ECLI:NL:GHSGR:2005:1113

Uitspraak

Uitspraak: 31 mei 2005

Rolnummers: 02/1171 + 03/1374 Rolnr. Rechtbank: 99/2027 + 00/1360

HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft de volgende arresten gewezen:

in de zaak met rolnummer 03/1374 (rolnr. Rb. 99/ 2027) van:

MEYER EUROPE B.V.,

gevestigd te Zaandam, appellante,

procureur: mr. P.J.M von Schmidt auf Altenstadt, advocaten: mrs. A.E. Driessen en M.C. van Leyenhorst

tegen

PONTMEYER B.V.,

gevestigd te Zaandam, geïntimeerde,

procureur: mr. W. Taekema, advocaten mr. E.J. Henrichs

en in de zaak met rolnummer 02/1171 (rolnr. Rb. 00/1360) van:

HAL HOUT HOLDING B.V.,

(voorheen: […] Holding B.V.), gevestigd te Zaanstad,

appellante,

procureur: mr. W. Taekema,

advocaat: mrs. E.J. Henrichs en A.R. Blokzijl

tegen

MEYER EUROPE B.V. ("ME") voornoemd,

geïntimeerde,

procureur en advocaten: als hiervoor.

Het geding

- in de zaak met rolnummer
03/1374:

Meyer Europe B.V. - hierna ME - is bij exploot van 28 augustus 2003 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 22 februari 2001en 6 augustus 2003 door de Rechtbank Rotterdam tussen haar als eiseres en PontMeyer B.V. - hierna: PontMeyer - als gedaagde gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft ME zeven grieven aangevoerd, welke door PontMeyer bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.

- in de zaak met rolnummer
02/1171:

Hal Hout Holding B.V. - voorheen: […] Holding B.V. en hierna: WPH - is bij exploot van 17 april 2001 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 maart 2001 (in het appèlexploot staat abusievelijk 22 februari 2001) door de Rechtbank Rotterdam tussen haar als eiseres en ME als gedaagde gewezen. Bij memorie van grieven (met productie) heeft zij drie grieven aangevoerd, welke door ME bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.

- in
beidezaken voorts:

Op 15 februari 2005 zijn pleidooien gehouden. Na afloop is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

samenvatting geschil:

1. Partijen strijden over de vraag wie van hen een aanslag vennootschaps- belasting (Vpb) over het boekjaar 1997/1998 moet dragen. ME heeft die aanslag betaald en vordert restitutie van haar voormalige dochtermaatschappij PontMeyer met wie zij dat boekjaar een fiscale eenheid vormde. Zij baseert zich hierbij op (i) de hoofdelijke aansprakelijkheid van PontMeyer ex art. 39 lnvorderingswet, (ii) de volgens haar reeds langer bestaande afspraak, althans het gebruik, dat PontMeyer de Vpb betaalde en daarvoor ook een boekhoudkundige voorziening trof en (iii) de omstandigheid dat de Vpb betrekking heeft op door (dochtervennootschappen van) PontMeyer gegenereerde winst. PontMeyer en WPH stellen zich op het standpunt dat tussen partijen is overeengekomen - bij de verkoop door ME van haar aandelen in PontMeyer aan WPH - dat de draagplicht bij ME ligt.

de feiten:

2.1

ME hield tot 2 februari 1999 alle aandelen in het kapitaal van PontMeyer. Op 2 februari 1999 heeft zij deze aandelen geleverd aan WPH. Aan die levering lag een schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen ME en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc aan de ene en WPH aan de andere zijde ten grondslag. Die overeenkomst, Share Purchase Agreement geheten, hierna: SPA, is een uitvoerig stuk in de Engelse taal, voorzien van bijlagen. De inhoud is totstandgekomen na intensieve onderhandelingen, waarbij beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen, waaronder gespecialiseerde advocaten. Er zijn meerdere - door de advocaten van WPH opgestelde - concepten van de SPA geweest. In de opvolgende versie is steeds duidelijk aangegeven welke tekstwijzigingen er waren ten opzichte van de vorige versie
("marked to show changes').

