Uitspraak
Uitspraak: 11 november 2004
Rolnummer: 00/1282
Rolnr. rechtbank: 99/2134
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van:
DE GEMEENTE EINDHOVEN,
zetelende te Eindhoven,
appellante,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
tegen
KPN TELECOM B.V.
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KPN,
procureur: mr. M. van Rijn.
Het geding
Bij exploot van 15 september 2000 is de gemeente in hoger beroep gekomen van het vonnis van 28 juni 2000 door de rechtbank te 's-Gravenhage gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven tevens inhoudende wijziging en vermeerdering van eis (met producties) heeft de gemeente 22 grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door KPN bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden.
Ter terechtzitting van dit hof van 1 maart 2004 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de gemeente door mr. J.M. Hebly, advocaat te Rotterdam en KPN door haar procureur, beiden aan de hand van pleitaantekeningen. Partijen hebben daarbij elk producties in het geding gebracht, KPN bij akte houdende producties.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de feiten die de rechtbank onder 1.1, 1.2, 1.4, 1.6 t/m 1.9 heeft vastgesteld is niet opgekomen, zodat die feiten voor het hof als uitgangspunt gelden.
2. De eerste grief richt zich tegen hetgeen de rechtbank onder 1.3 als feit heeft vastgesteld. Uit de toelichting op de grief volgt, dat de gemeente op zich niet onjuist acht wat de rechtbank als feit vaststelde, maar er bezwaar tegen heeft dat daaraan de conclusies zijn verbonden zoals die uit de rest van de rechtsoverwegingen in het vonnis blijken. Op die bezwaren wordt bij de behandeling van de andere grieven teruggekomen. Hetzelfde geldt voor het bezwaar dat de gemeente met haar tweede grief maakt tegen het onder 1.5 door de rechtbank vastgestelde feit.
3. Met de derde grief klaagt de gemeente erover dat de rechtbank verzuimd heeft een bepaald feit als vaststaand op te nemen, maar zulks kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat geen verplichting bestaat alle feiten in een vonnis weer te geven.
4. Met inachtneming van het voorgaande en de niet (voldoende) weersproken inhoud van de wederzijdse stellingen en overgelegde producties gaat het in deze zaak om het volgende.
4.1. De gemeente is opdrachtgeefster voor de bouw van een parkeergarage onder drie (door een derde te bouwen) kantoortorens, tezamen het Kennedy Business Center (KBC), in Eindhoven.
4.2. Aan de noord- en oostzijde van het aan de gemeente toebehorende perceel grond waarop het KBC (inmiddels) is gebouwd, bevindt zich een omvangrijk kabelbed met telefoon- en andere kabels van essentieel belang voor de telecom-infrastructuur van de gemeente Eindhoven. Begin 1997 bestond het bed uit ca. 130 glasvezel- en koperkabels met een totale breedte van ca. 1.20 meter en een hoogte varierend van 0.6 tot 1.20 meter. Het noordoostelijk deel van het in 1997 nog onbebouwde perceel, waarop de parkeergarage zou worden gerealiseerd, doorsnijdt het kabelbed.
4.3. In het voorjaar van 1997 vroeg de gemeente aan KPN om het kabelbed te verleggen. Na een onderzoek naar de mogelijkheden daarvan concludeerde KPN dat verplaatsing maatschappelijk gezien onverantwoord en uitermate kostbaar was. Vervolgens kwamen partijen overeen dat het ontwerp van het gebouw zou worden aangepast en het kabelbed in de noordoosthoek zodanig in het te bouwen gebouw zou worden geïntegreerd dat verlegging niet nodig was. Dit zou ten koste van een aantal parkeerplaatsen gaan en er zouden bouwkundige voorzieningen moeten worden getroffen. De gemeente deed een voorstel over de kosten van een en ander: het exploitatieverlies van de verloren gegane parkeerplaatsen zou voor rekening van de gemeente komen indien dan de kosten van de bouwkundige voorzieningen ten laste van KPN konden worden gebracht.
