Uitspraak
Uitspraak:19 december 2002
Rolnummer: 93/ 2097
Rolnr.rechtbank: 160/ 1980
HET GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft het vol-gende arrest gewezen in de zaak van
Niemans Onroerend goed B.V.,
gevestigd te Vianen,
appellante,
incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: Niemans,
procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
advocaten: mr. A.S.M. Galama te Amsterdam en
mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam
tegen
de gemeente Vianen,
waarvan de zetel is gevestigd te Vianen,
geïntimeerde,
incidenteel appellante,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. W. Taekema,
advocaat: mr. J.W. Dieker te Utrecht.
Het verdere geding
Voor de loop van het geding na het tussenarrest van 6 maart 1997 wordt in de eerste plaats verwezen naar het daarna gewezen arrest van 3 september 1998. Niemans heeft vervolgens acht getuigen doen horen, waarna de gemeente in tegengetuigenverhoor tien getuigen heeft voorgebracht. Daarna heeft ieder van partijen een memorie na enquête genomen, Niemans met producties. Tenslotte hebben partijen hun standpunten andermaal door hun voornoemde advocaten voor het hof doen bepleiten. Ten slotte heeft Niemans haar procesdossier aan het hof overgelegd voor arrest.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
in het principaal en in het incidenteel beroep
1. Overgenomen wordt hetgeen in het tussenarrest van 6 maart 1997 is over-wogen.
2. In het licht van de betrokken stellingen van Niemans en het daartegen door de gemeente gevoerde verweer, zoals samengevat in het tussenarrest, zijn bij de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding van Niemans de volgende drie vragen van belang:
A. Wilde Niemans op 1 januari 1976 een begin maken met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in een fabriek waarvan de pro-ductiecapaciteit zou worden uitgebreid tot 130.000 m³ voorgespannen beton-palen per jaar?
B. Had Niemans na afloop van het concurrentiebeding, op 1 juli 1975, alles in gereedheid om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installa-tie van de productiemiddelen die voor die beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit nodig waren?
C. Zou het gezien de marktsituatie en -prognose, waarin verwerkt de effecten van de reactie van concurrenten op haar toetreding op grootschalige wijze, voor Niemans mogelijk zijn geweest de beoogde uitbreiding van de produc-tiecapaciteit tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar door produc-tie en afzet te benutten en zo ja, in hoeverre?
3. In verband met het geschil omtrent deze vragen is Niemans bij het tussenar-rest van 6 maart 1997 toegelaten te bewijzen feiten en/ of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij ten tijde van de afloop van het concurren-tiebeding op 1 juli 1975 alles in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met de bouw/ aanleg/ installatie van de productiemiddelen, benodigd voor een uitbreiding van de productie van voorgespannen betonpalen tot 130.000 kubieke meter per jaar, en dat zij op 1 januari 1976 met de productie op een aanzienlijk grotere schaal dan voorheen in de grotere fabriek een be-gin kon en wilde maken.
A. het plan van Niemans
4. De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat Niemans (in wezen: haar toen-malige enig [Z]Z] het gestelde plan tot grootschalige productie van voorgespannen betonpalen op de fabriekslo-catie in Vianen had.
5. De verklaringen van [Y]. (geen directeur van Niemans Onroerend Goed B.V., dus geen partijgetuige) onder 1 t/m 3, 5 t/m 8, 12, 14 en 15, [X] onder 4, 5, 7 t/m 9, [W] onder 5, 7, 11 en 14, [V] onder 4, 5, 6, 9, 11,13, 14, 16 en 24 t/m 26, [R] onder 3 t/m 6, 13 en14, [U] onder 5 t/m 9 en 21, [T] onder 2 t/m 4, 6, 8, 14 en 21 en [S] onder 4 t/m 6, 8, 10 t/m 12, 26 en 28, mede in onderlinge samen-hang bezien, bieden voldoende basis voor de conclusie:
- dat het steeds de bedoeling van [Z] is geweest een fabriek voor de productie van voorgespannen betonpalen te bouwen die ongeveer dezelfde omvang (en maatvoering) zou hebben als de fabriek in Son die Niemans in 1970 had verkocht;
- dat [Z] zich bij die verkoop had ingespannen dat het Niemans bij die verkoop opgelegde concurrentiebeding een korte duur van vijf jaar zou hebben;
- dat Niemans gedurende die periode van vijf jaar enkele medewerkers heeft aangehouden met het oog op de voorbereiding en verwezenlijking van de beoogde grote fabriek in Vianen;
- dat in het plan uitbreiding van het fabrieksterrein met de in het ontwerp-besluit A bedoelde grond (hierna: "grond A") essentieel was;
- dat Niemans met het oog op een grote productie van voorgespannen be-tonpalen een joint-venture is aangegaan met Pieux Franki S.A. (België) om daardoor afzet zeker te stellen;
- dat [Z] geweigerd heeft lid te worden van de vereniging Prepal (af-korting van prefabpalen, een onderdeel van de Bond voor Fabrikanten Be-tonwaren Nederland), welke vereniging een kartelkarakter had, omdat het hem geboden quotum van 40.000 m³ per jaar te laag was en zijn verzoek om een aanzienlijk groter quotum voor de vereniging onaanvaardbaar was.
