Uitspraak
Uitspraak: 19 september 2000
Rolnummer: 99/626 HR
Rolnummer rechtbank Amsterdam: H 90.0921
Rolnummer Hof Amsterdam: 487/96
HR Nr. 16.760 (R97/239HR)
HET GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE, KAMER M C-4,
heeft na verwijzing door de Hoge Raad het volgende arrest gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap
NATIONALE-NEDERLANDEN SCHADEVERZEKERING MIJ. N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen "NN",
appellante tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
procureur: Mr J. Ekelmans,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MASTUM DAKBEDEKKINGEN AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen "Mastum",
geïntimeerde tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,
procureur: Mr P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
HET GEDING :
Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in de onderhavige zaak gewezen arrest van 15 januari 1999 heeft overwogen.
Bij genoemd arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 1997 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
Nadat partijen vrijwillig voor dit hof waren verschenen teneinde met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep voort te procederen, heeft NN een memorie na verwijzing, Mastum een antwoord-memorie na verwijzing en NN tenslotte nog een akte genomen.
Hierna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD:
In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appèl:
1. Het hof gaat hier uit van de feiten, zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad onder 3.1.
2. Voor wat betreft de beslissingen, die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden, verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad en het daarbij vernietigde arrest van het Gerechtshof te Amsterdam. Het hof neemt die beslissingen hier over.
3. Dit betekent voor wat betreft het principaal appèl dat op gronden als het Gerechtshof te Amsterdam heeft overwogen, van de ongegrondheid van de grieven I en II en met betrekking tot grief VIII van 20 februari 1990 als de ingangsdatum van de wettelijke rente moet worden uitgegaan.
4. Thans is allereerst aan de orde de nog onbesproken principale grief III, welke betreft de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid van de door Mastum gehanteerde algemene voorwaarden op de met (gemeentewerken en -bedrijven van) de gemeente Ouder-Amstel (verder te noemen de gemeente) gesloten aannemingsovereenkomst.
5. Deze grief is vergeefs voorgedragen. Zoals de rechtbank terecht overweegt, is krachtens het te dezen toepasselijke recht van vóór 1 januari 1992 voor het aannemen van de toepasselijkheid van Mastum's algemene voorwaarden op de met de gemeente gesloten overeenkomst, voldoende de enkele – in het commerciële verkeer niet ongebruikelijke – voorgedrukte verwijzing naar die voorwaarden op Mastum's offerte van 5 mei 1988 en de aanvaarding daarvan door de gemeente bij de brief van 14 september 1988, waarin – anders dan NN meent – (te dien aanzien) geen beperkingen op de offerte zijn aangebracht. Zulks spoort overigens ook met het thans geldende artikel 6:232 BW Pro.
6. Aldus is aan de eis van kenbaarheid van de inhoud van die voorwaarden genoegzaam voldaan, zoals ook uit andere terzake gevoerde correspondentie (prod. 1 en 2 MvA) voor de gemeente steeds genoegzaam kenbaar was dat Mastum op al haar leveringen en uitvoeringen haar algemene voorwaarden toepasselijk verklaarde. De gemeente moet dan ook geacht worden door haar aanvaarding van de offerte met de toepasselijkheid van Mastum's algemene voorwaarden te hebben ingestemd, met inbegrip van de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17 van Pro die voorwaarden. Met de rechtbank ziet het hof in de inhoud, aard of strekking van deze aansprakelijkheidsbeperking – naar het toen geldende recht – geen aanleiding om te dezen aan de aanvaarding van de algemene voorwaarden van Mastum bijzondere eisen te stellen.
7. Het in hoger beroep herhaalde betoog van NN dat de vrijtekening van artikel 17 van Pro de algemene voorwaarden zich niet uitstrekt tot de onderhavige brandschade, die volgens NN verband houdt met stoken op het dak in de zin van artikel 6 van Pro die voorwaarden en waarop de door Mastum op grond van die bepaling bij Delta Lloyd afgesloten verzekering betrekking heeft, faalt.
8. Een redelijke lezing van artikel 6 brengt Pro met zich mede, dat onder de in dat artikel gebezigde woorden "op het dak mogen stoken" niet kan worden begrepen het daarmee niet vergelijkbare, en aldus daarmee niet op één lijn te stellen – te dezen gemaakte – gebruik van handgasbranders. De bewoordingen en strekking van artikel 6 zijn Pro op dat punt duidelijk en als zodanig niet voor meer uitleg vatbaar. In dit verband wijst het hof er nog op dat het (noodzakelijk langdurig) stoken/verhitten op het dak (in een ketel of iets dergelijks) van bitumenmassa om dit gebruiksklaar te maken een beduidend groter risico voor brand en schade met zich mee brengt dan het (veelal kortstondiger) gebruik van handgasbranders, die bovendien sneller buiten bedrijf kunnen worden gesteld.