4.4. Bij brief van 22 december 1997 liet KPN weten in beginsel in te stemmen met dat voorstel, waarbij zij opmerkte: "Voor wat betreft de hoogte van de bijdrage in de bouwkundige voorzieningen ga ik er voorlopig van uit, dat het door u genoemde bedrag van
fl. 250.000 …. een maximum is. Indien de uiteindelijke kosten dit bedrag overschrijden dient opnieuw overleg plaats te vinden over de kostenverdeling…"
4.5. In de eerste helft van 1998 werd het terrein bouwrijp gemaakt.
Voordien en ten tijde van het bouwrijp maken heeft KPN op verzoek van de gemeente van 27 mei 1997, 28 oktober 1997 en 4 februari 1998 (zie producties 12, 14 en 15 bij conclusie van antwoord) een aantal proefsleuven doen graven opdat ten behoeve van de architect (en aannemer) de exacte ligging van het kabelbed zou kunnen worden vastgesteld.
4.6. Naar aanleiding van het haar toegezonden draaiboek over de maatregelen met betrekking tot de bekabeling heeft KPN bij brief van 4 mei 1998 laten weten dat ten gevolge van de bouwactiviteiten ontoelaatbare kabelbeschadigingen zouden kunnen ontstaan. Zij spreekt er in die brief over dat onregelmatige vervormingen, zowel horizontaal als verticaal, een niet toegestane trek in de kabels veroorzaken en dat het huidige kabeltracé spanningsvrij als cluster gehandhaafd dient te blijven, zodat er sprake is van een "nul-tolerantie".
4.7. De gemeente heeft door Raadgevend Ingenieursbureau Inpijn-Blokpoel (I-P) laten berekenen welke zetting c.q. verzakking van het kabelbed maximaal was te verwachten als gevolg van de bouwwerkzaamheden. I-P heeft die zetting achtereenvolgens op 12 à 14 cm, 10 à 12 cm en uiteindelijk in een rapport van 1 juli 1998 op basis van de toen verstrekte gegevens op 3 à 5 cm berekend. KPN achtte die laatste zetting aanvaardbaar.
4.8. Op 28 augustus 1998 werd aan de zuidoost-zijde van het bouwterrein een zetting geconstateerd van 6,5 cm, waarop uiteindelijk alle bouwwerkzaamheden werden stilgelegd. In korte tijd is de zetting nog toegenomen tot circa 22 cm, door partijen extreem genoemd, hetgeen (gelukkigerwijs) echter geen kabelbreuk heeft opgeleverd.
5. De gemeente vordert, na eiswijziging in hoger beroep:
A. veroordeling van KPN tot vergoeding van alle schade en kosten die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het handhaven van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente,
subsidiair veroordeling van KPN tot vergoeding van alle schade en kosten die de gemeente heeft geleden, lijdt en zal lijden:
i. ten gevolge van de handhaving van het kabelbed in het algemeen en/of
ii. ten gevolge van de gehanteerde nultolerantie-eis en/of
iii. ten gevolge van de hogere ligging van het kabelbed in de oosthoek van het KBC en/of
iv. ten gevolge van of samenhangend met het incident in augustus 1998 en/of
v. ten gevolge van de ontstane vertraging bij de bouw,
vi. ten gevolge van de interne kosten en kosten van juridische begeleiding in verband met handhaving van het kabelbed in het algemeen en de overige daarmee samenhangende kwesties als aangegeven sub ii. t/m v.;
welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, alles met rente;
B. een verklaring voor recht dat KPN de gemeente dient te vrijwaren voor aanspraken van derden die het gevolg zijn of verband houden met het handhaven van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC;
C. wijziging, indien nodig ter toewijzing van het onder A en B gevorderde, van de gevolgen van de tussen de gemeente en KPN gesloten overeenkomst betreffende de handhaving van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het KBC, aldus dat KPN
i. de schade en kosten draagt die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden een en ander als uitgesplitst aangegeven onder A en
ii. de gemeente vrijwaart voor aanspraken van derden, ten gevolge van het handhaven van het kabelbed ;
D. veroordeling van KPN tot voldoening van de buitengerechtelijke kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente,