6. Aan het bewijs van het plan tot grootschalige productie in Vianen dragen ver-der bij:
- een brief van Niemans Beton B.V. (de rechtsvoorgangster van Niemans) van 18 september 1974 aan het dagelijks bestuur van het Industrieschap Ha-gestein- Vianen (hierna aan te duiden als "het Industrieschap"), die grond A diende te leveren onder meer inhoudende: " Uit het gesprek dat wij op 13 september j.l. met de Burgemeester van Vianen mochten hebben, leiden wij af dat de overdracht van de gronden aangegeven op de bijgevoegde tekening nr. 7401-A9, tevens genoemd in de bestuursbesluiten A en B van april 1971, thans op korte termijn realiseerbaar is. Om de werkgelegenheid in ons bedrijf gedurende de huidige baisse in de betonindustrie veilig te stellen, zou een snelle afwikkeling zeer gewenst zijn, zodat wij onze werknemers in deze peri-ode kunnen inzetten voor het bouwrijp maken van het terrein en het treffen van voorbereidingen voor de toekomstige uitbreiding" (cursief hof).
- een "Kort verslag" van een bespreking op 18 juni 1975 van het dagelijks be-stuur van het Industrieschap met "de heren [Z]. en [Y] en [R] van Niemans Beton B.V.", onder meer inhoudende:
* als antwoord van [Z] op een vraag van de voorzitter wat er gaat gebeuren: "dat de plannen er nog zijn. We moeten in de toekomst denken. Hij hoopt dat er een andere tijd komt."
* als opmerkingen van [Z]: "dat in de huidige hallen 80.000 m³ beton gemaakt kan worden. Bij volle produktie is het gehele terrein nodig. Die pro-duktie is er nog niet. Spreker is bezig met een internationaal contact. (…)" en later: "dat hij na de besprekingen in 1971 aan het investeren is gegaan. Er komen nog hallen tot in totaal 12.000 m². Hij had er anders niet zo hard aan getrokken. Op 1 juli aanstaande mag hij met het maken van heipalen begin-nen."
- een "Kort verslag" van een op 4 mei 1976 gehouden bespreking tussen het college van Burgemeester en Wethouders van Vianen en het dagelijks be-stuur van het Industrieschap met Niemans Beton B.V., onder meer inhouden-de:
"De heer [Z] blijft hameren op het nakomen van eerder gedane af-spraken. Hij wijst erop, dat hij indertijd mensen heeft moeten ontslaan i.v.m. het niet kunnen realiseren van uitbreidingsplannen. Niemans heeft zeer veel schade gehad door al deze complicaties."
7. De gemeente beroept zich op verklaringen van door haar voorgebrachte ge-tuigen en verslagen van besprekingen met de gemeente en/of het Industrie-schap, waaruit volgens haar blijkt dat op herhaalde vragen van de gemeente c.q. het Industrieschap naar de plannen van Niemans geen (duidelijk) ant-woord kwam en [Z] zelfs heeft geïnformeerd naar andere gebruiks-mogelijkheden van grond A .
8. Ten aanzien van de verslagen dient in het algemeen te worden vooropge-steld dat de betrokken besprekingen plaatsvonden in de periode waarin het Industrieschap al in verzuim was ter zake van de levering van grond A en, naar de gemeente op zichzelf niet heeft weersproken en ook blijkt uit de ver-slagen, voor Niemans uiterst onzeker was of zij grond A ooit (volledig) in ei-gendom zou verkrijgen. Ingeval uit de verslagen onvoldoende van (het nog bestaan van) een plan tot grootschalige productie in Vianen zou blijken, zou dit mogelijk door die situatie kunnen worden verklaard. In dit licht kan in het algemeen uit opmerkingen over (ander) gebruik van de grond niet zonder meer worden afgeleid dat Niemans in de relevante periode niet het door haar gestelde plan tot grootschalige productie in Vianen had.
9. De gemeente wijst op de volgende passage aan het slot van voormeld ver-slag van 4 mei 1976:
"De heer [Q] informeert tenslotte nog naar hetgeen Niemans van plan is met het grote stuk bouwgrond. Komen hier gebouwen op en zo ja voor welke doeleinden en worden ze eventueel verhuurd?
