Uitspraak
uitspraak: 29 juni 2004
tweede civiele kamer
rolnummers: 02/516 + 02/517 (Rb.: 95/157 + 95/2948 en Hof: 97/465 + 97/467)
GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
arrest, na verwijzing
in de hoofdzaak (02/516) van:
1. NEDERLANDSCHE TRUSTMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens geïntimeerde in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: NTM,
procureur: mr. E. Grabandt,
advocaten: mrs. H.J. Sachse en J.J. Knol,
2. INGENIEURSBUREAU THUNNISSEN B.V.,
gevestigd te Son en Breugel,
appellante,
hierna te noemen: IBT,
procureur: mr. E. Grabandt,
advocaat: mr. V. Wibaut
- t e g e n -
1. STICHTING OFASEC B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens appellante in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: Ofasec,
procureur: mr. W. Taekema,
advocaat: mr. M.A. Blom,
2. MR. F. MEETER en MR. A.A.M. DETERINK,
domicilie gekozen hebbend te Amsterdam,
geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: de curatoren,
procureur: mr. H.C. Grootveld,
advocaat: jhr.mr. H.A. de Savornin Lohman,
3. ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens appellante in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: de Bank,
procureur en advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
4. LEYLAND DAF LTD en LEYLAND DAF INTERNATIONAL LTD,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
geïntimeerden, tevens appellanten in het incidenteel appèl,
hierna te noemen: de Leyland-vennootschappen,
procureur: mr. H.J.A. Knijff,
advocaat: mr. A. van der Schee
en in de vrijwaringszaak (02/517) van:
STICHTING OFASEC B.V. voornoemd,
appellante,
procureur en advocaat: als genoemd
- t e g e n -
1. ABN AMRO BANK N.V. voornoemd,
geïntimeerde,
procureur en advocaat: als genoemd,
2. COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-
BOERENLEENBANK B.A.,
gevestigd te Utrecht,
tezamen met de negen andere in het appelexploot genoemde banken,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: de overige banken,
procureur: mr. R.S. Meijer,
advocaat: mr. J.B. Londonck Sluijk,
3. LEYLAND DAF LTD en LEYLAND DAF INTERNATIONAL LTD. voornoemd,
geïntimeerden,
procureur en advocaat: als genoemd.
Het geding na verwijzing
Bij arresten van 23 maart 2001 (waarvan er enkele zijn gepubliceerd in RvdW 2001, 66 / NJ 2003, 715-717) heeft de Hoge Raad hoofdzaak en vrijwaringszaak, met vernietiging van het daarin gewezen arrest van 22 oktober 1998 van het Hof Amsterdam, ter verdere behandeling en beslissing naar dit Hof verwezen. Bij dit Hof zijn daarop ter rolle de volgende stukken ingediend:
- in de hoofdzaak: door NTM en IBT elk een memorie na verwijzing, die van NTM tevens houdende een aanvulling van de primaire eis; door Ofasec, de curatoren, de Bank en de Leyland-vennootschappen elk een memorie van antwoord na verwijzing en door Ofasec en de Bank tevens een akte uitlating wijziging eis,
- in de vrijwaringszaak: door Ofasec een memorie na verwijzing, tevens houdende een wijziging van eis; door de Bank, de overige banken en de Leyland-vennootschappen elk een antwoord memorie na verwijzing en door de Bank en de Leyland-vennootschappen tevens een akte uitlating eiswijziging.
Vervolgens hebben de advocaten van partijen hoofdzaak en vrijwaringszaak aan de hand van pleitaantekeningen bepleit. Na afloop zijn de procesdossiers overgelegd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
in de hoofdzaak
1. Het gaat in de hoofdzaak kort weergegeven om het volgende.
1.1 DAF B.V. - later omgezet in DAF N.V., en beide verder aan te duiden als DAF - heeft in 1988 een achtjarige obligatielening uitgeschreven van nominaal
f.150.000.000,-- (verdeeld in obligaties aan toonder van nominaal f.1.000,-- elk). De leningvoorwaarden zijn vermeld in een tussen DAF en NTM opgemaakte trustakte. De tekst daarvan is afgedrukt in het prospectus dat is uitgegeven ten behoeve van de plaatsing van de obligaties. Die plaatsing is verzorgd door een syndicaat van banken met de Bank als lead-manager.
1.2 De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan haar werkmaatschappijen, die hierna dochtermaatschappijen worden genoemd.
1.3 Op 26 februari 1993 zijn de belangrijkste dochtermaatschappijen failliet
verklaard. DAF zelf is op 22 april 1993 gefailleerd.
1.4 Aan NTM, die ten behoeve van de obligatiehouders de lening heeft opgeëist, is meegedeeld dat het vermogen van DAF ontoereikend is voor een uitkering op de obligaties. NTM maakt daarom aanspraak op de zekerheden die de dochtermaatschappijen in het kader van (eerdere en latere) bancaire financieringen hebben verstrekt. Zij spreekt daartoe Ofasec aan, die deze zekerheden beheert en belast is met een verdeling van de opbrengst ervan. Voor het geval deze aanspraak wordt afgewezen, vordert NTM schadevergoeding van de Bank, die zij onrechtmatig handelen verwijt (wegens misleiding in het prospectus, schending van de zorgplicht en het profiteren van wanprestatie). Ook IBT - één der obligatiehouders, met aanvankelijk 120 obligaties (datum verkrijging: 12 november 1990) en thans beweerdelijk in totaal 13.541 obligaties - heeft op die grond een voorwaardelijke vordering ingesteld tegen de Bank. De curatoren zijn in de procedure betrokken om de uitkomst ervan tegen de boedels te kunnen inroepen. De Leyland-vennootschappen hebben zich gevoegd aan de zijde van Ofasec.
2. Voor een uitgebreidere weergave van de feiten wordt verwezen naar de arresten van de Hoge Raad, telkens onder rov 3.1.
de vordering van NTM tegen Ofasec
3. Haar tegen Ofasec gerichte aanspraak op de zekerheden van de dochtermaatschappen baseert NTM op een pari passu beding dat is opgenomen in artikel 7 van de trustakte. De tekst van dit artikel luidt:
7.1 De verplichtingen uit hoofde van de obligaties zijn wat betreft het recht op betaling, niet van lager rang dan alle andere niet door enige zekerheid gedekte verplichtingen van de debitrice uit hoofde
van andere obligaties, leningen en kredieten en de debitrice maakt zich sterk dat het voorgaande gedurende de gehele looptijd van de lening onverminderd van kracht zal blijven.