E. alles met kosten.
6. De gemeente stelt dat zij als gevolg van de handhaving van het kabelbed en als gevolg van onjuiste en onvolledige informatie van KPN over de ligging en eigenschappen van het kabelbed schade heeft geleden, bestaande uit kosten voor bouwkundige voorzieningen voor de handhaving van het kabelbed en uit kosten gemaakt in verband met de beweerdelijke nul-tolerantie van de kabels alsmede in verband met de hogere ligging van de kabels ter plaatse van een talud aan de zuidoost-zijde van het bouwperceel en (zie pt. 72 van de memorie van grieven) het ontbreken van een fundering onder het kabelbed.
De gemeente houdt KPN voor die schade aansprakelijk op grond van het volgende:
* Naar analogie van art. 5.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet, op grond waarvan de verplaatsingskosten van het kabelbed en het risico dat verplaatsing met zich brengt voor rekening van KPN zijn, dienen schade en kosten van de handhaving van het kabelbed voor rekening en risico van KPN te komen. Het is in strijd met (de gedachte van) de overeenkomst en ook in strijd met de wet althans de redelijkheid en billijkheid om de financiële gevolgen van de handhaving van het kabelbed bij de gemeente te leggen.
* De gemeente heeft bij het aangaan van de afspraken over de handhaving van het kabelbed gedwaald over de ligging en de eigenschappen daarvan; om praktische redenen vraagt zij ter opheffing van haar nadeel geen vernietiging van de overeenkomst, maar wijziging.
* KPN wordt ongerechtvaardigd verrijkt indien zij zich de kosten van kabelverlegging kan besparen en de nadelige gevolgen van handhaving van de kabels voor rekening en risico van de gemeente kan brengen.
* KPN heeft onrechtmatig jegens de gemeente gehandeld door haar onjuist dan wel onvolledig in te lichten omtrent de ligging en hoedanigheid van het kabelbed en de gemeente aldus op onjuiste c.q. onvolledige gronden te bewegen tot instemming met het verzoek tot handhaving van het kabelbed.
* Onder grief 16 brengt de gemeente voorts naar voren dat KPN onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door nader overleg over de overschrijding van het bedrag van ¦ 250.000 telkens resoluut van de hand te wijzen met de opmerking dat die kosten waren gefixeerd op het genoemde bedrag.
7. De rechtbank heeft de oorspronkelijke vorderingen afgewezen en daartegen richten zich de grieven.
8. Het hof stelt voorop dat KPN op grond art. 5.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet op haar kosten het kabelbed had moeten verleggen, maar dat partijen in gezamenlijk overleg hebben besloten dat het kabelbed zou blijven liggen, waarbij zij eind 1997 een verdeling van de daarmee gepaard gaande kosten afspraken. De gemeente zou het exploitatieverlies van de verloren gegane parkeerplaatsen voor haar rekening nemen en de kosten van de bouwkundige voorzieningen die in verband met de handhaving zouden moeten worden getroffen, zouden (in beginsel) voor rekening van KPN zijn. Deze kosten werden aanvankelijk begroot op ¦ 250.000 en als een overschrijding van dit bedrag zou plaatsvinden, zouden partijen daarover nader overleggen.
9. In maart 1998 kwam de "Brink Groep", die o.m. opdracht had van de gemeente om de mogelijkheden en moeilijkheden van de bouwontwikkeling in beeld te brengen, tot de ontdekking (zie productie 19 bij de conclusie van antwoord) dat de bouwweg in verband met de (hogere) ligging van het kabelbed hoger moest worden aangelegd dan gepland. Dit betekende dat handhaving van het kabelbed meer kosten met zich zou meebrengen dan de aanvankelijk (door de Brink Groep) berekende ¦ 250.000.