De heer [Z] antwoordt, dat hij hieromtrent nog geen vaststaande ideeën heeft. Op een desbetreffende vraag antwoordt hij dat de zgn. "Kraan-baanbrief" als vervallen kan worden beschouwd. Hij komt hier eventueel nog nader op terug. "
Volgens Niemans is met "het grote stuk bouwgrond" niet grond A bedoeld, maar de "oranje" grond aan de rechterzijde (laatste tekening productie 6 bij memorie na enquête Niemans), langs de Sportlaan. Het hof volgt Niemans hierin. De "oranje" grond was, onbetwist, eigendom van de gemeente, die bij de bespreking van 4 mei 1976 ook was vertegenwoordigd. Volgens voormel-de tekening heeft die grond als kadastraal nummer: gemeente Vianen, sectie B, nummer 3970. In de brief van Niemans Beton B.V. aan de gemeente van 22 maart 1976 (de zogenaamde "Kraanbaanbrief", die een verzoek van Niemans tot uitbreiding van de portaalkraanbanen inhoudt) wordt al aan be-sprekingen onder meer met betrekking tot grond met dat kadastrale nummer gerefereerd. Volgens het verslag van de bespreking op 4 mei 1976, pagina 2, heeft de voorzitter, [P] (toen burgemeester van de gemeente en waarnemend voorzitter van het Industrieschap), "resumerend" voorgesteld naast het voorleggen van de ontwerp-besluiten A en B de prijs van "het res-tant van de in het geding zijnde gronden" eerst intern nader te bekijken. Bij lezing van het vervolg van het verslag begrijpt het hof dat verder over die gronden wordt gesproken en dat het gaat om de "groene" en "oranje" gron-den rechts op voormelde tekening. [P] bevestigt ook in zijn verklaring als getuige dat met de restantgronden de "groene" en "oranje" gronden zijn bedoeld.
In zoverre is het hof het met de gemeente eens dat het (dan) op het eerste gezicht vreemd voorkomt dat [Z] in een gesprek over die andere gronden opmerkt dat de Kraanbaanbrief als vervallen kan worden be-schouwd. In deze brief heeft zij de gemeente namelijk verzocht in afwachting van de uitvoering van "de bestuursbesluiten" haar reeds nu met het oog op de uitbreiding van kraanbanen "deze gronden" in gebruik te geven. Zoals ook door Niemans erkend, heeft zij daarbij (gezien de geringe betekenis van de grond bedoeld in ontwerp-besluit B, de zogenaamde plaagstrook) vooral grond A op het oog gehad. Niemans heeft echter toegelicht dat [Z] tijdens de bespreking op 4 mei 1976 wellicht meende te mogen verwachten dat zij alsnog grond A zou verkrijgen zodat een (tijdelijke) improvisatie door verlenging van portaalkraanbanen (waarover hierna onder 22 nader) niet meer nodig zou zijn. Gezien de Kraanbaanbrief in verband met het verslag van 4 mei 1976 waarin staat dat de ontwerp-besluiten A en B ter beslissing zullen worden voorgelegd, gaat het hof uit van de juistheid van deze toelich-ting. De schijnbare ongerijmdheid legt ten gunste van de gemeente onvol-doende gewicht in de schaal.
10. Voorts beroept de gemeente zich op een "Kort verslag" van een bespreking op 3 november 1976 tussen het dagelijks bestuur van het Industrieschap en Niemans Beton B.V. "betreffende de verkoop van grond aan deze vennoot-schap". Dit verslag houdt op pagina 3 onder meer in:
"Na terugkomst deelt de heer [Z] mede, dat hij akkoord kan gaan met het ter tafel liggende ontwerp-besluit indien aan de volgende (vijf, hof) voorwaarden wordt voldaan:
(…)
4. in het model-contract moet de voorwaarde opgenomen worden dat Niemans gerechtigd is zo nodig te kunnen verhuren met dien verstande, dat zulks behoudens klemmende bezwaren in principe geschiedt onder goedkeu-ring van het Industrieschap;(…)"
Uit het verslag, gelezen in samenhang met voormeld verslag van 4 mei 1976, blijkt dat in tegenstelling tot hetgeen op 4 mei 1976 was afgesproken de ont-werp-besluiten A en B niet aan de Raad van Bestuur van het Industrieschap ter beslissing waren voorgelegd en thans een nieuw ontwerp-besluit aan [Z] werd voorgelegd. Volgens dat nieuwe besluit zou het Industrie-schap slechts een deel van grond A leveren en een zogenaamde "witte" strook van 100 meter van die grond ruilen met gronden ter rechterzijde (aan de kant van de Sportlaan). De ontstemming van [Z] hierover blijkt onder andere hieruit dat hij volgens het verslag spreekt "van een unieke strook grond (…) welke hem ontvalt en waarvoor hij slechts een stuk weiland terug kan krijgen." Onder voorbehoud van rechten verklaart hij zich bereid toch verder te praten. Na buiten de vergadering overleg gepleegd te hebben, deelt hij vervolgens mede, zoals hierboven al is geciteerd, dat hij met dat nieuwe ontwerp-besluit akkoord kan gaan onder vijf voorwaarden. De eerste drie voorwaarden hebben duidelijk betrekking op de gronden ter rechterzijde gezien de verwijzing naar [O] en een uitweg naar de Lange Dreef. In het licht van een en ander gaat het hof er met Niemans van uit dat de vierde voorwaarde ook op die gronden ziet.