7.2 De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties.
7.3 De debitrice zal er voor zorgdragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties.
4. Volgens NTM dient het aldus geformuleerde pari passu beding zo te worden gelezen dat dit tevens van toepassing is ingeval van zekerheidstelling door de dochtervennootschappen. Zij beroept zich hierbij in het bijzonder op de volgende passage uit de in het prospectus opgenomen brief van [betrokkene], voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF:
De met de … obligatielening verkregen middelen zijn bestemd
voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor
1988 ……
In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan.
Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de
nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden.
(De brief vormt een toelichting op de emissie. De bewuste passage daaruit staat onder het kopje "doel van de emissie").
5. Deze door NTM voorgestane ruime uitleg staat tegenover de - door haar wederpartijen verdedigde - enge of beperkte uitleg, die inhoudt dat het beding slechts ziet op zekerhedenverstrekkingen door en voor DAF zelf.
6. De Hoge Raad heeft in - onder andere - het tussen Ofasec en NTM gewezen arrest overwogen dat bij de uitleg van het beding, de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de trustakte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten (van geldlening), in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn en dat geen omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen die niet uit de trustakte blijken. Onjuist is volgens de Hoge Raad in dit arrest de opvatting dat voor de betekenis van het pari passu beding, naast de leningvoorwaarden uit de trustakte, ook de overige inhoud van het prospectus van belang is.
7. Deze wijze van uitleg vormt een toepassing van de zogenaamde CAO- norm. Daarbij gaat het niet om een louter taalkundige uitleg, maar om een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht wordt geslagen op elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties leiden. Ook de bewoordingen van een bij de overeenkomst behorende schriftelijke toelichting dienen bij deze uitleg te worden betrokken, terwijl eveneens betekenis kan worden toegekend aan de bedoeling van partijen indien deze naar objectieve maatstaven volgt uit de overeenkomst en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting en dus voor derden, die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is. Zie voor dit alles: HR 20 februari 2004, JOR 2004,157.
8. De laatstbedoelde aanwijzingen uit dit latere arrest van de Hoge Raad geven aanleiding om - niettegenstaande de hiervoor onder 6 aangehaalde overwegingen - bij de uitleg van het beding toch ook acht te slaan op de inhoud van het prospectus.
9. Toepassing van deze uitlegregels leidt dan in het onderhavige geval tot een enge uitleg van het parri passu beding. Hierbij wordt onder meer het volgende in aanmerking genomen. Vooraf wordt opgemerkt dat de gebezigde argumenten elkaar versterken, maar ook los van elkaar redengevend zijn, zodat niet bij onjuistheid van één of meer argumenten alsnog de ruime uitleg gelding krijgt.
a) Uit de aanhef van de trustakte blijkt dat met de aanduiding "debitrice" in die akte alleen de houdstermaatschappij DAF is bedoeld.
b) Art. 7 lid 2 van de trustakte houdt naar de tekst dan ook niet meer in dan dat DAF eventuele zekerheden, die zij voor andere verplichtingen van haarzelf of derden zal verschaffen of uitbreiden, terzelfder tijd en gelijkelijk voor de onder-havige obligaties zal verstrekken.
c) Het standpunt van NTM, dat dit voorschrift niettemin ook geldt ingeval van zekerheidsstelling door de dochtermaatschappijen - die daarom door haar eveneens als debitrice worden aangemerkt - en dat het DAF verplicht om in dat geval ook de obligatiehouders te laten delen in de gestelde zekerheden, vindt geen steun in de zorgvuldig geredigeerde tekst van artikel 7 en overigens evenmin in de verdere inhoud van de trustakte; de artikelen 10 en 11, waarop NTM zich in dit verband beroept, zien eveneens slechts op verplichtingen van DAF zelf, en dat NTM door de in deze artikelen neergelegde informatieplicht inzage kreeg in de vermogenspositie en de activiteiten van de gehele groep, betekent niet dat daardoor die hele groep aan het pari passu beding werd gebonden en/of dat DAF ten gunste van de obligatiehouders zekerheidsrechten ten laste van de dochtermaatschappijen zou moeten vestigen. Ook het gebruik van de aanduiding "enige zekerheid" in artikel 7 lid 2 noopt niet tot zodanige uitbreiding; die aanduiding impliceert niet dat een breed scala aan zekerheden, waaronder die van de dochtermaatschappijen, kon worden ingezet en/of zekerheden die onder alle omstandigheden daadwerkelijk verhaal mogelijk maakten.
d) NTM gaat er met betrekking tot het derde lid van artikel 7 trouwens ook zelf vanuit dat met debitrice alleen DAF is bedoeld; de dochtermaatschappijen worden in haar visie op dat artikellid geschaard onder de aanduiding "privaatrechtelijk lichaam".
e) Die visie is overigens evenzeer onjuist. Een voor de hand liggende interpretatie van bedoeld artikel 7 lid 3 is - onder meer doordat in het spraakgebruik het begrip "lichaam" vaak wordt gebruikt ter aanduiding van een entiteit met een publiek of publiekrechtelijk karakter - dat dit ziet op een garantstelling of zekerheidsverstrekking door een (semi-) overheidsinstelling voor schulden van DAF. Te denken valt daarbij aan overheidssteun en/of verstrekkingen en garanties door bijvoorbeeld een nationale investeringsbank / kredietmaatschappij in het kader van bijzondere projecten. Dergelijke maatregelen kunnen leiden tot een bedrijfseconomisch niet verantwoorde toename van het vreemd vermogen, waardoor de positie van de obligatiehouders kan verslechteren, hetgeen aanleiding kan zijn om hier een uitbreiding van de garanties tot de jegens hen bestaande verplichtingen tegenover te stellen. Dat, zoals NTM thans wil, met "privaatrechtelijk lichaam" elke andere vennootschap dan DAF is bedoeld, en zelfs de eigen dochtermaatschappijen binnen het DAF-concern, volgt niet uit de trustakte - vergelijk in dit verband lid 4 van artikel 7 waarin onder d. wordt gesproken over een "andere vennootschap" en niet over een "ander privaatrechtelijk lichaam" en hetzelfde doet zich voor bij artikel 11, hetgeen weer een bevestiging vormt voor de publieke / publiekrechtelijke connotatie van het begrip "lichaam" - en dat dit niettemin wèl zo is bedoeld of begrepen, is, voor zover al gesteld, niet behoorlijk onderbouwd en ook niet met een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod te bewijzen aangeboden. De enkele verwijzing door NTM (memorie na verwijzing pag. 42) naar een gelijke bepaling in de trustakte met betrekking tot een obligatielening van Norske Hydro A.S. kan niet als voldoende onderbouwing gelden, reeds omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze Noorse onderneming geen garanties van bijvoorbeeld de Noorse overheid of een semi overheidsorgaan uit Noorwegen zou kunnen verkrijgen (DAF kreeg volgens IBT, memorie na verwijzing pag. 5, zelfs een gegarandeerd investeringskrediet van de Belgische overheid). Bovendien, zelfs al zou het begrip privaatrechtelijk lichaam mede zien op de dochtervennootschappen van debitrice DAF, dan baat dit NTM niet, omdat de dochtermaatschappijen de zekerheden hebben verstrekt voor eigen bancaire kredietverplichtingen, die ook nog eens geacht moeten worden voort te vloeien uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van hun bedrijf. Voor het aangaan van dergelijke verplichtingen bedoelt deze bepaling geen belemmeringen op te werpen. Die belemmeringen ontstaan wel indien, vanwege de aansprakelijkheid ex art. 2:403 BW van de holding, de door de groepsdochters voor gebruikelijke kredietfaciliteiten verstrekte zekerheden met anderen moeten worden gedeeld. Ook deze aansprakelijkheid van de holding vloeit overigens voort uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, maar dit alles terzijde.