Uit de verslagen van de besprekingen op 24 maart 1998, 16 april 1998 en 7 mei 1998 (respectievelijk producties 19, 20 en 21 bij de conclusie van antwoord) valt af te leiden, dat toen discussie ontstond over een hogere bijdrage van KPN aan de voorzieningen, waarbij KPN zich echter op het standpunt stelde niet meer dan ¦ 250.000 te behoeven bijdragen. (De heer Panhuyzen van KPN deelde mee, dat hij niet met een hoger bedrag dan ¦ 250.000 bij de directie kon aankomen. De gemeente zegde bij monde van de heer Van Tilborg toe de - op dat moment - op ¦ 150.000 beraamde overschrijding nog eens intern te zullen bespreken).
Hierna hebben partijen het punt van die kosten laten rusten. Zij zijn wel blijven overleggen over de maatregelen ter voorkoming van als gevolg van de bouw te verwachten zettingen, die tot schade aan het kabelbed zouden kunnen leiden.
Na het incident op 28 augustus 1998, toen een grotere zetting optrad dan verwacht, hetgeen gepaard ging met de noodzaak een aantal kostbare maatregelen te treffen, is in zoverre wijziging in de opstelling van partijen ontstaan, dat de gemeente zich op het standpunt stelde dat KPN moest opdraaien voor alle kosten, terwijl KPN vasthield aan het genoemde bedrag van
¦ 250.000 en verder alles van de hand wees.
10. Het eerste verwijt van de gemeente aan KPN is, dat deze haar onjuist dan wel onvolledig heeft voorgelicht over de (hoogte)ligging van het kabelbed en het ontbreken van een fundering van het kabelbed, hetgeen volgens de gemeente een beroep op dwaling c.q. onrechtmatige daad rechtvaardigt.
11. Het hof stelt voorop, dat een bouwer gehouden is zich geheel zelfstandig af te vragen welk effect zijn werkzaamheden op de omgeving kunnen hebben. Daarbij dient hij zich te realiseren welk type werkzaamheden hij gaat verrichten en dient hij onderzoek te doen naar de geschiktheid van de plaats waar dit zal gebeuren en de "bouwrijpheid" van de grond waarop de bouw zal plaatsvinden. Een bodemonderzoek en onderzoek naar de ligging van het kabelbed behoorde dan ook tot de taak van de bouwer, in casu de gemeente.
12. Nog daargelaten dat in mei 1997 en oktober 1997, derhalve voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, in het kader van een bodemonderzoek proefsleuven zijn gegraven (zie feit 4.5), zodat de gemeente ook daarom wist of behoorde te weten dat de kabels op 50 à 70 cm onder het oppervlakte van het talud lagen, rechtvaardigt de (hoogte)ligging van het kabelbed dan ook geen beroep op dwaling bij het totstandkomen van de overeenkomst of onrechtmatige daad van KPN jegens de gemeente.
13. Ditzelfde geldt voor het ontbreken van een fundering onder het kabelbed.
Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland de bodem op veel plaatsen slap of drassig is en gemakkelijk in beweging kan worden gebracht. Nu bij de geplande werkzaamheden ook werd ingegrepen in de (grond)waterhuis- houding, waardoor beweging in de bodem was te verwachten, was het voor de bouwer van belang te weten of het kabelbed al dan niet gefundeerd was. De bouwer mocht er niet zonder meer van uitgaan, dat een kabelbed van deze aard - in soort en omvang vrij uniek - gefundeerd was. KPN die onbetwist heeft gesteld dat zij niet ervan op de hoogte was of het kabelbed al dan niet gefundeerd was, behoefde niet te begrijpen dat een mededeling harerzijds over (het ontbreken van de wetenschap over) de fundering van het kabelbed voor de gemeente van zo essentieel belang was, dat zij bij juiste wetenschap omtrent het ontbreken van een fundering de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan. Veeleer mocht KPN ervan uitgaan, dat de gemeente als opdrachtgever voor de bouw hiernaar een zelfstandig onderzoek zou doen. Van onzorgvuldigheid zijdens KPN is geen sprake; het beroep op dwaling of onrechtmatige daad wordt in dit verband vergeefs gedaan.