2.2

ME had eerder verkooponderhandelingen gevoerd met de Ierse bouwmaterialenhandel CRH. Die heeft PontMeyer aan een uitgebreid
due diligenceonderzoek onderworpen, maar uiteindelijk afgezien van aankoop, welke voor 30 september 1998 stond gepland. In het kader van de mogelijke CRH- transactie zijn de financiële gegevens van PontMeyer per die datum gecontroleerd (zie de niet-rc- verklaringen van [persoon 1] en [persoon 2] ).

2.3

WPH, met wie het wèl tot een verkoopovereenkomst is gekomen, heeft ME een bedrag van NLG 172.600.000,-- betaald als koopsom voor de PontMeyer-aandelen.

2.4

WPH is voor circa 80% in handen van de investeringsmaatschappij Hal lnvestments B.V. Het management van PontMeyer bezit de overige circa 20%.

2.5

Vanaf 1 april 1992 tot 1 april 1998 vormde ME met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen.

2.6

PontMeyer trof elk boekjaar - dat liep vanaf 1 april tot en met 31 maart - een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) Vpb-aanslagen betreffende de fiscale eenheid. In lijn hiermee heeft zij voor het boekjaar van 1 april 1997 tot en met 31 maart 1998 een financiële reserve opgebouwd van NLG 4.544.000,-- (inl. dagv. ME, punt 13).

2.7

Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van ME gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor dit boekjaar ten bedrage van NLG 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar ME (volgens PontMeyer vóór ondertekening van de SPA; volgens ME erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht). ME heeft deze aanslag - en naar zij stelt (m.v.g. 36) ook de definitieve aanslag van NLG 5.327.053,-- - voldaan en vordert thans restitutie van PontMeyer. PontMeyer en WPH voeren ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van ME dient te blijven. De bedoelde bepaling luidt als volgt (de meest van belang zijnde passages zijn door het Hof vetgedrukt):

"/ndemnificationClause 8

Nothwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter(..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser,the Seller hereby agrees that it sha/1 indemnify the Purchaser-
or at the Purchaser's safe discretion any of the companies of the Group (de PontMeyer-groep, opm. Hof)-
and hold Purchaser-
or at the Purchaser's safe discretion any of the companies of the Group-
harmless from and against and fully reimburse the Purchaser-
or at the Purchaser's safe discretion any of the companies of the Group-
for:

a.
(..)

b.
any corporate income tax (vennootschapsbelasting)and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all casts including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date (30 september 1998, opm. Hof) and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Dateto the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date isa
regular year end tor tax purposes."

c.
(..)

2.8

De tekst van deze bepaling is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk was er in algemene bewoordingen een vrijwaring voor belastingschulden
(tax indemnity,versie van 11 november 1998). Daarna kwam er een uitzondering met betrekking tot de
provisionad f.4.220.000,-- voor de vennootschapsbelasting over de periode van 1 april tot 30 september 1998 (versie 14 december 1998, m.v.g. prod. 17:
"any unprovided and/or unpaid..
tax, duty or any other..
levy and social security premiums..
with exemption (het Hof leest: exception) of the NLG 4.220. 000
corporate income fax provision tor the period from April 1 to September30,
1998').In de daarop volgende versie van 21 december is nog wel het bedrag van de
provisiongenoemd, maar is de periode doorgestreept, waardoor de uitzondering luidt:
"to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date (30 september 1998, opm. Hof) or included in the NLG 4.222.
000 provision tor income tax in the Interim Accounts.".Dit blijft zo in de versie van 24 december 1998, waarna - na onderhandelingen eind december 1998 - de laatste wijziging is doorgevoerd in de versie van 4 januari 1998. De reikwijdte is daarin teruggebracht van
"any tax etc."tot
"any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)",terwijl het bedrag van NLG 4.222.000 is doorgestreept en vervangen door een aanduiding van de
provisionaan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt nu conform de boven aan deze pagina - vetgedrukt - weergegeven passage uit art. 8 van de getekende versie van 5 januari 1998.