f) De niet direct aan de trustakte ontleende argumenten van NTM geven evenmin aanleiding tot een ruime uitleg.
g) Wat betreft het argument, dat door een gebrek aan adequate zekerheden bij DAF het pari passu beding bij een enge uitleg praktisch zinledig is, wordt opgemerkt, dat in 1988 geenszins vast stond dat het vermogen van DAF - in de vorm van deelnemingen - dat als zekerheid kon worden ingezet, door ongunstige ontwikkelingen geheel verloren zou gaan. Een teloorgang van DAF kon zich overigens eveneens voordoen zonder "nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden" (citaat uit de brief van [betrokkene]), in welk geval de obligatiehouders onder omstandigheden ook bij een ruime uitleg van het beding met lege handen zouden kunnen komen te staan. Zij zouden in dat geval evenmin verhaal kunnen zoeken bij de dochtermaatschappijen, die ten tijde van de uitgifte van de lening reeds een zeer aanzienlijke schuldenlast hadden. Er is immers géén sprake van een (hoofdelijke) verbondenheid van de dochtermaatschappijen voor de verplichtingen uit hoofde van de obligatielening.
h) Daarom ligt het ook niet voor de hand om het pari passu beding - dat is bedoeld om de obligatiehouders gelijk te laten opgaan bij eventuele toekomstige zekerheidstellingen door hun debiteur en zo een positieverslechtering te voorkomen - aldus uit te leggen dat dit tevens kon leiden tot een positieverbetering, te weten door het toekennen van een verhaalsrecht op de activa van de dochtermaatschappijen, dat er eerst niet was.
i) Door de wederpartijen van NTM is ook gewezen op de praktijk ten tijde van de onderhavige emissie. Die laat slechts voorbeelden zien van pari passu clausules met betrekking tot zekerheden van de debiteur zelf; voorbeelden van deze clausules die tevens aanspraken geven op zekerheden van dochtermaatschappijen verstrekt voor normaal bancair krediet zijn onbekend. Ook IBT, die stelt een uitvoerige analyse te hebben gemaakt van ter beurze genoteerde obligatieleningen (memorie na verwijzing punt 2.29), komt niet met voorbeelden uit het bedrijfsleven. Een dergelijke clausule zou het aantrekken van bancair krediet, nodig voor de normale bedrijfsvoering, ook ernstig belemmeren.
j) Voorts is - door NTM (en IBT) niet weersproken - gewezen op het te dezen relevante onderscheid tussen onderhandse en publieke leningen: bij onderhandse leningen (zoals bancair krediet) zijn zekerheden gebruikelijk; bij publieke leningen (zoals de onderhavige obligatielening) in de industriële sector daarentegen niet. Het pari passu beding vormt ook zelf geen zekerheidstelling, maar is een toezegging van gelijke behandeling bij het aangaan van nieuwe verplichtingen door de debiteur.
k) Uiteraard is mede van belang dat NTM, de rechten en belangen van de obligatiehouders waarnemende, vóór april 1993 bij herhaling heeft blijk heeft gegeven uit te gaan van de enge uitleg van het beding. Zelf merkt zij hierover op (onder meer bij conclusie van repliek punt 42 slot) dat zij zich onvoldoende bewust was van de (naar het Hof begrijpt: door haar thans verdedigde ruime) reikwijdte van het beding.
l) Dat, zoals NTM stelt, DAF en de Bank wèl steeds een ruim pari passu recht voor ogen hebben gehad, volgt niet uit de feiten en omstandigheden waarop NTM zich in dit verband beroept en meer in het bijzonder ook niet uit de hiervoor aangehaalde passage uit de brief van [betrokkene]. Die passage, alléén gelezen, dus zonder acht te slaan op de rest van het prospectus, is hooguit voor meerdere uitleg vatbaar, aldus dat zij tevens in de door NTM voorgestane zin kan worden verstaan, doch dit neemt niet weg, dat, in breder verband bezien en in het bijzonder in het licht van de formulering van het pari passu beding in de trustakte, duidelijk is dat slechts zekerheidstellingen door DAF zelf zijn bedoeld. De verklaring van [betrokkene] als getuige over de desbetreffende passage maakt dit niet anders. Zijn verklaring overtuigt niet, onder meer niet doordat hij niet weet wie debitrice van de lening is. Het is - maar dit terzijde - eigenlijk ook geen objectieve en onafhankelijke verklaring, gegeven het - door in elk geval IBT - aan het bestuur van DAF verweten wanbeleid wegens het zonder zekerheden doorlenen van de met de obligatielening binnengehaalde gelden.
m) Ook de omstandigheid dat in het prospectus en in het bijzonder de brief van [betrokkene] uitgebreid wordt ingegaan op de bedrijfseconomische en financiële omstandigheden van het concern, inclusief het grondbezit, noopt niet tot een ruime uitleg. Dergelijke concern-informatie is nuttig en gebruikelijk ingeval van het uitschrijven van een publieke geldlening door een holding en duidt er op zichzelf niet op dat het hele concern zich gebonden weet aan de verplichtingen van de holding. Dat laatste volgt evenmin uit de omstandigheid dat door de managementstructuur van DAF een aantal directieleden van de dochtermaatschappijen moet hebben geweten van het aangaan van de lening en van de in dat verband gedane pari passu toezegging; een dergelijke gevolgtrekking zou in strijd komen met het beginsel van de zelfstandigheid van rechtspersonen. Bovendien valt niet in te zien waarom niet ook bedoelde directieleden, net als voorheen NTM, zouden zijn uitgegaan van een enge uitleg van het beding.
n) Dat de lening als veilig is gepresenteerd en laag rentend was vormt evenmin aanleiding voor een ruime uitleg; dergelijke omstandigheden geven op zichzelf geen grond voor een gerechtvaardigd vertrouwen op niet uitdrukkelijk overeengekomen gunstige leningvoorwaarden.
