Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
eerste meervoudige belastingkamer
31 augustus 2004
nummer BK-03/01498
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur P, betreffende na te noemen aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen.
1. Aanslag en bezwaar
1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 108.401. Bij beschikking heeft de Inspecteur tevens aan belanghebbende op de voet van de artikelen 67a en 67g, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een verzuimboete opgelegd van ƒ 750.
1.2. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Bij de bestreden uitspraak zijn de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard en is de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 108.401, met toepassing van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ 22.789.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 31. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 8 juni 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende, die is geboren op (...), is gehuwd en heeft de Nederlandse nationaliteit. Hij is in de periode van juli 1998 tot en met juni 2000 als directeur in dienstbetrekking geweest bij de in Q (Turkije) gevestigde vennootschap A Ltd. (hierna: A). In het jaar 1999 verbleef hij veelvuldig in Turkije waar hij een appartement had gehuurd. Zijn echtgenote kwam daar regelmatig naar toe. Het echtpaar ging ook regelmatig weer terug naar Nederland voor verblijf. Nederland bleef voor hen het middelpunt van hun sociale leven. Vanaf het jaar 2000 heeft belanghebbende via zijn onderneming B tot in 2002 nog directeurswerkzaamheden verricht voor A.
3.2. A exploiteerde een onderneming die gekweekte vis naar Nederland exporteerde. Belanghebbende hield veertig percent van de aandelen in A, twee Turkse aandeelhouders ieder tien percent en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid C BV te R (hierna: C) veertig percent. C was de enige afnemer van A en is opgetreden als financier. De aandelen van C zijn voor vijftig percent in handen van de familie van de echtgenote van belanghebbende.
3.3. In de loop van de zomer van het jaar 1998 heeft A een bestaande viskwekerij aangekocht die begin 1999 vis is gaan leveren voor de export. In Turkije waren ongeveer veertig mensen werkzaam. Belanghebbende heeft de contacten onderhouden met de leveranciers, het personeel en de afnemer en financier. De onderneming in Turkije kende een moeizame start. Een intensieve begeleiding door belanghebbende was vereist. De echtgenote van belanghebbende heeft administratieve werkzaamheden voor A verricht.
3.4. Belanghebbende was in Turkije niet verzekerd en hij was niet premieplichtig volgens de Turkse sociale zekerheidswetgeving.
3.5. In de aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 1999 naar een belastbaar inkomen van ƒ 108.401 heeft belanghebbende een bedrag van ƒ 108.195 aangegeven als loon ter zake van de door hem voor A verrichte werkzaamheden, een verlies uit onderneming van ƒ 41.246 in verband met de voorheen door hem uitgeoefende advocatenpraktijk en ƒ 7.500 als inkomsten uit werkzaamheden die niet in dienstbetrekking zijn verricht. Bij de vaststelling van de aanslag in de inkomstenbelasting heeft de Inspecteur het aangegeven belastbaar inkomen gevolgd. De aanslag premieheffing volksverzekeringen werd vastgesteld naar het maximum premie-inkomen van ƒ 48.175. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur alsnog vrijstelling van inkomstenbelasting verleend voor het door belanghebbende van A ontvangen loon. De hoogte van het loon is niet in geschil.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. In geschil is uitsluitend nog het antwoord op de vraag of belanghebbende in het jaar 1999 premieplichtig is voor de
Nederlandse volksverzekeringen, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
In Nederland ben ik niet verzekerd voor de volksverzekeringen en derhalve niet premieplichtig. In 1999 heb ik meer dan drie maanden aaneengesloten werkzaamheden verricht in Turkije. In Nederland verbleef ik dat jaar periodiek voor verlof. Vanuit Nederland zijn voor de Turkse vennootschap geen werkzaamheden verricht. Het is aan de Inspecteur te bewijzen dat dit anders ligt. Ik had niet de feitelijke zeggenschap binnen A en was geen zelfstandige in de zin van de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving.