2.9

Tegelijk met bedoelde beperking van
"any tax etc."tot
"any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW)"is de lijst van
warranties(bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een
tax warranty(clausule 28) voor alle belastingen,
"excluding corporate income tax and VAT in as far as covered by clause 8.b of the agreement".

2.1

Met betrekking tot de
warrantiesvermeldt art. 7.8 (ii) van de SPA:
"Without prejudice to the other limitations of Seller's liability pursuant to this clause7,
Seller cannot be liable for any Breach of the Warranties if, and to the extent that any matter which has causeda
Breach of the Warranties has been specifically provided for in the Interim Accounts"

2.11

In bedoelde
Interim Accounts(een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998, vastgesteld op 24 december 1998) komt voor - als
provision,bedoeld in art. 8 - de post "trade creditors and other liabilities" ad NLG 85.635.000,--. Deze post bestaat onder meer uit NLG 5.081.000,-- voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en uit NLG 5.258.000,-- voor vennootschapsbelasting over de periode van 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. Die specificatie is overigens niet kenbaar uit de definitieve
Interim Accounts.

2.12

Een eerdere, voorlopige versie van de
Interim Accounts(zie par. 3.2 van het rapport van prof. mr. [persoon 3] , m.v.g. prod. 26 en de bijlage bij de rc- verklaring van [persoon 4] ) bevat wel zodanige specificatie. Daarin staan in de kolom "versie 1, 30-9-98" als balansposten: "VPB VOOR 01-04-98: 3.051.000" en "VPB NA 01-04-98: 4.220.000".

2.13

Aan het begin van de onderhandelingsfase heeft Hal lnvestments B.V. (dhr. [persoon 4] ) aan Meyer International Plc. (dhr. [persoon 2] ) bericht over de uitkomsten van het
due diligenceonderzoek (brief van 26 november 1998- onderdeel van prod. 29 m.v.g.). Op het punt van de Vpb schrijft hij:
"moreover thecurrent tax over the first half year of 1998 (31/3-30/9) is still payable."

2.14

De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen (aangeduid als
"the Closing”) alle bestaande financiële verplichtingen tussen ME en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. De financiële verplichtingen worden aangeduid als
"lntergroup Borrowings",in art. 1 van de SPA gedefinieerd als
"all debt and other liabilities of the Group (de PontMeyer-groep, opm. Hof) to the Seller (ME, opm. Hof) and its Affiliated Parties existing at the Closing Date."Art. 5.2 van de SPA houdt vervolgens in:

"At the Closing, the following actions shall, inter alia, be performed (..): (..)

g. The lntergroup Borrowings will be settled by the Parties in accordance with scheduleC."

Bedoeld
scheduleC maakt geen melding van enige schuld van PontMeyer aan ME ter zake van Vpb over het boekjaar 1997/1998.

2.15

Art. 17.5 SPA bepaalt:
"This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."

2.16

Bij brief van 29 oktober 1999 heeft de advocaat van WPH aan ME bericht dat PontMeyer door WPH is aangewezen als groepsmaatschappij die door ME ingevolge art. 8 van de SPA dient te worden gevrijwaard of schadeloos gesteld ter zake van vennootschapsbelasting.

de eerste aanleg:

de zaak ME versus PontMeyer, rolnr. 03/1374 (rolnr. Rb.99/2027):

3.1

In reactie op het beroep door PontMeyer op - het door haar als derdenbeding aanvaarde - art. 8.b van de SPA heeft ME zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de tekst van dit artikel niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen (c.v.r. punt 16), te weten dat slechts aansprakelijkheid bestaat indien een bestaande voorziening volgens de
Interim Accountsontoereikend is.