o) Dan zijn er nog de volgende argumenten die NTM ontleent aan de overwegingen van de Hoge Raad over het pari passu beding:
p) Allereerst wijst NTM erop dat uit die overwegingen blijkt dat bij de uitleg mede moet worden gelet op de aard en strekking van de overeenkomst. Wat nu die strekking van de overeenkomst betreft, is volgens NTM van belang dat het hier gaat om een groepsfinanciering, die zoals gebruikelijk door slechts één vennootschap is aangetrokken. Het is dan eveneens gebruikelijk en redelijk dat ook de andere vennootschappen uit de groep zekerheden stellen of een verplichting daartoe aanvaarden, aldus NTM. Ofasec en anderen hebben echter al vóór verwijzing gemotiveerd betoogd, dat een dergelijk gebruik wèl bij onderhandse, bancaire leningen bestaat, maar niet bij niet-bancaire, openbare leningen, zoals de onderhavige obligatielening (zie hiervoor onder j). In het licht daarvan had NTM, voor zover zij al anders heeft willen stellen, haar betoog moeten voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Die ontbreekt. Daarom wordt aan deze mogelijke stelling voorbijgegaan en wordt het ervoor gehouden dat bij een obligatielening als de onderhavige (voorwaardelijke) aanspraken op zekerheden van de dochtermaatschappijen (ingezet voor bancair krediet) ongebruikelijk zijn, althans waren, hetgeen tevens impliceert dat de aard van de lening zich juist tegen een ruime uitleg verzet. Voorts wordt opgemerkt dat het enkele feit, dat de door één groepsvennootschap aangetrokken financiering wordt aangewend ten behoeve van de hele groep, niet meebrengt, ook niet op grond van de redelijkheid, dat die hele groep verhaalsaansprakelijk wordt voor de nakoming van de terugbetalingsverplichtingen. Een dergelijke gevolgtrekking verdraagt zich niet met het beginsel van zelfstandigheid van de rechtspersonen.
q) NTM leunt daarnaast zwaar op de overweging van de Hoge Raad dat het pari passu beding, ongeacht of dit eng of ruim moeten worden uitgelegd, ertoe strekt de obligatiehouders te beschermen tegen verdunning van de zekerheid die zij ontlenen aan het eigen vermogen van hun debiteur als gevolg van toekomstige verstrekking van zekerheden voor hetzij bestaande hetzij toekomstige schulden. De redenering van NTM is dat het "eigen vermogen van hun debiteur" hier wordt gevormd door het geconsolideerde eigen vermogen van de hele groep en dat dit eigen vermogen van DAF door iedere zekerheidstelling door de dochtermaatschappijen wordt verdund. Het pari passu beding kan daartegen alleen bij een ruime uitleg bescherming bieden, aldus NTM. Ook deze redenering is ongegrond, reeds omdat zij een enge uitleg op voorhand uitsluit, terwijl de Hoge Raad de strekking van het beding beschrijft "ongeacht of dit eng of ruim moet worden uitgelegd". De hier bedoelde overweging van de Hoge Raad is dan ook vooral bedoeld als toelichting waarom het Hof Amsterdam terecht het pari passu beding niet slechts gelding heeft toegekend bij zekerheidstelling voor toekomstige schulden, maar ook de zekerheidstelling voor bestaande schulden onder de werking van het beding heeft gebracht. Zij laat onverlet een enge uitleg, inhoudende dat het beding alleen ziet op zekerheidstellingen door de debitrice DAF en niet tevens op die door de dochtermaatschappijen.
r) Overigens is de bescherming tegen de verdunning van de zekerheden slechts beperkt. Het pari passu beding houdt immers slechts in dat "gelijke pas" zal worden gehouden met de andere crediteuren van de debitrice: als bijvoorbeeld in het kader van een nieuwe obligatielening van f.150.000.000,-- aan de nieuwe obligatiehouders een pandrecht op de deelnemingen wordt toegekend, moet een dergelijk pandrecht eveneens worden toegekend aan de oude obligatiehouders, die evenwel zonder die nieuwe lening en zonder dat pandrecht wellicht beter waren afgeweest, doordat zij zich in dat geval alleen, althans zonder de nieuwe obligatiehouders, op de deelnemingen hadden kunnen verhalen.
s) Hetgeen NTM verder heeft aangevoerd dwingt evenmin tot een ruime uitleg. Die uitleg verwijdert zich te ver van hetgeen in de trustakte is bepaald, terwijl daarvoor een voldoende onderbouwing ontbreekt. Gelet op al het voorgaande kan dan ook niet worden volgehouden dat toepassing van de enge uitleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
10. Aanvaarding van die enge uitleg brengt mee dat de vordering van NTM tegen Ofasec - nu die, zoals bij gelegenheid van het pleidooi voor dit Hof desgevraagd nog eens is bevestigd, geheel is gegrond op een ruime uitleg van het beding - niet voor toewijzing in aanmerking komt. De afwijzing door de Rechtbank is dan ook terecht. Slechts ten overvloede wordt nog opgemerkt dat uit hetgeen NTM heeft aangevoerd niet volgt dat DAF en/of haar dochtermaatschappijen op enig moment ná de emissie, ondanks dat het pari passu beding daar niet toe verplichtte, alsnog een (voorwaardelijke) verhaalsaanspraak op de zekerheden van de dochtermaatschappijen hebben aanvaard.
11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis, voorzover daarbij de tegen Ofasec ingestelde vordering is afgewezen, dient te worden bekrachtigd, met afwijzing van het in hoger beroep meer gevorderde en veroordeling van NTM in de proceskosten, waaronder die van de vrijwaring, omdat Ofasec, ook achteraf bezien, daarbij een gerechtvaardigd belang had. Het procureursalaris wordt berekend volgens tarief VIII, behalve bij de Leyland-vennootschappen. Ten aanzien van hen wordt tarief II toegepast; zij hebben zich als gevoegde partij hoofdzakelijk aangesloten bij hetgeen door Ofasec is aangevoerd.
12. De door NTM aangevoerde grieven kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven daarom na het voorgaande geen nadere bespreking.
Hetzelfde geldt voor de incidentele grieven van Ofasec en de Leyland-vennootschappen. Wat het incidenteel appèl van de curatoren betreft, is de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet in vervulling gegaan. Dit laatste appèl blijft om die reden buiten behandeling.
de vordering van NTM en IBT tegen de Bank
13. De vordering tegen de Bank is grotendeels opgehangen aan de hiervoor onder 4. aangehaalde passage uit de brief van [betrokkene]. Door die passage is volgens NTM en IBT de indruk gewekt dat de obligatiehouders zouden delen in de door de dochtermaatschappijen te verstrekken zekerheden. Was bekend gemaakt, dat het slechts om zekerheden van DAF ging, dan zou de marktstemming anders zijn geweest en zouden de obligaties niet of tegen een lagere koers zijn aangekocht, aldus NTM en IBT.