4.3. De Inspecteur houdt de juistheid van de aanslag premie volksverzekeringen staande en heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
Belanghebbende is als ingezetene van Nederland in beginsel verzekerd en premieplichtig voor de Nederlandse volksverzekeringen. Belanghebbende heeft mede in Nederland werkzaamheden verricht voor de Turkse vennootschap. Hij verbleef per maand ongeveer een week in Nederland. De te dezen van toepassing zijnde internationale bepalingen van het sociaal zekerheidsrecht brengen geen wijziging in de verzekerings- en premieplicht. Belanghebbende is aan te merken als zelfstandige in de zin van het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid. In het geval belanghebbende in 1999 alleen in Turkije werkzaamheden heeft verricht geldt dat, ingevolge artikel 15, lid 3, aanhef en onderdeel a, onder i, in afwijking van artikel 14, aanhef en onderdeel c, van het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid, op een zelfstandige die woont op het grondgebied van de ene Verdragsluitende partij maar het gehele jaar werkzaam is op het grondgebied van de andere Verdragsluitende partij, de sociale zekerheidswetgeving van toepassing is van de Verdragsluitende partij op welk grondgebied hij woont, in dit geval Nederland. Indien belanghebbende mede in Nederland, het woonland, werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, brengt artikel 15, lid 3, aanhef en onderdeel b, in afwijking van artikel 14, aanhef en onderdeel c, van het Verdrag mede dat de wetgeving van toepassing is van de Verdragsluitende partij op welk grondgebied de zelfstandige woont. Het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 28 november 2000, nr. IFZ2000/1192M,
BNB 2001/58 (hierna: het Besluit BNB 2001/58), is in dit geval niet van toepassing. De werkzaamheden die belanghebbende voor de Turkse vennootschap vanuit Nederland heeft verricht zijn niet van ondergeschikte aard. Voorts is dit Besluit gegeven naar aanleiding van de door het Hof van Justitie EG aan
artikel 14, lid 2, onderdeel b, onder i, van de Verordening
EEG 1408/71 gegeven uitleg. Deze Verordening is op dit geval niet van toepassing.
4.4. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak en de aanslag premieheffing volksverzekering.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in het onderhavige jaar zijn sociaal middelpunt in Nederland heeft behouden en daar is blijven wonen. Ingevolge de artikelen 2 en 3 van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de AOW) en de daarmee overeenstemmende bepalingen van de overige wetten inzake de volksverzekeringen is belanghebbende in 1999 ingezetene, waardoor hij behoort tot de kring der verzekerden ingevolge
artikel 6, lid 1, letter a, van de AOW en vergelijkbare artikelen in de overige volksverzekeringswetten. Op grond van de artikelen 6 en 7 van de Wet financiering volksverzekeringen is hij in dat geval premieplichtig.
6.2. Het belang van veertig percent dat belanghebbende in A hield is op zich onvoldoende om daaruit af te leiden dat hij de doorslaggevende zeggenschap had binnen de vergadering van aandeelhouders dan wel een vergelijkbaar orgaan van deze vennootschap. Het Hof is daarom van oordeel dat belanghebbende niet is aan te merken als zelfstandige maar als werknemer voor de toepassing van het Nederlandse sociale zekerheidsrecht. De omstandigheid dat familie van de echtgenote van belanghebbende aandeelhouder is in C, een van de andere aandeelhouders in A, rechtvaardigt zonder dat nadere concrete feiten en/of omstandigheden zijn gesteld dan wel aannemelijk zijn gemaakt die in een andere richting wijzen, niet een andere conclusie.
6.3. Artikel 10, lid 1, van het Besluit uitbreiding en beperking volksverzekeringen 1989 (hierna: het BUB) zondert van de volksverzekeringen uit de ingezetene die gedurende een aaneengesloten periode van ten minste drie maanden uitsluitend buiten Nederland arbeid verricht, tenzij die arbeid uitsluitend wordt verricht uit hoofde van een dienstbetrekking met een in Nederland wonende of gevestigde werkgever. Ingevolge het tweede lid van artikel 10 van Pro het BUB worden voor de vaststelling van die periode van drie maanden de perioden gedurende welke de arbeid tijdelijk wordt onderbroken wegens betaald verlof, staking of uitsluiting beschouwd als perioden waarin uitsluitend buiten Nederland arbeid wordt verricht, tenzij tijdens deze perioden werkzaamheden in Nederland worden verricht.
6.4. Vaststaat dat belanghebbende regelmatig in Turkije verbleef en dat zijn aanwezigheid daar gewenst was vanwege de intensieve begeleiding die nodig was bij het opstarten van de onderneming en de overname van de viskwekerij in Turkije maar evenzeer staat vast dat hij regelmatig naar Nederland voor een verblijf terugkeerde. In de bezwaarfase is van de kant van belanghebbende vermeld dat belanghebbende in het jaar 1999 gemiddeld één keer per maand voor vier á vijf dagen tot een week in Nederland verbleef. Het Hof hecht aan deze verklaring geloof. Een nadere opgave met data waarop en tijdvakken gedurende welke belanghebbende in Nederland verbleef is in de bezwaarfase niet gedaan. Belanghebbende heeft in beroep verder geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat hij in het jaar 1999 gedurende drie aaneengesloten maanden in Turkije voor werkzaamheden heeft verbleven. De door hem overgelegde bescheiden zijn daartoe onvoldoende. De omstandigheid dat belanghebbende geen agenda over het jaar 1999 heeft bijgehouden komt voor zijn risico. Het is aan hem om te stellen en bij betwisting door de Inspecteur, gelijk te dezen, aannemelijk te maken dat de hiervoren bedoelde uitzondering op de verzekerings- en premieplicht zich voordoet.