11. Bij brief van 25 november 1976 bericht de gemeente aan Niemans Beton B.V. "dat wij reeds in de bespreking van 5 november 1976 ons standpunt in-zake de u bekende grondverkoop hebben uiteengezet" en dat "op de desbe-treffende percelen industrieterrein geen detailhandel mag worden uitgeoe-fend. Ook is verhuur of ingebruikgeving op een andere wijze van de terreinen en/ of de daarop te bouwen opstallen niet mogelijk zonder onze voorafgaan-de goedkeuring. Onderverhuur is uitgesloten."
De vijfde voorwaarde, die [Z] op 3 november 1976 blijkens het on-der 10 genoemde verslag heeft gesteld, was "Overeenstemming met de ge-meente Vianen over bepaalde hangende zaken, zoals b.v. (cursief hof) de kwestie van de plaagstrook van +/- 900 m²." Aan het einde van dat verslag staat als afspraak dat omtrent die vijfde voorwaarde ("punt 5") op 5 november nader zal worden gesproken tussen Niemans en het gemeentebestuur. Uit het verslag van die bespreking van 5 november 1976 kan worden afgeleid dat toen onder meer over de gronden ter rechterzijde is gesproken, door de voor-zitter, [P], aangeduid als de grond naast en achter "v.d. Wal aan de Stuartweg". Niemans zendt vervolgens aan de gemeente een brief van 10 november 1976 die ook op deze gronden betrekking heeft. In de brief van 25 november 1976 wordt gerefereerd aan deze brief. De uit een en ander te trekken conclusie dat die brief dus niet op grond A maar op de gronden ter rechterzijde betrekking heeft, wordt door [P] als getuige onder 23 be-vestigd.
12. Volgens het "Kort verslag" van een bespreking op 16 maart 1977 tussen de gemeente en Niemans Beton B.V. heeft de burgemeester [P], aan de orde gesteld "de grondverkoop nabij van de Wal aan de Stuartweg". In het verslag staat dat [Z] op de gemeentesecretarie een exemplaar van het bestemmingsplan heeft ontvangen en dat "de achtergrond van zijn vraag in verband staat met de vraag of ook makro-toestanden zijn toegestaan." Op deze passage beroept de gemeente zich. Ook hier geldt echter dat reeds ge-zien het onderwerp van de bespreking, zoals hiervoor geciteerd, Niemans kennelijk doelde op de gronden ter rechterzijde.
13. Ten aanzien van de verslagen geldt verder in het algemeen het volgende. Zoals hierboven is overwogen, vonden de besprekingen plaats in de periode waarin het Industrieschap al in verzuim was ter zake van de levering van grond A en het voor Niemans uiterst onzeker was of zij die grond ooit (volle-dig) in eigendom zou verkrijgen. Verder is Niemans in 1976 een nieuw (ont-werp)-besluit voorgelegd waarbij van grond A een strook van 100 meter uit-gezonderd zou worden en zij in ruil daarvoor gronden ter rechterzijde zou krijgen. De getuigen aan de zijde van de gemeente, die destijds werkzaam waren voor de gemeente/ het Industrieschap, zijn aan de hand van deze ver-slagen ondervraagd. Bij beoordeling van hun verklaringen met de strekking dat [Z] niet duidelijk was over zijn plannen met de uitbereiding van het fabrieksterrein, moet daarom rekening worden gehouden met de moge-lijkheid dat zijn terughoudendheid verband hield met de onzekerheid of en zo ja, in hoeverre het Industrieschap zijn verplichting tot levering van de (volledi-ge) grond A alsnog zou nakomen. Wat de verklaringen van de getuigen [N], [M], [L] en [K], destijds werkzaam voor de gemeente, betreft moet geenszins uitgesloten worden geacht, gelet ook op hetgeen hierboven over de gronden ter rechterzijde is overwogen, dat zij na de lange tijd die inmiddels is verstreken, bij de vragen en opmerkingen van [Z] omtrent andere gebruiksmogelijkheden van de grond (zoals "makrotoestanden", verhuur aan Ikea of Friesche Vlag) grond A verwarren met die andere gronden, die in tegenstelling tot grond A eigendom van de gemeente waren. Getuige [L] is bovendien slechts over besprekingen aan het einde van het jaar 1978 (in welk jaar hij lid van het algemeen bestuur van het Industrieschap werd) gehoord. Getuige [K] was (eveneens) eerst sedert 1978 als wethouder van de gemeente en lid van het dagelijks bestuur van het Industrieschap direct bij de kwestie betrokken. Slechts de verklaring van [J], directeur gemeentewerken van Vianen en vanaf het begin nauw bij de ontwerp-besluiten betrokken, houdt elementen in die zien op de relevante periode en steun bieden aan het standpunt van de gemeente dat Niemans niet het plan had zoals door haar is gesteld. Deze elementen leggen voor het hof echter tegenover het door Niemans aange-dragen bewijs onvoldoende gewicht in de schaal.
14. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid dat Niemans slechts één schrifte-lijk stuk in het geding heeft gebracht waaruit volgens haar het "definitieve" plan volledig blijkt. Dit is de tekening (bijlage 7 bij Inleiding en Toelichting en tekening 5 van productie 2 bij memorie na enquête) die in 1990 is gemaakt ten behoeve van de Commissie van Deskundigen die in de schadestaatpro-cedure op verzoek van Niemans een berekening van de schade heeft ge-maakt. Zoals door verschillende getuigen aan de zijde van Niemans is ver-klaard en voldoende overtuigend door Niemans nader is toegelicht, was Niemans niet gewend met schriftelijke plannen te werken en was dat ook niet nodig zolang, zoals in het geval van Niemans, geen financiering door een bank nodig was of een bouwvergunning aangevraagd behoefde te worden. Omtrent de keus met het aanvragen van een bouwvergunning te wachten wordt naar de overwegingen onder 21 en 23 verwezen.
15. Tot het aannemen van het plan tot grootschalige productie op het met grond A vergrote fabrieksterrein draagt bij de zogenaamde ruil [I] waarvan voldoende aannemelijk is dat deze voor Niemans alleen voordelig was omdat zij daardoor de beschikking kon krijgen over een stuk grond aansluitend aan het bestaande fabrieksterrein in Vianen waardoor uitbreiding van de fabriek mogelijk zou zijn. Ook de in het ontwerp-besluit ten aanzien van grond A op-genomen voorwaarde dat deze grond slechts "voor eigen gebruik" van Niemans was wijst in de richting van het plan. Met dat gebruik werd kennelijk gedoeld op gebruik in dienst van de door Niemans reeds op het fabriekster-rein gedreven onderneming.
16. De gemeente heeft betoogd dat Niemans aanvankelijk slechts heeft gedacht aan een grootschalige nieuwe betonfabriek op het industrieterrein Kerke-waard te Haaften, maar dat zij daarvan in 1968-1970 heeft afgezien. Zij heeft daartoe verwezen naar een als productie 1 bij memorie van antwoord over-gelegde nota van april 1976 met als opschrift "Industrieterrein Haaften", die op pagina 5, eerste alinea inhoudt:
"In begin 1970 is binnen het Niemansconcern het besluit genomen om de ge-projecteerde betonindustrie op Kerkewaard niet te realiseren. Dit besluit is genomen op de volgende gronden:
1. In de periode 1968-1970 was het aantal betonindustrieën in Nederland sterk toegenomen. Mede daardoor was er een zeer scherpe concurrentie op de betonmarkt ontstaan, waardoor een grootschalige nieuwe vestiging op de Kerkewaard niet meer verantwoord zou zijn. "(…)
Deze nota sluit niet uit dat Niemans (later) een grootschalige productie op een andere locatie wel verantwoord achtte. [V] en [Y]. heb-ben als getuigen verklaard dat voor Vianen in plaats van Haaften is gekozen omdat binnen de gemeente Haaften bezwaren waren tegen vestiging van zware industrie en het terrein te Vianen gunstiger lag ten opzichte van de (rijks)wegen. Aan de nota kan dan ook voor de onderhavige bewijsvraag niet veel betekenis worden gehecht.
17. Verder beroept de gemeente zich op een advertentie dd. 3 november 1976 (productie XIV A bij memorie van grieven), waarin [H] voor Niemans Beton B.V. te Vianen om een bedrijfsleider vraagt. De gemeente vraagt aan-dacht voor de passage:
"(…) terwijl de plannen voor een vestiging in Haaften in een zeer vergevor-derd stadium zijn."
Niemans stelt dat het de bedoeling van de advertentie was een bedrijfsleider voor de vestiging in Vianen te werven. Zij heeft echter geen (afdoende) ver-klaring voor voormelde passage gegeven. Feit is dat Niemans in Haaften geen betonfabriek heeft gevestigd en verder niets is gebleken van plannen op dat punt. Het hof kent aan deze passage geen doorslaggevende betekenis toe.