14. De Bank meent - ook na verwijzing - dat aan deze vordering een fundamentele denkfout ten grondslag ligt: als het pari passu beding zo moet worden uitgelegd dat dit slechts de zekerheden van DAF zelf betreft, impliceert dit noodzakelijkerwijs dat het prospectus niet de indruk kan hebben gewekt dat het beding een ruimere werking had, zodat van misleiding in het prospectus geen sprake kàn zijn, aldus de Bank. Deze opvatting is onjuist. Dat door uitlegging (van de trustakte) wordt vastgesteld, dat het beding slechts beperkte werking heeft - en géén (voorwaardelijke) aanspraak geeft op de zekerheden van de dochtermaatschappijen - betekent niet dat de informatie over de reikwijdte van het beding in het prospectus juist en volledig is geweest.
15. Wat die informatie over het beding in het prospectus betreft, is het volgende van belang.
- Uit de eerste twee pagina's van het prospectus wordt duidelijk dat DAF de uitgevende instelling is, alsook dat DAF een houdstermaatschappij is. Er wordt daar ook gesproken over de oprichting van de onderneming in 1987, waarmee onmiskenbaar alléén DAF is bedoeld. Aanwijzingen dat DAF bij de uitgifte niettemin mede namens de dochtermaatschappijen handelde ontbreken.
- De derde pagina vervolgens, behelst een inhoudsopgave, die voor de "voornaamste bepalingen van de obligatielening" verwijst naar pagina 5, alwaar onder die aanduiding, vetgedrukt, het kopje "clausules" is opgenomen, met daaronder als tekst: "in de bepalingen van de obligatielening zijn een pari passu en een …clausule opgenomen (zie artikel 7, pagina 13)". Pagina 5 bevat tevens,
onderaan, in een voetnoot, een verwijzing naar de trustakte op pagina 13 e.v.
"voor de volledige tekst van de bepalingen van de obligatielening".
- Het in totaal 19 pagina's tellende prospectus kent met betrekking tot het pari passu beding nergens een verwijzing naar de onder 4 aangehaalde passage uit de brief van [betrokkene], waarin overigens ook geen omschrijving is te vinden van de betekenis van het niet alledaagse en anderstalige begrip "pari passu". Daarvoor moet men naar artikel 7 van de trustakte, zoals in de inhoudsopgave duidelijk staat aangegeven. Bedoelde brief en passage zijn ook niet gepresenteerd als toelichting op de leningcondities, maar als toelichting op (het doel van) de emissie.
Lezing van het prospectus in de volgorde: inleiding, inhoudsopgave, voornaamste bepalingen, artikel 7 van de trustakte, maakt dan ook duidelijk dat het bij de zekerhedenverstrekking in het kader van het pari passu beding alleen om zekerheden van de debitrice DAF gaat.
16. Dat niettemin ook de zekerheden van de dochtermaatschappijen zijn bedoeld, volgt niet uit de meerbedoelde passage uit de brief van [betrokkene]. Daarin verklaart [betrokkene] namens DAF dat het de bedoeling is om geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden aan te gaan en dat voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn de obligatiehouders hierin pari passu gerangschikt worden. Dat [betrokkene] deze toezegging mede namens de dochtermaatschappijen doet en tevens een toekomstige zekerheidstelling door deze dochtermaatschappijen voor bancair krediet op het oog heeft, blijkt hier niet uit en volgt, anders dan NTM en IBT menen, ook niet uit het gebruik van de aanduiding "onderneming" in de brief. Met die aanduiding is in de brief en in het prospectus als geheel niet telkens eenduidig het totale DAF-concern bedoeld. Ook de bewuste passage dwingt niet tot de conclusie dat in het verleden steeds het concern als geheel, voor zover daarvan toen sprake was, als geldlener en verstrekker van zekerheden is opgetreden. En voor zover dit feitelijk wel het geval was, bestaat geen aanleiding om hieraan vervolgens de gevolgtrekking te verbinden dat ook in de nieuwe structuur de pari passu toezegging mede betrekking heeft op toekomstige zekerheidstellingen voor (bestaand en nieuw) bancair krediet door de dochtermaatschappijen en niet slechts op zekerheidstellingen door DAF voor eigen verplichtingen. Die gevolgtrekking staat op gespannen voet met de duidelijke omschrijving van het pari passu beding in de leningvoorwaarden. En bepaald onjuist is het om op basis van een niet als toelichting op het beding bedoeld tekstgedeelte, als dat al multi-interpretabel zou zijn, te komen tot een uitleg die sterk afwijkt van hetgeen op basis van de omschrijving van het beding mag worden verwacht, terwijl er een andere uitleg van het desbetreffende tekstgedeelte mogelijk is, die wèl met die omschrijving en ook met de gebruikelijke gang van zaken in de praktijk in overeenstemming is. Het ligt dan voor de hand om die laatste interpretatie als uitgangspunt te nemen, zoals dit vóór april 1993 ook steeds is gedaan.
17. De bewuste passage is dan ook niet misleidend. Zij behelst geen onjuist-heden en voor zover sprake is van onvolledigheid is deze niet wezenlijk, doordat het prospectus als geheel op overzichtelijke wijze de juiste en volledige inhoud van het pari passu beding laat kennen, een inhoud die bovendien overeenstemt met hetgeen in de praktijk ten aanzien van een dergelijk beding gebruikelijk was. Met de Rechtbank is het Hof dan ook van oordeel dat het voor de belegger, met belangstelling voor het pari passu recht, op basis van het prospectus duidelijk moet zijn geweest dat dit beding een werking had zoals op basis van de enge uitleg is vastgesteld, althans niet verder reikte.
18. Bovendien zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt of aannemelijk wordt dat bij de aankoopbeslissingen vóór april 1993 is uitgegaan van een ruim uitgelegd pari passu recht. NTM heeft in die periode zelfs blijk gegeven van instemming met de enge uitleg en zegt zich destijds niet bewust te zijn geweest van de door haar thans verdedigde ruime werking van het beding (zie conclusie van repliek punt 42). Dat dit bij de door haar vertegenwoordigde obligatiehouders, die vóór april 1993 hebben aangekocht, anders is geweest, is door NTM niet gesteld en is ook niet aannemelijk geworden. Alléén IBT, die eerder nog de hiervoor aangehaalde mededeling van NTM uit punt 42 van de conclusie van repliek heeft overgenomen onder punt 47 van diezelfde conclusie, beweert thans dat zij bij haar aankoopbeslissing is uitgegaan van een ruim werkend zekerhedenrecht. Volgens haar zou zij zonder volwaardige zekerheid de obligaties niet hebben gekocht.