3.2

Naar aanleiding van dit verweer is ME bij vonnis van 22 februari 2001 toegelaten om door middel van getuigen te bewijzen (i) dat ME zich bij de contractsonderhandelingen tussen partijen op voor WPH kenbare wijze op het standpunt heeft gesteld dat ME WPH (of een door deze aan te wijzen groepsmaatschappij) slechts zou vrijwaren voor Vpb indien en voor zover de desbetreffende voorziening in de
Interim Accountsvoor die belasting niet toereikend zou zijn en (ii) dat ME op grond van voorafgaande verklaringen of gedragingen van WPH op 5 januari 1999 redelijkerwijs heeft kunnen en mogen aannemen dat WPH het daarmee eens was.

3.3

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft ME schriftelijke verklaringen van [persoon 5] , [persoon 1] , [persoon 6] en [persoon 2] in het geding gebracht en vervolgens deze personen als getuigen ten overstaan de rechter- commissaris doen horen. In contra-enquête zijn twee getuigen gehoord.

3.4

In haar conclusie na enquête heeft ME vervolgens aangevoerd (vgl. 1.2 c.n.e.) dat het strikt genomen niet mogelijk is om aan de bewijsopdracht te voldoen, omdat er juist niet expliciet is gesproken over de vrijwaring voor Vpb. Mede gelet hierop heeft de Rechtbank ME niet geslaagd geacht in het bewijs en haar vordering afgewezen.

3.5

Opgemerkt wordt nog dat de Rechtbank in het kader van de bewijsbeoordeling als overweging ten overvloede heeft opgenomen, dat mw. [persoon 5] volgens haar rc-verklaring heeft begrepen dat in het medio december 1998 voorliggende concept (de SPA-versie van 11 of14 december 1998): "de voorziening die .. in mindering komt op de vrijwaringsplicht .. beperkt is tot de voorziening over de periode van een half jaar van 12 april 1998 tot 30 september 1998". Zie de in punt 106 van de m.v.g. geciteerde verklaring van mw. [persoon 5] .

de zaak WPH versus ME, rolnr.02/1171 (rolnr. Rb.00/1360):

4. In deze zaak vordert WPH dat ME haar zal restitueren hetgeen waartoe PontMeyer jegens ME mocht worden veroordeeld. Onder verwijzing naar haar oordeel in de zaak tussen ME en PontMeyer heeft de Rechtbank ook deze vordering afgewezen.

beoordeling van de grieven

in de zaak ME versus PontMeyer, rolnr. 03/1374 (rolnr. Rb.99/2027):

5. Uitgaande van het bestaan van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst, en/of gewoonte gebaseerde - regresmogelijkheid voor ME is het, de SPA weggedacht; aan PontMeyer om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is.

6. PontMeyer beroept zich in dit verband op het hiervoor onder 2.7 weergegeven art. 8, aanhef en onder b, van de SPA, waaruit haars inziens volgt dat partijen bij de SPA - ten behoeve van haar - een vrijwaring door ME ten aanzien van de Vpb over de periode vóór 1 april 1998 zijn overeengekomen.

7.1

De Rechtbank heeft over bedoeld art. 8, aanhef en onder b, overwogen (rov 6.6) dat dit, afgaande op de taalkundige betekenis van de tekst, voor ME een vrijwaringsverplichting vestigt ten aanzien van de Vpb voorzover die niet reeds is betaald of is opgenomen in de voorziening (het Hof leest:
provision)in de
Interim Accountsbetreffende de periode van 1 april 1998 tot 30 september 1998. Dit betekent, aldus de Rechtbank, dat de vrijwaring de verschuldigde Vpb betreffende het boekjaar van 1 april 1997 tot 1 april 1998 omvat, ongeacht of in de
Interim Accountster zake een voorziening (het Hof leest:
provision)is opgenomen.