14. De gemeente verwijt KPN voorts, dat zij eerst na sluiting van de overeenkomst met de nultolerantie-eis is gekomen, wat volgens de gemeente moet leiden tot honorering van het beroep op dwaling of onrechtmatige daad.
15. Deze stelling gaat evenmin op.
Van meet af aan heeft KPN gemeld dat er geen "rek" in het kabelbed zat. Dit was nu juist de reden om in gezamenlijk overleg te besluiten tot handhaving van het kabelbed in plaats van verlegging ervan. In de gegeven omstandigheden moest de gemeente uit de uitdrukking "rek" redelijkerwijs begrijpen dat het kabelbed geen enkele deformatie, noch in horizontale noch in verticale richting, kon ondergaan en dat in beginsel geen enkele zetting kon worden getolereerd. In de brief van 4 mei 1998 werd dit nog eens door KPN benadrukt; van een toen voor het eerst gestelde eis was geen sprake. Het in dit verband door de gemeente genoemde theoretische onderscheid tussen "rek" en "zetting" acht het hof onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen.
Op deze grond komt aan de gemeente evenmin een beroep op dwaling toe en in zoverre is evenmin sprake van een onrechtmatige daad.
16. Volgens de gemeente heeft KPN voorts onrechtmatig jegens haar gehandeld door de eis te stellen dat geen zetting zou optreden, terwijl die eis niet juist bleek te zijn. Het kabelbed bleek immers een zetting van circa 22 cm te kunnen verdragen.
Volgens de gemeente had KPN als kabelbeheerder de kennis, althans kan zij geacht worden deskundigheid te hebben gehad (zie punt 122 mvgr) om op dat punt nadere inlichtingen in te winnen of nader onderzoek te verrichten.
17. KPN heeft gesteld dat zij geen empirische gegevens over zetting van een kabelbed van deze aard en omvang had. Haar opstelling dat zij geen zetting tolereerde, werd ingegeven door voorzichtigheid; KPN wilde geen enkel risico lopen. Naar het oordeel van het hof gaat de stelling van de gemeente dat KPN die zetting (dan) had moeten laten berekenen niet op, waartoe het verwijst naar r.o. 11.
In casu had de gemeente niet alleen onderzoek moeten laten doen naar de als gevolg van de bouw te verwachten zetting, maar ook naar de zettingstolerantie van het kabelbed en daartoe eigen deskundige adviseurs moeten inschakelen, zoals KPN terecht stelt. Dit klemt temeer nu KPN die gegevens niet kon verschaffen. Dat KPN in dat verband uit voorzorg uitging van een nultolerantie kan bezwaarlijk onrechtmatig worden genoemd.
Indien de gemeente de zettingstolerantie van het kabelbed eerder (door Witteveen + Bos) had laten berekenen, zouden alle schade en kosten ten gevolge van het incident van 28 augustus 1998 en de daarop gevolgde bouwstop niet zijn ontstaan. Deze schade en kosten zijn dan ook niet aan handelen of nalaten van KPN maar van de gemeente te wijten.
Alle door de gemeente aangedragen grondslagen voor vergoeding van deze schade en kosten - analogie met art 5.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet, de gedachte van de overeenkomst, de redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden, ongerechtvaardigde verrijking - kunnen reeds daarom niet tot het beoogde doel leiden.