19. Deze bewering van IBT mist evenwel een behoorlijke onderbouwing. Hetzelfde geldt voor andere stellingen met een gelijke strekking, die daardoor soms zelfs ongeloofwaardig worden. Zo stelt IBT bijvoorbeeld (pleitnota van 27 januari 2004, punt 6.2 slot) dat zij steeds heeft aangekocht "op basis van het prospectus, en de specifieke vragen die zij daarover aan de Bank en NTM heeft gesteld, en de vaste overtuiging, op die basis, dat zij mee zou delen in de zekerheden". NTM was zich echter vóór april 1993 niet bewust van de door haar en IBT in dit geding verdedigde ruime reikwijdte van het beding, zodat zonder toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is hoe IBT niettemin mede op basis van informatie van NTM bij haar aankoop op 22 november 1990 in die ruime reikwijdte kan hebben geloofd. En dat de Bank op enig moment aan IBT heeft meegedeeld dat de obligatiehouders zouden meedelen in de zekerheden van de dochters, is, zonder verdere precisering door wie en wanneer deze mededeling is gedaan, evenzeer een stelling die wegens een gebrek aan feitelijke onderbouwing dient te worden gepasseerd.
20. Dat IBT haar aankoop van 22 november 1990 op het prospectus heeft gebaseerd, is overigens een stelling die, naar het lijkt, door haar voor het eerst na verwijzing is betrokken. Voordien heeft IBT steeds benadrukt dat zij haar 120 obligaties op 22 november 1990 tegen marktconforme voorwaarden als beursfonds heeft gekocht en stelde zij zich daarbij op het standpunt dat niet relevant is of het prospectus daadwerkelijk is gelezen (conclusie van repliek punt 62, waarnaar daarna nog is verwezen; vergelijk haar pleitnota van 1 september 1998, pag. 6).
21. Dit laatste standpunt is overigens juist, in die zin dat een positieve marktstemming, die het gevolg is van een door misleiding in het prospectus ruim opgevat pari passu recht, kan doorwerken in de aankoop door IBT. Echter, uit hetgeen NTM en IBT in dit verband hebben aangevoerd, blijkt geenszins dat destijds in de markt daadwerkelijk de ruime uitleg werd aangehangen. IBT stelt in dit verband weliswaar dat DAF, gelet op haar financiële positie in 1988, zonder volwaardige zekerheden onmogelijk een obligatielening van f.150.000.000,-- had kunnen plaatsen, maar hierbij ziet zij eraan voorbij dat een pari passu beding, zelfs bij een ruime uitleg, niet als volwaardige zekerheid kan worden aangemerkt; het geeft slechts een voorwaardelijke aanspraak op een gelijke zekerheidstelling, waarbij op voorhand geen zekerheid bestaat dat de eventueel te stellen zekerheid toereikend zal zijn voor het verhaal. Verder wijst IBT erop dat, ondanks zware verliezen in 1990 en 1991 en een negatieve publiciteit rond DAF, de DAF-obligaties tot eind 1991 beter presteerden dan andere vergelijkbare leningen, waaruit naar haar mening eveneens blijkt dat de markt uitging van een ruime pari passu toezegging. Doch ook dit is een ongefundeerde gevolgtrekking. Gewezen wordt op de scherpe koersdaling van de obligaties - volgens het door IBT bij memorie na verwijzing als productie 1 overgelegde koersenoverzicht - van 78% op 1 januari 1993 naar 4,5% ten tijde van het faillissement van de voornaamste dochtermaatschappijen. Een dergelijke koersdaling is onverklaarbaar indien in de markt de opvatting leefde dat de obligatielening een volwaardige of ruime zekerheidsdekking kende. De vergaande gevolgtrekking die IBT niettemin thans aan de koersstanden verbindt, is ook niet voorzien van een ondersteunende verklaring van een gezaghebbend beursanalist of van een of meer van de grote professionele beleggers die destijds op de lening hebben ingetekend. In dit verband wordt erop gewezen dat de Bank bij conclusie van antwoord, pag. 9, onweersproken heeft gesteld, dat bij plaatsing ruim 93% van de obligaties is toegewezen aan (buitenlandse en Nederlandse) professionele beleggers en slechts ruim 6 % aan (Nederlandse) particuliere beleggers. Verder blijkt uit de als productie 23 bij conclusie van eis overgelegde advertentie dat zelfs in september 1993 nog slechts een aantal obligatiehouders de ruime leer was toegedaan. Gelet op al het voorgaande moet het er daarom voor worden gehouden dat de marktconforme waarde, waartegen IBT haar in november 1990 verworven 120 obligaties heeft aangekocht, een waarde is geweest die (ook) past bij een enge uitleg van het beding en die niet omhoog is gestuwd door een veronderstelde ruime uitleg.
22. Ten aanzien van de overige 13.421 obligaties, waarvan IBT na verwijzing stelt eigenaar te zijn, heeft IBT niet ontkend dat zij deze eerst hangende de procedure heeft verworven. Bij deze verwerving zal IBT mogelijk wèl hebben gespeculeerd op een ruime uitleg van het beding. Maar dat komt dan niet door misleiding door de Bank. Die - gestelde - misleiding was ook volgens eigen stellingen van IBT reeds in april 1993 bekend.
23. Een misvatting is het dat uit de in deze kwestie gewezen arresten van de Hoge Raad volgt dat ook met betrekking tot een eventuele prospectusaansprakelijkheid van de Bank alle obligatiehouders gelijk moeten worden behandeld, dus ongeacht wanneer en op basis van welke informatie zij hebben gekocht. In elk geval vanaf april 1993 was duidelijk dat de Bank een ruime uitleg van het beding van de hand wees (in april 1993 werd de Vereniging tot behartiging van de belangen van houders van obligaties DAF N.V. opgericht en ook verscheen toen op de voorpagina van het Financieel Dagblad het bericht dat de Bank door de DAF-obligatiehouders werd aangeklaagd). Degenen die na dat tijdstip hebben aangekocht kunnen dan ook niet door de Bank zijn misleid omtrent de werking van het beding. In het midden kan blijven of voor het hele eerdere tijdvak wel aansprakelijkheid voor een eventuele misleiding zou moeten worden aanvaard.