18. Alles overziende acht het hof Niemans in het onderdeel van de bewijsop-dracht dat betrekking heeft op het door Niemans gestelde en op 1 januari 1976 nog bestaande plan tot grootschalige productie van voorgespannen betonpalen in Vianen geslaagd.
B. de productiemiddelen etc.
de hallen 6 en 7
19. Thans dient te worden onderzocht of Niemans na afloop van het concurren-tiebeding, op 1 juli 1975, ook de productiemiddelen en -ruimtes in gereedheid had om een aanvang te kunnen maken met verwezenlijking van het (gefa-seerde) plan tot grootschalige productie van voorgespannen betonpalen.
20. Niemans heeft gesteld dat zij ter uitvoering van het plan op 1 juli 1975 twee hallen met nummers 6 en 7, specifiek geschikt voor de productie van voorge-spannen betonpalen, in onderdelen gereed had liggen. Zij heeft kleurenfoto's overgelegd (producties III a en III bij memorie van grieven tevens als produc-ties 25 a en 25 b bij memorie na enquête) alsmede een kleurenfoto opgeno-men in een, door haar vervaardigde, "Korte introductie tot de geschiedenis van voorgespannen betonnen heipalen in Nederland in relatie tot ontwikkelin-gen ten aanzien van Niemans Beton in Vianen." (productie 3 bij memorie na enquête). Deze foto's zijn getoond aan de getuigen [U], [S] en [R].
21. Van belang zijn de verklaringen van de getuigen Niemans jr. onder 11, [W] onder 4 en 5, [V] onder 15, [R] onder 3, 7, 9, 10 t/m 12 en 14, [U] onder 20 en [S] onder 30. Op grond van deze getuigenverklaringen en mede gezien voormelde foto's is voldoende aange-toond dat Niemans onderdelen van twee hallen (6 en 7) klaar had liggen, welke hallen specifiek geschikt en bestemd waren voor de productie van voorgespannen betonpalen en zouden moeten worden opgericht op grond A. Aan het bewijs doet niet af dat Niemans voor de bouw van die hallen nog geen bouwvergunning had aangevraagd. Aannemelijk is dat zij daarmee heeft gewacht (in lijn met de verklaringen van de getuigen [R] en [V]) omdat (en zolang) zij geen eigenaar was van de grond (A) waarop gebouwd zou moeten worden. Daarom is ook begrijpelijk dat Niemans geen (bestek)tekening(en) of andere bescheiden in verband met een aanvraag bouwvergunning heeft geproduceerd. In weerwil van het ver-weer van de gemeente heeft Niemans verder voldoende aangetoond dat wat betreft de twee extra hallen, die identiek zouden worden aan de bestaande productiehallen 4 en 5, waarvan de productiecapaciteit onvoldoende is be-twist, de productiecapaciteit uitgebreid zou kunnen worden tot 130.000 m³ voorgespannen betonpalen per jaar.
de bovenloopkranen
22. Niemans heeft gesteld (Inleiding en Toelichting onder 10 en memorie van grieven onder 33 en 50) dat voor de beoogde uitbreiding van de productieca-paciteit meerdere ([Y]. noemt als getuige drie) bovenloopkranen no-dig waren. Bij memorie na enquête onder 478 en het laatste pleidooi (pleit-nota onder 93 e.v.) heeft Niemans nader gesteld dat in het plan tot (gefa-seerde) uitbreiding van de productiecapaciteit begonnen kon worden met portaalkranen. Hiermee is in overeenstemming dat in voormelde Kraanbaan-brief van 22 maart 1976 om toestemming wordt gevraagd reeds gronden in gebruik te geven voor de uitbreiding van kraanbanen. De bij die brief gevoeg-de tekening (productie 7 bij conclusie van repliek; tekening 10 productie 2 bij memorie na enquête betreft, zoals Niemans voldoende heeft toegelicht, een eerder concept) laat banen voor portaalkranen zien.