9. Artikel 6 houdt Pro in bedoelde passage in feite niet meer in dan een bij voorbaat aan Mastum gegeven toestemming om op het dak te stoken, mits zij (eventuele) noodzakelijke voorzorgsmaatregelen treft, waaronder een verzekering wegens schade aan materiaal en personen toegebracht tot een bedrag groot maximaal ƒ 2.500.000,--, welke verzekering zij daadwerkelijk bij Delta Lloyd heeft afgesloten.
10. Aldus staat artikel 6 aan Pro de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17 niet Pro in de weg en zo evenmin artikel 11, dat slechts ziet op vrijtekening voor schade door brand e.d., voorzover deze niet valt onder de in artikel 6 bedoelde Pro verzekering danwel het verzekerde bedrag te boven gaat. Ter afwering van de vordering van NN doet Mastum trouwens geen beroep op artikel 11.
11. De vrijtekening van artikel 17 is Pro tenslotte niet uitsluitend beperkt tot de in de eerste volzin van dit artikel genoemde "uitgevoerde werken zelve", waar in de voorlaatste zin van dit artikel uitdrukkelijk de aansprakelijkheid voor "elke andere schade direct of indirect veroorzaakt" wordt uitgesloten.
12. Nu, zoals de rechtbank terecht overweegt, artikel 17 (op zichzelf genomen) onmiskenbaar ziet op de beperking van de aansprakelijkheid uit zowel overeenkomst als de wet, valt de vordering van NN in elk geval ook onder deze bepaling, ook wanneer zij geacht moet worden tevens op onrechtmatige daad te zijn gebaseerd. Daarbij zij overigens opgemerkt, dat de dakdekkerswerkzaamheden, waardoor de onderhavige brand is teweeg gebracht, zijn verricht ter uitvoering van een tussen Mastum en de gemeente gesloten aannemingsovereenkomst, waarvan de door NN gestelde aansprakelijkheid van Mastum niet is los te zien.
13. Uit het voorgaande volgt, dat de tegen het tussenvonnis van 21 april 1993 gerichte principale grieven I, II en III geen doel treffen, zodat dit vonnis dient te worden bekrachtigd. Van de juistheid van de door de rechtbank bij dit vonnis gegeven bevel tot een deskundigenonderzoek en de daarbij aan de deskundige ter beantwoording voorgelegde vragen zal het hof dan ook verder uitgaan.
14. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad geldt ten aanzien van de principale grief IV, dat voor het antwoord op de vraag of toepassing van de exoneratieclausule (artikel 17) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in dit geval onaanvaardbaar is, van belang is of de als onzorgvuldig aangemerkte handelingen zijn verricht door Mastum zelf – daaronder begrepen personen die met de leiding van haar bedrijf zijn belast – dan wel door een ondergeschikte van Mastum of van de door Mastum ingeschakelde onderaannemer, en in eerst bedoeld geval, om welke mate van onzorgvuldigheid het gaat.
15. Voorop dient te worden gesteld, dat uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid voor (zelfs) grove schuld van ondergeschikten en/of onderaannemers in beginsel vrijstaat. Waar Hendriks te dezen – naar kennelijk niet langer meer wordt weersproken – als onderaannemer van Mastum is opgetreden, staat derhalve enkele, grove schuld van Ehrl, ondergeschikte van de onderaannemer Hendriks, aan een beroep op de exoneratieclausule niet in de weg.
16. Het voorgaande betekent dat Mastum te dezen alleen dan geen beroep op voormelde exoneratieclausule toekomt, indien sprake zou zijn geweest van handelingen van Mastum zelf of van met de leiding van haar bedrijf belaste personen van – gegeven de omstandigheden van het geval – zodanig onzorgvuldige aard, dat zo'n beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
17. Bij de beantwoording van voormelde vraag gaat het hof van het volgende als te dezen relevant uit:
17.1. De gemeente en Mastum zijn bij het aannemingscontract ten aanzien van het ten processe bedoelde detail 3 uitdrukkelijk de koude kleefstofmethode, die ieder brandgevaar uitsluit, overeengekomen, en wel omdat detail 3 (hof: kennelijk ongeacht de aanwezigheid van voetlood ter plaatse (grief VI)) als het meest gevaarvol werd beschouwd;
17.2. Desondanks en zonder goedvinden dan wel voorkennis van de gemeente is ten aanzien van detail 3 de gevaarlijke brandmethode toegepast, waarbij door Ehrl een beoordelingsfout is gemaakt met de onderhavige brand en de daaruit voortgevloeide aanzienlijke schade tot gevolg.