24. IBT heeft bij memorie van grieven nog een aantal andere punten van misleiding genoemd en vervolgens bij pleidooi voor het Hof Amsterdam nog één. De teneur is vrijwel steeds dat het prospectus - door daarin opgenomen informatie of juist door het ontbreken van informatie - de indruk wekt dat aanspraken bestaan op zekerheden van de dochtermaatschappijen. De door IBT in dit kader genoemde argumenten zijn reeds meegewogen bij het hiervoor gegeven oordeel dat het prospectus als geheel op dit punt niet misleidend is, althans doen zij daar niet aan af. Hier wordt volstaan met een verwijzing naar hetgeen ter motivering van dat oordeel is overwogen, alsook naar de overwegingen in het kader van de beoordeling van de vordering tegen Ofasec. Nieuw ten opzichte van de eerste aanleg zijn de verwijten dat essentiële gegevens niet zijn vermeld, dat een risicoparagraaf ontbreekt en dat niet is gemeld dat DAF geen zekerheden zou bedingen voor de doorgeleende gelden. Hierover het volgende.
25. Voor zover het verwijt betreffende het ontbreken van essentiële gegevens wederom het gebrek aan informatie over de juiste reikwijdte van het pari passu beding aan de orde stelt, is dit verwijt ongegrond, omdat die informatie in het prospectus als geheel wèl is verstrekt. Het verwijt dat niet is gemeld dat de obligatielening een achtergestelde lening betrof is eveneens ongegrond, omdat gesteld noch gebleken is dat de verplichtingen van DAF uit hoofde van deze lening zijn achtergesteld bij verplichtingen van DAF jegens haar andere schuldeisers. Dat de obligatiehouders niet reeds door het concernverband aanspraken hadden op de dochtermaatschappijen en dat de aandelen van DAF in de dochtermaatschappijen slechts een sterk achtergestelde vordering vertegenwoordigden ten opzichte van de vorderingen van andere schuldeisers op die dochtermaatschappijen, is iets dat niet behoefde te worden gemeld, omdat het hierbij gaat om informatie die bekend moet worden verondersteld bij de gemiddelde belegger. Verder blijkt uit het prospectus dat de dochtermaatschappijen een zeer omvangrijke schuldenlast hadden. Anders dan IBT meent behoefde niet te worden gemeld dat jaren eerder, in 1976, een faillissement is voorkomen door overheidssteun in de vorm van achtergestelde leningen en opdrachten voor levering van militair materieel in 1983. Die - publiek bekende - overheidssteun heeft mogelijk zelfs bijgedragen aan het vertrouwen dat het DAF-concern wel overeind zou blijven. Dat in 1988 voor het voortbestaan van het concern moest worden gevreesd, is overigens gesteld noch gebleken. Daar hoefde dus ook niet voor te worden gewaarschuwd. Ook behoefden de obligatiehouders er niet op te worden gewezen dat de verplichtingen jegens hen niet door zekerheden waren gedekt, reeds omdat, zoals de Bank onweersproken heeft gesteld, in de secundaire sector uitgegeven obligaties als regel ongedekt zijn. Omdat het pari passu beding geen zekerheidsrecht is, maar slechts een toezegging van gelijke behandeling bij mogelijke toekomstige zekerheidstellingen, behoefde ook geen opgave te worden gedaan van de feitelijke mogelijkheid tot zekerheidstelling. Het niet vermelden dat DAF géén zekerheden zou verlangen voor aan de dochtermaatschappijen doorgeleende gelden, is niet misleidend. Het prospectus wekt nergens de indruk dat die zekerheden wèl zouden worden verlangd, terwijl door de Bank onweersproken is aangevoerd dat het verlangen van die zekerheden binnen concernverband niet gebruikelijk is.
26. Het prospectus behelst over een aantal voorafgaande jaren gedetailleerde gegevens over de netto-omzet, het bedrijfsresultaat en de nettowinst van het concern. Voor zover IBT meent dat deze of andere financiële gegevens onjuist zijn of onvolledig, had zij dit concreet moeten aangeven. Stellingen als zou de DAF-groep nimmer winstgevend zijn geweest, zijn tegen de achtergrond van deze gedetailleerde informatie te vaag. Hetzelfde geldt voor de suggestie dat de obligatielening slechts ertoe strekte om bestaande risico's van de aandeelhouder en de Bank af te wentelen op de kopers van de obligaties; hier ontbreekt onder meer een aanduiding van de aard en omvang van deze risico's vóór en kort na de emissie. Voor deze complottheorie heeft IBT ook geen steun gekregen van NTM, die - als belangenbehartiger van de obligatiehouders - krachtens de trustakte recht had op inzage in de financiële gegevens van het concern en op alle andere voor de obligatiehouders van belang zijnde inlichtingen.
27. Voorts geldt ook hier weer dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt of aannemelijk wordt dat bij de aankoop door IBT in november 1990 de thans genoemde tekortkomingen van het prospectus uit 1988 een rol hebben gespeeld, in die zin dat IBT de obligaties niet of tegen een lagere prijs zou hebben gekocht indien het prospectus - waarvan de geldigheidsduur toen overigens reeds lang verstreken was - op deze punten vollediger zou zijn geweest. Ook is niets aangevoerd waaruit blijkt dat de thans gestelde onvolledigheden in het prospectus van invloed zijn geweest op de marktwaarde in november 1990, waartegen IBT heeft aangekocht. Hierbij verdient opmerking dat DAF toen al geruime tijd als beursfonds stond genoteerd. Verder wordt nog gewezen op de hiervoor in ander verband reeds aangehaalde stelling van IBT dat de DAF-obligaties ook na het bekend worden van de zware verliezen over 1990 en 1991 en de negatieve publiciteit rond DAF beter presteerden dan andere vergelijkbare leningen. Niettemin heeft IBT toen kennelijk geen aanleiding gezien om tot verkoop of andere actie over te gaan.
28. Hetgeen IBT aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd is dan ook onvoldoende voor de door haar gestelde misleiding / onrechtmatige daad en de schade als gevolg daarvan. Aan haar bewijsaanbod wordt daarom voorbijge-gaan.
29. NTM en IBT verwijten de Bank voorts het profiteren van wanprestatie. Als wanprestatie noemen zij de in hun ogen ongeoorloofde achterstelling in 1989 van de intercompany vorderingen van DAF bij de vordering van de FA-Banken en het handelen in strijd met artikel 7 lid 3 van de trustakte door DAF. Verder noemen zij in dit verband op een aantal bijkomende omstandigheden.