23. Dat Niemans de grotere productiecapaciteit uiteindelijk wilde realiseren door de bouw van (een of meer) bovenloopkranen vindt steun in door haar als producties 29 t/m 32 bij memorie na enquête overgelegde bescheiden. Pro-ductie 29 is een opdrachtbevestiging dd. 27 oktober 1971 van Hesséna Ne-derland B.V., ondermeer inhoudende dat door Niemans in optie wordt geno-men "- voor een periode van drie maanden in verband met de nog lopende besprekingen over de aankoop van het terrein-" de levering van, kort gezegd, een bovenloopkraan met een overspanning van 30.500 mm. Het geciteerde deel wijst erop dat de bovenloopkraan bestemd was voor grond A, nu in 1971 slechts over deze grond besprekingen waren en Niemans overtuigend heeft toegelicht dat de bouw van een bovenloopkraanbaan op de andere, groene en oranje gronden in verband met de loop van de rooilijn niet mogelijk, res-pectievelijk in verband met de infrastructuur (loop van lorriebanen) niet lo-gisch zou zijn. Productie 30 betreft een offerte dd. 15 februari 1972 van En-denburg Elektrotechniek N.V. voor de levering van een bovenloopkraan ook met een overspanning van 30.500 mm. en een vergelijkbaar (nuttig) hefver-mogen. Productie 31 is een offerte dd. 23 september 1974 van [G] voor de levering van een bovenloopkraan met een zelfde overspanning en hefvermogen. Deze offerte is uitgebracht kort na de brief van 18 september 1974 waarin [Z] blijk gaf zich op het standpunt te stellen dat tijdens een bespreking op 13 september 1974 is gebleken dat levering van grond A "thans op korte termijn realiseerbaar is". Productie 32 tenslotte is wederom een offerte dd. 11 februari 1975 voor de levering van een bovenloopkraan met overspanning en hefvermogen als voormeld. Zoals de gemeente ook zelf aangeeft ziet het plan volgens de ten behoeve van de Commissie van Des-kundigen in 1990 vervaardigde tekening (productie 7 bij Inleiding en Toelich-ting) bij nameting op een baanbreedte van 30.5 meter, hetgeen dus overeen-komt met de offertes.
Dat deze offertes geen gevolg hebben gekregen wordt verklaard door de om-standigheid dat Niemans grond A waarop de bovenloopkraan/-kranen opge-richt zouden moet worden, nog niet in bezit had. Aannemelijk is dat de totale kosten van aanleg en installatie van een bovenloopkraan aanzienlijk waren. Zoals Niemans terecht stelt, zou aanvaarding van de offerte een onverstandig ondernemersbesluit zijn geweest, zolang onzeker was of zij grond A zou krij-gen. Het is dan tevens niet zinvol reeds kosten te maken in verband met het aanvragen van de vereiste bouwvergunning. De getuigen [R] onder 12 en [V] onder 20 bevestigen dit ook. Niemans heeft verder door de gemeente onvoldoende bestreden opgemerkt dat zij voor de fabriek in Son reeds drie keer bovenloopkranen had ontworpen en gebouwd, zij daarvan de teken- en rekenstukken heeft bewaard en de constructeur [F] bij haar in dienst heeft gehouden. Gezien voorts de verklaringen van getuigen [S] onder 27, [U] onder 17 en [E] onder 7 is aannemelijk dat Niemans na zekerheid over levering van grond A de bouw binnen een be-trekkelijk korte tijd had kunnen realiseren en in de opstartfase had kunnen volstaan met portaalkranen.
de mortelcentrale/ mengerij
24. De gemeente heeft onvoldoende betwist dat met de bestaande mengerij een productie kon worden gehaald van 50.000 tot 55.000 m³ per jaar en dat en nieuwe mengerij dus pas bij een hogere productie nodig zou zijn. In het plan van Niemans tot gefaseerde uitbreiding van de productie(capaciteit) zou de nieuwe mengerij (niet eerder dan) halverwege 1976, begin 1977 gebouwd (behoeven te) worden. In dit licht kan haar niet worden tegengeworpen dat zij geen bewijs met betrekking tot (de aanvang van) de bouw van een nieuwe mengerij ten tijde van de afloop van het concurrentiebeding heeft bijgebracht. Uit de verklaring van getuige [V] onder 23 leidt het hof af dat deze getuige stelt dat Niemans van plan was later een (tweede of nieuwe, dat laat hij in het midden) mortelcentrale (mengerij) te bouwen. Voorts is op grond van de verklaringen van de getuigen [D] onder 5, [C] (eerste verkla-ring) onder 5, [U] onder 18 en [Y]. onder 9 voldoende aange-toond dat de mengerij binnen een half jaar gebouwd zou kunnen worden, in dit geval geen schriftelijke stukken nodig waren en om te profiteren van de modernste elektronica het de voorkeur verdiende de mengerij zo laat mogelijk te bouwen.