6.5. Teneinde in aanmerking te komen voor de in 6.3 aangeduide uitzondering is verder vereist dat tijdens het verblijf in Nederland geen werkzaamheden zijn verricht voor de buitenlandse werkgever. De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat toen belanghebbende in Nederland verbleef, deze, gelet op de intensieve begeleiding die de onderneming in 1999 vereiste en de omstandigheid dat de werkzaamheden van belanghebbende juist bestonden uit het verzorgen van de contacten met de leveranciers, de afnemer en financier alsmede de werknemers, werkzaamheden voor A heeft verricht. Het Hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen de verklaring van belanghebbende dat hij tijdens zijn verblijf in Nederland soms dagelijks contact onderhield met Turkije. Belanghebbende heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt.
6.6. Artikel 10 van Pro het BUB mist overigens toepassing - zie daarvoor de toelichting op het Koninklijk Besluit van 20 december 1991, Stb. 761 waarbij artikel 10 is Pro gewijzigd - indien de werkzaamheden worden verricht in een land waarmee Nederland een bilateraal verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten of dat land, evenals Nederland, partij is bij een multilateraal verdrag inzake sociale zekerheid, mits de betrokkene bovendien onder de personele werkingssfeer van het betreffende verdrag valt. In die situatie gaan de aanwijsregels inzake de toepasselijke wetgeving van de desbetreffende regelingen voor. Aan deze verdragen is dan zogenoemde sterke werking toe te kennen (vgl. het arrest Hoge Raad 28 februari 2001, nr. 35.151, BNB 2001/198). Ten aanzien van belanghebbende doet zich dit voor. Het gaat om het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid (hierna: het Verdrag) waarbij Nederland en Turkije partij zijn.
6.7. Het Hof verwerpt de stelling van de Inspecteur dat belanghebbende is aan te merken als zelfstandige in de zin van het Verdrag. Om te bepalen welke personen zich op de in het Verdrag vervatte bepalingen kunnen beroepen verwijst artikel 4 van Pro het Verdrag naar de personen op wie de sociale zekerheidswetgeving van één of meer Verdragsluitende Partijen van toepassing is en die onderdaan van een Verdragsluitende Partij zijn. Op belanghebbende is de wetgeving van Nederland van toepassing en hij is onderdaan. Ingevolge artikel 1, letter m, van het Verdrag wordt onder 'werknemer' verstaan een loontrekkende of een zelfstandige, alsmede alle personen die volgens de wetgeving van de betrokken Verdragsluitende Partij met hen worden gelijkgesteld. Aldus verwijzen de begrippen loontrekkende en zelfstandige van het Verdrag naar de begrippen in de sociale zekerheidswetgeving van de betreffende Verdragsluitende Partij. Belanghebbende is, gezien het hiervoor alsmede het onder 6.2 overwogene, naar het oordeel van het Hof aan te merken als een loontrekkende in de zin van het Verdrag en niet als zelfstandige. De werkzaamheden zijn uitgeoefend op het grondgebied van twee of meer Verdragsluitende Partijen. Artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel c, van het Verdrag bepaalt voor dat geval dat de sociale zekerheidswetgeving van de woonstaat van toepassing is.
6.8. Het Hof verwerpt het beroep van belanghebbende op het Besluit BNB 2001/58. Dit Besluit is gegeven in het kader van de uitleg die het Hof van Justitie van de EG heeft gegeven aan de Verordening EEG 1408/71 betreffende de werknemers en de zelfstandigen alsmede hun gezinsleden die zich binnen de Europese Gemeenschap verplaatsen. Belanghebbende was echter werkzaam in een niet EG-land. De Verordening en het Besluit zijn derhalve niet op hem van toepassing.
6.9. Het gelijk is, gelet op het vorenoverwogene, aan de Inspecteur en het beroep van belanghebbende is ongegrond.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh,
Van Walderveen en Engel, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is 31 augustus 2004 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier.
(Van de Vijver)
(Savelbergh)
Aangetekend aan
partijen verzonden:
Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
- de naam en het adres van de indiener;
- de dagtekening;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
- de gronden van het beroep in cassatie.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
??
nummer BK-03/01498 blz. 9/9