7.2

ME acht deze lezing op zichzelf niet onjuist en sluit niet uit dat zij overeenstemt met de bedoeling van WPH (vgl. m.v.g.,149), doch meent dat een andere, naar haar mening meer voor de hand liggende taalkundige interpretatie mogelijk is. Volgens die, wat ME noemt, "Engelstalige" interpretatie (m.v.g. 75) moeten de woorden
"as of'in:
"included in the provision in the Interim Accounts..
covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date"worden gelezen als:
"as per/ as at"(per) - en niet, zoals PontMeyer wil en de Rechtbank doet, als:
"from"(vanaf) - zodat de
provisionzowel de per 1 april 1998 bestaande reservering over het voorgaande boekjaar omvat als die welke nadien tot 30 september 1998 is opgebouwd (grief III en IV.b). Dit betoog faalt, want hoewel, inderdaad,
"as of'zowel
"from"(vanaf) kan betekenen als:
"as per/ as at"(per), is in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband -
"theperiodas of April 1, 1998up to and includingthe Economic Transfer Date"- de betekenis
"from"(vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand liggend.

7.3

Ook de verdere inhoud van de SPA dwingt niet en geeft geen aanleiding tot de door ME voorgestane "Engelstalige interpretatie" van de woorden "as of':

- de door ME ingeroepen clausule 7.8 (ii) van de SPA (zie hiervoor, 2.10) niet omdat die de
warrantiesbetreft;

- de aanduiding
indemnificationvan clausule 8 niet, omdat er niets op tegen is die aanduiding te bezigen in breder verband dan alleen voor schadeposten en/of uitgaven welke niet in de balans zijn voorzien (een beperking daartoe ligt hier te minder voor de hand, nu (i) de Vpb-last in dat geval gewoon onder de
tax warrantyhad kunnen worden gebracht en (ii) ME volgens art. 8.a van de SPA ook andere aansprakelijkheden aanvaardt
"nothwithstanding any provision in the Interim Accounts");

- het opgenomen zijn van de Vpb last in de
provisionin de
Interim Accountsniet omdat uit niets blijkt dat bedoeld is dit (mogelijk reeds in het kader van de onderhandelingen met CRH, rov. 2.2) conform bestendig gebruik opgestelde stuk een gewicht toe te kennen boven de tussen partijen geldende afspraken (van latere datum) volgens de SPA (vgl. nogmaals de zojuist bedoelde aansprakelijkheid van ME
"nothwithstanding any provision in the Interim Accounts").

7.4

In hoger beroep wordt daarom uitgegaan van dezelfde, in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de Rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA (zie hiervoor 7.1).

8.1

In aanmerking nemende onder meer de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hiervoor onder 2.15 aangehaalde
entire agreement clauseeruit, behoort - zoals de Rechtbank terecht overweegt en ME in hoger beroep niet bestrijdt - een groot gewicht te worden toegekend aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA. Voor afwijking bestaat evenwel aanleiding indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan die bewoordingen een andere betekenis toekomt.

8.2

ME, die zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling ("de tekst van art. 8 geeft niet weer hetgeen tussen partijen is overeengekomen", vgl. c.v.r. 16), is dan ook terecht belast met het bewijs hiervan. Grief VII, inhoudende dat niet ME de afwijkende partijbedoeling moet bewijzen, maar juist PontMeyer het bestaan van overeenstemming over de toedeling van de Vpb-last aan ME, faalt derhalve; hetgeen hiervoor is overwogen, onder 8.1, brengt mee dat op basis van de bewoordingen van de SPA die overeenstemming voorshands moet worden aanvaard.

8.3

ME is niet geslaagd in vorenbedoeld bewijs. Tegen dat oordeel van de Rechtbank is in hoger beroep geen grief gericht.

8.4

Wel heeft ME in hoger beroep aangeboden om nogmaals mw. [persoon 5] als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat ME de tekst aldus heeft begrepen dat - conform de door ME gestelde basisafspraak - de Vpb-reservering van PontMeyer gebruikt zou worden voordat aan ME een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Dit aanbod wordt gepasseerd, onder meer omdat (a) van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen en (b) de subjectieve bedoelingen van ME niet doorslaggevend zijn bij de vaststelling van hetgeen tussen beide partijen geldt of heeft te gelden.