de kantine en de was- en kleedruimtes
25. Niemans heeft gesteld dat voor een productie van voorgespannen betonpa-len tot 130.000 m³ per jaar grote personeelsruimtes (kantine met keuken en was- en kleedruimtes) nodig zijn. Deze ruimtes waren ondergebracht in hal nummer 3, die in 1973 is gebouwd. Het hof heeft kennis genomen van foto's, overgelegd als onderdeel van productie 1 bij memorie na enquête van Niemans, welke -door de gemeente onvoldoende weersproken- een repre-sentatieve indruk van deze ruimtes geven. Niemans had ten aanzien van de verschillende ruimtes in het algemeen gesteld dat deze ruimtes geschikt moesten zijn voor 152 medewerkers. Zoals in het tussenarrest reeds weer-gegeven, had de gemeente daartegen aangevoerd dat, gelet op de schaal-voordelen verbonden aan een grote productie van 130.000 m³, zoals de om-standigheid dat het personeelsbestand niet evenredig behoeft toe te nemen, een aantal van 152 onbegrijpelijk is. Na de enquêtes heeft Niemans vervol-gens meer gespecificeerd het volgende gesteld. De kantine was berekend op een aantal van 152 medewerkers. Bij een gemiddelde productie van 100.000 à 110.000 m³ bedraagt het aantal werknemers in vaste dienst ongeveer 100 à 110. Daarbij komen derden, zoals chauffeurs (20), aannemers, installateurs, monteurs en externe werknemers voor de overslag van zand en grind. Dit aantal derden schat Niemans bij voormelde productie op 30 à 40, inclusief parttimers. Derden en kantoorpersoneel komen niet in de was- en kleed-ruimtes, zodat deze op minder mensen zijn berekend (75 inclusief partti-mers).
Dat de door Niemans genoemde aantallen potentiële gebruikers van de ver-schillende ruimtes geenszins irreëel zijn en dat de ruimtes inderdaad zijn ge-bouwd, vindt voldoende bevestiging in de verklaringen van de getuigen [R] onder 6, [T] onder 19, [S] onder 29 en [U] on-der 19 en de hiervoor genoemde foto's.
26. Hoewel Niemans ook ten aanzien van andere onderdelen van de productie, zoals het magazijn/ de werkplaats de vlechterij en de plaatwerkerij, gemoti-veerd heeft aangevoerd dat zij gereed stond voor realisering van de geplande productie-uitbreiding, acht het hof het voorgaande voldoende voor de slotsom dat zij ook dit onderdeel van het bewijs heeft geleverd.
C. de marktsituatie en -prognose
27. Het Hof staat thans voor de vraag hoeveel winst Niemans heeft gederfd als gevolg van de wanprestatie van de gemeente waardoor zij voormeld plan tot grootschalige uitbreiding niet heeft uitgevoerd. Ter staving van hun gelijk hebben partijen in de loop van de procedure meerdere deskundigenrapporten in het geding gebracht welke elkaar op wezenlijke punten tegenspreken. Voorts wordt zowel door het Nederlands Economisch Instituut (aan de zijde van Niemans, "NEI") als door [H] (aan de zijde van de gemeente) geen onderscheid gemaakt tussen gewone en voorgespannen betonpalen. Dit onderscheid maakt Niemans wel in productie 38 c bij memorie na enquête (staafdiagrammen uit voormeldde "Korte introductie"), maar dit brengt
-gezien ook de betwisting van de gemeente- vooralsnog weinig meer helder-heid. Het NEI gaat bij zijn berekeningen uit van de situatie dat alleen Ou-denaller (als concurrent) tot de markt van fabrikanten van/ handelaren in be-tonpalen zou zijn toegetreden. Gezien de verklaringen van de getuigen [U] onder 10, [T] onder 13, [S] onder 23 (in verbinding met 21) en [D] onder 9 alsmede het tweede rapport van [H] onder 5.3 kan thans niet zonder meer van de juistheid van dat uitgangspunt worden uit-gegaan. Wat de relevante markt in 1975 en de marktprognose voor de jaren daarna betreft verschillen het NEI en de verklaringen van de getuigen [W], [U], [T] en [S] enerzijds en [H] en de verklaring van [D] anderzijds van mening. Verder rijzen er vragen bijvoor-beeld naar de (mogelijk) nadelige invloed van de omstandigheid dat het fa-brieksterrein te Vianen niet aan een waterweg is gelegen (hetgeen voor de aanvoer van grondstoffen minder gunstig zou zijn) en de effecten die de ver-eniging Prepal op de productie en prijsvorming heeft gehad en (bij grootscha-lige toetreding van Niemans) zou hebben gehad.
28. Bij deze stand van zaken zal voor de vaststelling van de gederfde winst een (nadere) voorlichting door een of meer deskundigen nodig zijn. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om de mogelijkheden en modaliteiten van een deskundigenonderzoek met partijen te bespreken. Niemans wordt verzocht voor de comparitie in elk geval stukken in het geding te brengen waaruit de over de jaren 1975 tot en met 1981 gerealiseerde afzet van voor-gespannen betonpalen door Niemans, Beton Son, Oudenallen, IJsselmeer, Bonna en Lodewikus blijkt.
Beslissing
Het hof:
gelast partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden tot voormelde doel te verschijnen voor mr E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris in het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op een na opgave van verhinderdata vast te stellen tijdstip;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fasseur-van Santen, Van Sandick en Kiers-Becking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.