30. Wat de achterstelling van de intercompany vorderingen van DAF betreft, stellen zij dat hierdoor de belangrijkste bron van middelen voor terugbetaling van deze vorderingen is opgedroogd en dat daarentegen de FA-Banken aan deze achterstelling de zekerheid ontleenden dat hun vorderingen op de dochtervennootschappen zouden worden voldaan vóór die van DAF. Deze stellingen zijn zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Immers, de achterstelling weggedacht, blijven over de door de dochtermaatschappijen verstrekte zekerheden, waarop de banken hun vorderingen konden verhalen. Dat die zekerheden onvoldoende waren voor dit verhaal en/of dat na het uitwinnen ervan nog vermogensbestanddelen resteerden bij de verdeling waarvan de achterstelling een rol zou kunnen spelen, is gesteld noch gebleken. Daarom wordt het ervoor gehouden dat de achterstelling, die zich inderdaad slecht verdraagt met de door de Hoge Raad beschreven strekking van het pari passu beding, niet heeft geleid tot schade, nodig voor een succesvolle actie tegen de Bank.
31. Ten aanzien van de gestelde schending van artikel 7 lid 3 van de trustakte wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 9 sub e is overwogen, waaruit genoegzaam volgt dat van wanprestatie op dit punt geen sprake is. NTM is hier bovendien zelf bij betrokken geweest.
32. Het verwijt dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door geen waarschuwing te doen uitgaan is eveneens ongegrond. Dit verwijt gaat wederom uit van een ruim werkend pari passu beding, althans een in de markt levende veronderstelling hieromtrent, terwijl een voldoende onderbouwing hiervoor ontbreekt. Ook NTM, die destijds instemming heeft betuigd met een beperkte uitleg, heeft geen waarschuwing doen uitgaan, ook niet met betrekking tot andere door haar en IBT thans gestelde verslechteringen van de positie van de obligatiehouders. De bijkomende omstandigheden waarop NTM en IBT wijzen leiden evenmin tot een gegrondverklaring van deze en andere aan het adres van de Bank gemaakte verwijten.
33. De conclusie na het voorgaande is dat de vordering tegen de Bank terecht is afgewezen. Ook op dit punt volgt derhalve een bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank. Het in hoger beroep meer of anders gevorderde komt evenmin voor toewijzing in aanmerking. De door NTM en IBT aangevoerde grieven kunnen hierin geen verandering brengen. Met hetgeen hiervoor is overwogen zijn zij voldoende behandeld.
34. Wel past nog een enkele overweging met betrekking tot de incidentele grief van de Bank over de ontvankelijkheid van NTM, hoewel deze kwestie na het voorgaande voor de onderhavige zaak van minder belang is. Ingevolge artikel 8 van de trustakte is NTM gehouden de rechten en belangen van de obligatiehouders waar te nemen en uit te oefenen, zowel in als buiten rechte en zowel tegenover DAF als tegenover derden. Tot die rechten van de obligatiehouders behoren uiteraard in de eerste plaats die welke voortvloeien uit de leningvoorwaarden. Bij schending daarvan door DAF dient zij daarop door NTM te worden aangesproken. Bedoeld artikel 8 biedt daarnaast voldoende ruimte om ook de Bank aan te spreken, indien deze meewerkt aan de wanprestatie van DAF of daarvan onrechtmatig profiteert. Het algemeen geformuleerde standpunt van de Bank, dat NTM niet bevoegd is om een op onrechtmatige daad gebaseerde procedure te voeren, is dan ook ongegrond.
35. Maar ook toegespitst op de prospectusaansprakelijkheid, bestaat geen overwegend bezwaar tegen de ontvankelijkheid van NTM. Tot de belangen van de obligatiehouders behoort zonder twijfel ook het belang om te worden gecompenseerd voor schade die - beweerdelijk - is ontstaan doordat de obligaties veel minder waard blijken te zijn dan waarvoor zij op grond van misleidende informatie zijn aangekocht (vergelijk in dit verband de naam van de claimant uit het Coop-arrest HR 2 december 1994, NJ 1996,246: "de Vereniging tot behartiging van de belangen van houders van obligaties …"). Dat dit niettemin geen belang is dat door NTM voor hen mag worden waargenomen, blijkt niet uit de tekst van art. 8 van de trustakte, terwijl NTM en ook de obligatiehouders zelf dit er wel in lezen en deze waarneming ook wensen. De obligatiehouders hebben NTM dan ook gemachtigd om voor hen dit belang in deze procedure waar te nemen en uit te oefenen, welke machtiging door hen nadien nog eens is bevestigd (vgl. memorie van grieven NTM, pag. 4), waardoor tevens voldaan is aan het bepaalde in art. 16 lid 3 van de trustakte, inhoudende dat voor het verrichten van buitengewone handelingen en voor gevallen die in de akte niet zijn voorzien een - overeenkomstig het bepaalde in art. 15 lid 3 verleende - machtiging van de vergadering van obligatiehouders is vereist.
36. De omstandigheid dat niet alle door NTM vertegenwoordigde obligatiehouders zijn misleid en schade hebben geleden, doet aan de ontvankelijkheid niet af; dit raakt wèl de toewijsbaarheid van de vordering.
37. Voorts is niet meteen duidelijk welk in rechte te respecteren belang de Bank heeft bij een niet-ontvankelijkverklaring van NTM in de onderhavige procedure, om vervolgens in een nieuwe procedure te worden aangesproken door een voor dezelfde obligatiehouders optredende Vereniging tot behartiging van de belangen van houders van obligaties DAF N.V. die in 1993 is opgericht. De problemen die de Bank thans schetst, en die liggen in de causaliteitssfeer, doen zich dan in gelijke mate voor. De incidentele grief wordt daarom verworpen.
38. Dit neemt niet weg dat NTM en IBT moeten worden aangemerkt als de in hoger beroep voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij. Zij zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
in de vrijwaringszaak
39. Aangezien in de hoofdzaak de door NTM tegen Ofasec ingestelde vordering ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komt, is de vordering van Ofasec in vrijwaring eenzelfde lot beschoren. Ofasec wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
Beslissing
Het Hof:
in de hoofdzaak:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de Rechtbank Amsterdam,
- veroordeelt NTM in de kosten van het hoger beroep (voor en na verwijzing), zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak, tot op heden aan de zijde van Ofasec bepaald op
€ 27.445,30 (hoofdzaak) + €19.104,-- (vrijwaring) = € 46.549,30, aan
de zijde van de curatoren bepaald op € 27.445,30, aan de zijde van de Bank bepaald op € 27.445,30 en aan de zijde van de Leyland-venootschappen bepaald op € 8383,30,
- verklaart deze uitspraak ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af,
in de vrijwaringszaak:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van de Rechtbank Amsterdam,
- veroordeelt Ofasec in de kosten van het hoger beroep (voor en na verwijzing) tot op heden aan de zijde van de Bank bepaald op
€ 4.826,--, aan de zijde van de overige banken bepaald op € 4.826,-- en aan de zijde van de Leyland-vennootschappen eveneens bepaald op € 4.826,--,
- verklaart deze uitspraak ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. Hooykaas, Van der Klooster en Van Dooren, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2004 in aanwezigheid van de griffier.