9.1

Voor afwijking van de hiervoor weergegeven taalkundige betekenis heeft ME, naast de andere partijbedoeling, de volgende - voor een deel onder 7.3 reeds besproken - omstandigheden aangevoerd:

a. bij aandelentransacties is het gebruikelijk dat aan de koper slechts kosten en aanspraken worden vergoed waarvoor binnen het verkochte geen voorzieningen zijn getroffen en dat voorzieningen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevormd;

b. de verschillende versies van dé SPA waren niet duidelijk in strijd met dit principe;

c. de interpretatie door ME overeenkomstig dit principe wordt door alle getuigen, behalve [persoon 4] , ondersteund;

d. de door PontMeyer verdedigde uitleg is in strijd met de tot de SPA behorende
Interim Accounts;

e. een vrijwaringsplicht is er met het oog op schade, die er hier, gelet op de
provision,niet is;

f. een verdeling van de draagplicht van de Vpb is nimmer aan de orde geweest;

g. wel aan de orde is geweest, dat geen sprake zou zijn van salami-tactieken;

h. ME kende de hoogte van de Vpb-reservering niet;

i. de lezing van PontMeyer wordt niet geloofwaardig ondersteund door de verwijzing door [persoon 4] naar de handshake meeting;

j. PontMeyer heeft bewust gewacht met het opsturen van de voorlopige aanslag tot na ondertekening van de SPA en heeft vervolgens juichend vastgesteld dat het gelukt was om ME op te zadelen met de Vpb-last.

9.2

Bij beoordeling van deze omstandigheden wordt het volgende voorop gesteld. Uit de hiervoor onder 2.13 aangehaalde brief van Hal lnvestments B.V. ( [persoon 4] ) is duidelijk dat het aan koperszijde als nadeel werd gezien dat de Vpb over de periode 31 maart- 30 september 1998 nog moest worden voldaan. En hoewel ME vindt dat WPH te weinig openheid heeft betracht over de door haar beoogde beperking van de draagplicht voor de Vpb tot (de
provisionover) die periode, had ME, naar aanleiding van die brief, zelf ook wel kunnen reageren met een opmerking in de trant van: "inderdaad moet de koper de Vpb over die periode betalen en wat meer is: ook nog de Vpb over het jaar daarvoor".

9.3

Bovendien is het verwijt dat WPH onduidelijk is geweest over de door haar beoogde beperking van de draagplicht niet terecht. Afgezien van bedoelde brief van 26 november 1998 en de SPA van 5 januari 1999, waarin de beperking is vastgesteld, zijn er de verschillende conceptversies van de SPA, waaruit eveneens duidelijk naar voren komt dat WPH, de Vpb, voor zover niet opgenomen in de
provisionover het tijdvak 1 april tot 30 september 1998, door ME wilde laten dragen; ook de conceptversies van 21 en 24 december 1998, waarin slechts het bedrag van die
provisionis genoemd zijn hierover duidelijk, omdat dit bedrag in de (doorgestreepte tekst van de) eerdere versie was gekoppeld aan het tijdvak van 1 april tot 30 september 1998 en ook in de voorlopige versie van de
Interim Accountsstond vermeld als "VPB na 01.04.98". En nu kan ME wel stellen dat van haar kant bezwaar is gemaakt tegen de beperking tot bedoeld bedrag of tijdvak, dit betekent uiteraard nog niet dat (zij erop mocht vertrouwen dat) die beperking daarmee van de baan was.

9.4

Het, door PontMeyer weersproken, verwijt (9.1.j) dat bewust is gewacht met het doorsturen van de Vpb-aanslag om zodoende ME te misleiden, wordt gepasseerd. ME kon op basis van de SPA en de voorafgaande onderhandelingen weten dat die aanslag (of een verzoek tot vergoeding ervan) eraan kwam. Bij - verondersteld - boos opzet aan de zijde WPH/PontMeyer was bovendien waarschijnlijk gewacht met doorsturen tot na de overdracht. Dat bij WPH / PontMeyer op enig moment een juichstemming heeft geheerst, is weersproken, staat daarom niet vast, is niet te bewijzen aangeboden en is bovendien niet van doorslaggevend belang bij de vaststelling wat tussen partijen is overeengekomen.

