowel de bedoeling van de wetgever als de culturele achtergrond van [kind], terecht het belang van [kind] heeft laten prevaleren boven het gepretendeerde belang van de man. In dat kader stelt zij dat het in Marokkaanse kringen vanzelfsprekend is dat een kind de naam van zijn vader draagt en dat men ervan uitgaat dat de moeder een slechte vrouw is indien dit niet het geval is. Haars inziens wordt het kind dan niet voor vol aangezien. Ter terechtzitting heeft zij verklaard dat zij wil voorkomen dat [kind] wordt gepest, zodra zij naar school gaat.
De moeder betwist de stelling van de man dat hij door de Marokkaanse rechter een hoge kin-deralimentatie opgelegd kan krijgen en dat hij bij niet-betaling in de gevangenis kan belanden. Zij voert daartoe aan dat, nu het Marokkaanse recht - aldus de man zelf - de rechtsfiguren ‘er-kenning’ en ‘gerechtelijke vaststelling van het vaderschap’ niet kent, alleen uit een huwelijk ge-boren kinderen wettige kinderen zijn voor wie de vader naar Marokkaans recht onderhoudsplichtig kan zijn. Dit betekent in het onderhavige geval dat er naar Marokkaans recht geen ali-mentatieplicht voor de man bestaat.
6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de bijzonder curator zich aangesloten bij het stand-punt van de moeder.
7. Het openbaar ministerie heeft schriftelijk geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking voor wat betreft de toewijzing van het inleidend verzoek van de moeder dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal dragen. Het openbaar ministerie stelt dat het op grond van artikel 1:5 lid 2 BW Pro juridisch niet mogelijk is om in het onderhavige geval vast te stellen dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal hebben. Naar het oordeel van het openbaar minis-terie doet artikel 7 IVRK Pro hieraan niet af, nu dit artikel niet meer vereist dan dat het kind vanaf de geboorte recht heeft op ‘een naam’. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het openbaar ministerie bij zijn schriftelijke conclusie gepersisteerd.
8. Het hof overweegt als volgt. Aan de orde is de vaststelling van de geslachtsnaam van [kind]. Artikel 1:5 lid 2 BW Pro bepaalt - voor zover voor de onderhavige zaak van belang - dat, in-dien een kind door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, waarvan in het onderhavige geval sprake is, in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, het de geslachtsnaam van de moeder houdt, tenzij de moeder en de man, wiens vaderschap is vastgesteld, ter gelegenheid van de vaststelling gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. In het onderhavige geval is van een dergelijke verklaring geen sprake. Inte-gendeel, de man heeft uitdrukkelijk verklaard dat hij niet wil dat [kind] zijn geslachtsnaam zal hebben.
9. De rechtbank heeft overwogen dat ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat een kind in Marokkaanse kring een achtergestelde positie ervaart, indien het niet de geslachtsnaam van de vader draagt. Vervolgens heeft zij, onder verwijzing naar artikel 7 lid 1 IVRK Pro en een rapport van het VN Mensenrechtencomité, het verzoek van de moeder ingewilligd. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het - kennelijk vanwege hetgeen ter terechtzitting aan-nemelijk is geworden - in het belang is van [kind] dat zij de geslachtsnaam van de man draagt. Aan de bestreden beschikking ligt derhalve een belangenafweging ten grondslag. Naar het oordeel van het hof is dit onjuist, nu er bij de toepassing van artikel 1:5 lid 2 BW Pro geen plaats is voor enige belangenafweging. Uit niets is het hof gebleken dat voorbij mag worden gegaan aan het uitdrukkelijk door de wetgever bedoelde en in artikel 1:5 lid 2 BW Pro neergelegde vereiste van een gezamenlijke verklaring. Naar het oordeel van het hof kan artikel 7 lid 1 IVRK Pro hierin geen verandering brengen. Voor zover dit artikel al rechtstreekse werking mocht heb-ben, zoals de rechtbank heeft aangenomen, vereist het niet meer dan dat een kind vanaf de geboorte een naam krijgt. Aan dit vereiste is in het onderhavige geval voldaan, aangezien [kind] bij haar geboorte zowel een voornaam als een achternaam heeft gekregen. Om dezelf-de reden kunnen ook de uitlatingen van het VN Mensenrechtencomité niet tot een ander oor-deel leiden.
10. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking, voor zo-ver aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden vernietigd en dat het inleidende verzoek van de moeder, inhoudende te bepalen dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal dragen, alsnog dient te worden afgewezen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zover-re opnieuw beschik-kende:
wijst het inleidende verzoek van de moeder, inhoudende te bepalen dat [kind] de geslachtsnaam van de man zal dragen, alsnog af;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Duindam, Pannekoek-Dubois en Tanja-van den Broek en, bijge-staan door mr. Sierksma als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 16 februari 2005.