18. Voor wat betreft de andere schade en kosten, te weten de kosten van de bouwkundige voorzieningen in verband met de handhaving van het kabelbed, wordt het volgende overwogen.
Uit het voorgaande volgt, dat deze kosten niet op grond van onrechtmatige daad aan KPN kunnen worden toegerekend.
Van - voor KPN tot een schadevergoedingsverplichting leidende - strijd met de wet is evenmin sprake. Partijen zijn immers nu juist van het in art. 5.7 lid 1 van de Telecommunicatiewet neergelegde beginsel afgeweken, terwijl ook (de gedachte van) de overeenkomst eerder wijst op de bereidheid van de gemeente om als opdrachtgever van de bouw bepaalde, met de realisering van de bouw gepaard gaande kosten voor KPN voor eigen rekening te nemen.
Deze, uit de overeenkomst sprekende, bereidheid van de gemeente om die kosten deels voor eigen rekening te nemen vindt derhalve haar grondslag in een rechtshandeling, zodat reeds daarom niet van ongerechtvaardigde verrijking kan worden gesproken. Dat die kosten (aanmerkelijk) hoger zijn uitgevallen dan partijen ten tijde van de overeenkomst hadden voorzien kan KPN niet worden verweten, zodat ook de regels van de redelijkheid en billijkheid, die door partijen bij de uitvoering van de overeenkomst in acht behoren te worden genomen, op zichzelf geen vergoedingsplicht voor KPN in het leven kunnen roepen.
Wat KPN echter wel kan worden tegengeworpen is het volgende.
Volgens de overeenkomst komen de kosten van de bouwkundige voorzieningen in beginsel voor rekening van KPN. Vaststaat dat die kosten van (louter) de bouwkundige voorzieningen het bedrag van ¦ 250.000 overschrijden. Volgens de gemeente zijn deze vooralsnog op een bedrag van ¦ 440.000 te begroten (zie punt 63 van memorie van grieven). KPN betwist dit niet. Uit de houding die KPN in deze procedure inneemt - ook bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep was KPN tot geen enkele vorm van overleg over wat dan ook bereid - volgt dat KPN zich ten onrechte op het standpunt stelde en stelt, dat zij geen overleg meer behoefde te voeren over de vraag in hoeverre voormelde overschrijding voor haar rekening komt. Dat nu is onzorgvuldig tegenover de gemeente en levert een tekortkoming op aan de zijde van KPN in de uitvoering van de overeenkomst. Dat de gemeente daardoor schade lijdt, is gesteld en niet weersproken. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure is in zoverre ten aanzien van dit enkele punt voor toewijzing vatbaar.
19. De slotsom is, dat de gemeente in zoverre met haar grieven - zonder dat zij afzonderlijke behandeling behoeven - succes heeft, dat het onder A primair gevorderde voor toewijzing vatbaar is, voorzover het betreft de schade en kosten die voortvloeien uit het telkens resoluut van de hand wijzen van nader overleg over de kosten van de bouwkundige voorzieningen in verband met de handhaving van het kabelbed. De vorderingen onder B en C worden afgewezen. De vordering onder D is op geen enkele wijze onderbouwd en wordt eveneens afgewezen. Het vonnis zal worden vernietigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten zowel van de eerste aanleg als die van het hoger beroep compenseren. Voor de aangeboden bewijsvoering en de verlangde deskundigenberichtgeving is geen plaats.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt KPN tot vergoeding van alle schade en kosten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die de gemeente heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van het handhaven van het kabelbed van KPN op de bouwlocatie van het Kennedy Business Centre, voorzover het betreft de schade en kosten die voortvloeien uit het telkens resoluut van de hand wijzen van nader overleg over de kosten van de bouwkundige voorzieningen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding;
- compenseert de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep in zoverre dat iedere partij de hare draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Dupain, Welbedacht en Van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2004 in aanwezigheid van de griffier.