9.5

Een verwijzing naar het door ME gestelde gebruik (9.1.a) weegt niet op tegen de afwijking daarvan in de SPA (vgl. ook in dit verband de
entire agreement-clause).Dit gestelde gebruik is in de SPA wel terug te vinden in het onder 2.10 weergegeven art. 7.8 (ii) ten aanzien van de
tax-warranty,maar de Vpb is daarvan uitgezonderd. Het is dan onjuist de Vpb toch aan dat gebruik te onderwerpen.(9.1.a - 9.1.c gaan hieraan voorbij). De
Interim Accounts(9.1.d) staan niet boven de SPA (9.1.d; vgl. hiervoor onder 7.3) en ook staat niet vast dat de
Interim Accountsin die zin bepalend zijn geweest voor de koopsom van de aandelen dat die koopsom hoger zou zijn vastgesteld indien een bepaalde
provisionvrij zou vallen (volgens PontMeyer heeft WPH de onderneming gewaardeerd op basis van de gebruikelijke
discounted cashflowmethode). Wat betreft omstandigheid 9.1.d wordt opgemerkt dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komende schade indien in afwijking van hetgeen is overeengekomen in art. 8., aanhef en onder b, de Vpb-last bij PontMeyer wordt gelegd. Dat in de - conform bestaand gebruik opgemaakte - tussentijdse balans van PontMeyer boekhoudkundig een voorziening was getroffen voor deze last en dat die als
provisionin die balans staat vermeld, doet hier niet aan af. Voorts geldt dat als al niet met zoveel woorden is gesproken over de door WPH beoogde beperking van de draagplicht tot hetgeen als
provisionwas opgenomen met betrekking tot het laatste half jaar, dit in elk geval schriftelijk voldoende is kenbaar gemaakt (9.1.f is dus ongegrond). Dat, zoals ME stelt, WPH zich heeft schuldig gemaakt aan beweerdelijk verboden salami tactieken staat niet vast en is onvoldoende onderbouwd, reeds omdat - mede in aanmerking nemende de onder 2.13 bedoelde brief van [persoon 4] - de beperking van de draagplicht niet gaande de onderhandelingen als nieuw element is ingebracht (9.1.g). De hoogte van de
provisionbinnen PontMeyer was voor ME als verkopende partij voldoende inzichtelijk (vgl. 2.12 en 9.3); eventuele onwetendheid komt voor eigen rekening (9.1.h). En wat wel of niet tijdens de
handshake meetingis afgesproken is niet van doorslaggevend belang gelet op de
entire agreement clause(9.1.i).

9.6

De hiervoor vastgestelde betekenis van de vrijwaringsclausule en de daarop gebaseerde afwijzing van de vordering van ME komen niet in strijd met redelijkheid en billijkheid. Niet valt in te zien waarom de beperking van de draagplicht, zoals die door WPH is bedongen en in de SPA is vastgelegd het moet afleggen tegen een achteraf gestelde afwijkende subjectieve partijbedoeling aan de kant van ME. Een eventuele dwaling behoort in verband met de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval (zie hiervoor 8.1) voor rekening van ME te blijven. Het betreft hier een - in financieel opzicht - omvangrijke transactie waarover geruime tijd is onderhandeld door zakenmensen die zich lieten bijstaan door overnamespecialisten. Dan gaat het niet aan dat één der partijen achteraf een voor haar ongunstig aspect uit de transactie licht en dat vervangt door een op redelijkheidsargumenten of handelsgebruiken gebaseerd alternatief, zonder dat vast staat of aannemelijk is dat de andere partij daar vooraf mee akkoord zou zijn gegaan en op overigens gelijke condities zou hebben gecontracteerd. Zie in dit verband ook de stelling van PontMeyer dat WPH zich bij de overname heeft gebaseerd op de discounted cash flow methode, waarbij het al dan niet aanwezig zijn van een voorziening voor te betalen schulden er minder toe doet.