18. NN wijst er terecht op, dat het met betrekking tot de overeengekomen toepassing van de koude kleefstofmethode gaat om een primaire contractuele verplichting van Mastum, die juist diende om het gevaar dat zich door schending van die verplichting verwezenlijkt heeft, te voorkomen.
19. Volgens NN zou Mastum – daaronder begrepen personen die met de leiding van haar bedrijf zijn belast – deze verplichting hebben verzaakt door zakelijk weergegeven:
19.1. eigenmachtig te besluiten bij de uitvoering van het bedoelde onderdeel van het werk (detail 3) niet de daarvoor overeengekomen koude kleefstofmethode, maar de gevaarlijke brandmethode toe te (doen) passen;
19.2. diensvolgens na te laten de onderaannemer Hendriks deugdelijk te instrueren, dat ten aanzien van het gevaarvolle detail 3 uitsluitend de met de gemeente overeengekomen koude kleefstofmethode mocht worden toegepast, en
19.3. geen deugdelijk toezicht te houden op de uitvoering door de onderaannemer, Hendriks, van het bedoelde onderdeel van het werk, detail 3.
20. Mastum heeft één en ander gemotiveerd betwist. Zij voert daarbij aan, dat M. Hendriks in eerste aanleg als getuige heeft verklaard in geval van grotere werken als regel tijdens de uitvoering over een werkomschrijving en/of werktekening te beschikken en dat zij – naar niet is weersproken – ter uitvoering van de aan Hendriks opgedragen werkzaamheden koude kleefstof op het werk heeft doen aanvoeren, al hetgeen op een instructie aan Hendriks tot toepassing van de overeengekomen koude kleefstofmethode ten aanzien van het enige daarvoor in aanmerking komende, immers gevaarvolle onderdeel van het werk (detail 3) zou wijzen. Verder wijst zij er nog op, dat volgens de door de rechtbank benoemde deskundige in zijn deskundigenbericht het vanwege haar gehouden toezicht van twee à drie maal per week, gezien de grootte en de moeilijkheidsgraad van het onderhavige project, gebruikelijk is.
21. De hierboven onder 19 door NN gestelde feiten en/of omstandigheden acht het hof, zo zij in rechte komen vast te staan, factoren van zodanig zwaarwegend belang, dat zij in verband en samenhang met de hierboven onder 17 vermelde, in rechte vaststaande omstandigheden, aan een geslaagd beroep van Mastum op de exoneratieclausule van artikel 17 in Pro de weg staan; immers moet Mastum alsdan onder al die omstandigheden worden geacht door middel van haar leidinggevende functionarissen dusdanig onzorgvuldig te hebben gehandeld dat een beroep op die exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
22. In verband hiermee acht het hof voor de beslissing van de zaak bewijslevering terzake van het voorgaande geboden. Daartoe zal NN tegenover voormelde gemotiveerde betwisting van Mastum overeenkomstig haar daartoe strekkend aanbod en gezien het bepaalde in artikel 177 Rv Pro worden toegelaten. In de op zichzelf staande verklaring van de in eerste aanleg gehoorde getuige C.J. Zaunbrecher, welke de rechtbank terecht onvoldoende heeft geoordeeld om NN in het haar in eerste aanleg opgedragen bewijs geslaagd te achten, bevindt het hof in verband met het thans te leveren bewijs geen gronden van redelijkheid en billijkheid om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen.
23. Na de bewijslevering, al naar gelang de uitkomst daarvan en voorzoveel alsdan (nog) nodig zal het hof ingaan op de overige, nog niet besproken grieven en hetgeen partijen verder nog verdeeld mocht houden.
24. Thans zal evenwel worden beslist als volgt.
BESLISSING:
Het hof, na verwijzing door de Hoge Raad:
Alvorens nader te beslissen:
Laat NN toe tot de hierboven onder 19 bedoelde bewijslevering;
Bepaalt dat – zo NN dit bewijs door getuigen wenst te leveren – het getuigenverhoor zal worden gehouden op donderdag 16 november 2000, te 10.00 uur, in één der lokalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan no. 60 te 's-Gravenhage, ten overstaan van een raadsheer-commissaris, als hoedanig te dezen wordt benoemd het lid van dit hof en deze kamer Mr A.B.M. Borgart.
Aldus gewezen door mrs Borgart, Van Nievelt en Arpeau, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 september 2000 in bijzijn van de griffier.