11. Het voorgaande leidt tot verwerping van de grieven 111, IV en Vl. Grief V mist evenzeer doel, omdat het buiten beschouwing laten van de lntergroup Borrowings er niet toe leidt dat de door PontMeyer verdedigde uitleg van de SPA alsnog onjuist moet worden bevonden.

12. Grief I faalt omdat er inderdaad een afwijkende afspraak bestaat met betrekking tot de draagplicht van de Vpb. Zie hiervoor onder rov 6, 7 en 8.

13. Grief 11 gaat over de vraag of art. 8, aanhef en onder b, van de SPA een derdenbeding ten gunste van PontMeyer behelst. Terwijl ME in de eerste aanleg- pleidooi 16 januari 2001, pleitnota raadsman ME punt 13 - nog aanvoerde dat door de samenhangende procedure tussen WPN en ME de vraag in hoeverre PontMeyer zich kan beroepen op de SPA materieel minder relevant is en dat zij zich daarom op dit punt refereerde aan het oordeel van de Rechtbank, heeft zij in hoger beroep dit geschilpunt weer opgepakt; art. 17.6 SPA staat in de weg aan aanvaarding van een derdenbeding, aldus ME, die verder betoogt dat geen sprake is van enige schade (aan de zijde van PontMeyer) welke recht geeft zich op vrijwaring te beroepen. Ook deze grief faalt.

Bedoeld art. 17.6 laat onverlet dat art. 8, aanhef en onder b, van de SPA wèl een beding ten behoeve van de groepsmaatschappijen van de PontMeyer-groep behelst. Bovendien betekent de enkele aanwezigheid van een provision in de overdrachtsbalans niet dat de draagplicht krachtens overeenkomst bij WPH / PontMeyer rust.

14. Het bewijsaanbod van ME wordt gepasseerd. In de eerste aanleg hebben reeds uitvoerige verhoren plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan is het aanbod te weinig gespecificeerd. Bovendien is het gelet op vorenstaande overwegingen niet ter zake doende.

15. De slotsom is dat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd. ME is de in het ongelijk gestelde partij en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.

in de zaak WPH versus ME, rolnr.02/1171 (rolnr.Rb.00/1360):

16. Aangezien het ook in hoger beroep niet komt tot een toewijzing van de vordering van ME tegen PontMeyer, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder WPH haar vordering tegen ME heeft ingesteld; deze vordering kan daarom verder onbesproken blijven en zo ook de grieven die tegen de afwijzing en de onderliggende motivering zijn aangevoerd. Een uitzondering geldt voor de derde grief die over de proceskosten gaat. De Rechtbank heeft die ten laste van WPH gebracht. Gelet op de

afwijzing van haar vordering is dit op zichzelf begrijpelijk, maar omdat de vordering nauw samenhangt met die in de procedure tussen ME en PontMeyer en ME daarin in het ongelijk wordt gesteld, bestaat aanleiding voor nuancering. Als contractspartij van WPH bij de SPA heeft ME ten onrechte een claim ingediend tegen PontMeyer.

Zonder die claim was WPH niet in het geweer gekomen. Daarom heeft ook ME ten dele te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Dit geeft aanleiding tot een compensatie van proceskosten, voor zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.

Beslissing

Het Hof:

in de zaak ME versus PontMeyer, rolnr. 03/1374 (rolnr. Rb.99/2027):

bekrachtigt de tussen ME en PontMeyer gewezen vonnissen waarvan beroep, veroordeelt ME in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van PontMeyer tot aan deze uitspraak bepaald op € 4.824,-- aan verschotten en € 13.740,-- aan salaris voor de procureur,

in de zaak WPH tegen ME, rolnr. 02/1171 (rolnr. Rb.00/1360):

vernietigt het tussen WPH en ME gewezen vonnis, doch uitsluitend ten aanzien van de proceskostenveroordeling en

opnieuw rechtdoende:

compenseert de kosten van eerste aanleg en hoger beroep aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.

Aldus gewezen door mrs. Simonis, Van der Klooster en Oosterveen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2005 in aanwezigheid van de griffier.

Bij afwezigheid van de voorzitter is het arrest door de oudste raadsheer ondertekend.