Uitspraak
rolnummer 2200097999
parketnummer 0975414296
datum uitspraak 25 januari 2000
tegenspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
meervoudige kamer voor strafzaken
ARREST
gewezen op het hoger beroep, ingesteld door de verdachte en de officier van justitie tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 8 april 1999 in de strafzaak tegen
[verdachte]
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
thans gedetineerd in het huis van bewaring "De Kantelberg"
(Unit 4) te 's-Gravenhage.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 21 september 1999 en 11 januari 2000.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals ter terechtzitting in eerste aanleg op een tweetal vorderingen van de officier van justitie gewijzigd.
Van de dagvaarding en van de vorderingen tenlastelegging zijn kopieën gevoegd in dit arrest.
De in het eerste en tweede liggende streepje van het onder 2 tenlastegelegde feit omschreven gedragingen, leest het hof, ook gelet op de na het vierde en vijfde liggende streepje omschreven gedragingen, aldus dat het openbaar ministerie na het tweede liggende streepje in plaats van "amfetamine" heeft willen stellen: materiaal bevattende amfetamine. Nu deze kennelijke - vergissing verder onopgemerkt is gebleven, neemt het hof aan dat de verdediging hierdoor niet in enig belang is geschaad.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Dubbele strafbaarheid
Voor de beoordeling van de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet is beslissend, niet wat er uiteindelijk bewezen wordt verklaard, maar hetgeen aan de verdachte tenlaste is gelegd.
Zoals uit de tenlastelegging blijkt wordt aan de verdachte onder, meer verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organ'isatie die verantwoordelij k was voor de uitvoer naar Engeland van materiaal bevattende amfetamine. Wanneer een strafbaar feit wordt begaan op meerdere plaatsen, ten dele in, ten dele buiten Nederland gelegen, is vervolging van dat strafbare feit mogelijk op grond van het bepaalde in artikel 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht ook ten aanzien van de van dat strafbare feit deeluitmakende gedragingen die buiten Nederland plaatsvonden (vgl. HR 30 september 1997, NJ 1998, 117). De Nederlandse strafwet is derhalve van toepassing. Aan de eis van dubbele strafbaarheid behoeft niet te zijn voldaan, zodat voormeld verweer wegens gebrek aan steun in het recht dient te worden verworpen.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
De in eerste aanleg gevoerde verweren
De raadsman van de verdachte heeft op verschillende gronden de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging bepleit.
De raadsman heeft allereerst aangevoerd, dat er ten onrechte een tapbevel tegen de verdachte door de rechter-commissaris is afgegeven, omdat er ten aanzien van verdachte geen sprake is geweest van opheldering van een bepaald reeds gepleegd feit en derhalve in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering.
Tegen de medeverdachte [medeverdachte] is een tapbevel afgegeven. Uit deze telefoontaps zijn aanwijzingen voor de betrokkenheid van verdachte gebleken bij de activiteiten van medeverdachte. Derhalve was er sprake van verdenking van betrokkenheid bij het plegen van strafbare feiten ter zake van verdachte en is het tapbevel niet ten onrechte door de rechter-commissaris afgegeven.
De vordering gerechtelijk vooronderzoek d.d. 25 september 1996 had betrekking op (1) het misdrijf van artikel 140, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht en (2) het misdrijf van artikel 2, eerste lid onder B subsidiair onder C juncto artikel 10, derde respectievelijk tweede lid van de Opiumwet gedurende de periode van 1 januari 1995 tot en met 25 september 1996.
Het beoogde doel, te weten het verzamelen van bewijsmateriaal tegen de verdachten [verdachte ] en [medeverdachte ] had in ieder geval mede op de in deze periode gepleegde feiten betrekking.
De stelling van de raadsman van de verdachte dat er ten aanzien van verdachte geen sprake is geweest van opheldering van een bepaald reeds gepleegd feit en derhalve in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 125g van het Wetboek van Strafvordering mist derhalve feitelijke grondslag.
De raadsman heeft voorts als verweer gevoerd dat er opsporingshandelingen hebben plaatsgevonden die niet of in ieder geval onvolledig in het dossier zijn opgenomen. Hiermee zou zijn gehandeld in strijd met het beginsel van goede procesorde, het recht op een fair trial en de richtlijn van het College van Procureurs-Generaal van 28 januari 1997. De raadsman is van mening dat uit de verklaring van getuige [getuige 1] tegenover de rechter-commissaris blijkt dat er door de CID gaten zijn gevuld die niet schriftelijk zijn verantwoord en derhalve niet door de rechtbank en de verdediging kunnen worden getoetst.
De inspecteur van politie [getuige 1]is ter terechtzitting van het hof als getuige door de raadsman van de verdachte verder ondervraagd. Hij heeft de volgende verklaring afgelegd:
"U vraagt mij of de CID naar aanleiding van de analyse van K. gaten heeft opgevuld. Ik kan u vertellen dat de CID het tactische team niet iedere dag volgde. De CID volgde het onderzoek van het tactische team via de database. U houdt mij voor mijn antwoord op vraag l0 b, zoals gegeven bij de rechter-commissaris. Ik zal hier een nuancering op aanbrengen. Mijn antwoord op vraag lOb schetste de gebruikelijke gang van zaken. Het CID-koppel kan aanwezig zijn bij het tactische team. In het Condor-onderzoek is dit echter slechts incidenteel gebeurd. De CID heeft het onderzoek meer gevolgd via de database. 0 vraagt mij of de CID gaten heeft opgevuld in het onderzoek van het tactische team. Ik kan u mededelen dat informanten alleen ongevraagd informatie hebben verstrekt. De contacten tussen de CID en het tactische team verlopen via de managamentvergadering. De CID heeft in die vergadering contact gehad met de leider van het tactische team. Er zijn van het tactische team geen vragen gekomen met betrekking tot welke informatie zij nog misten. Er is alleen informatie verstrekt wat verkregen is door middel van het passief "runnen" van de informanten. Ik weet echter niet meer welke informatie dit betrof. Wij verstrekken constant informatie. Dit kan ook gebeurd zijn in de rustperiode tussen Condor I en Condor II. Ik kan u echter niet vertellen welke informatie dit betrof.
Alle informatie wordt verstrekt via een proces-verbaal. Wij verstrekken geen informatie op informele wijze. Ook tijdens de managementvergaderingen wordt geen informatie verstrekt, maar alleen door middel van een proces-verbaal.
In de rustperiode heeft waarschijnlijk ook dergelijk overleg plaatsgevonden. Indien bruikbare informatie bij ons is binnengekomen, melden wij dit aan de leiding van het tactische team. Vervolgens wordt de informatie via een proces-verbaal verstrekt.
Uit deze verklaring van getuige [getuige 1] blijkt volgens het hof niet dat de CID het tactisch team op tactische wijze heeft ondersteund. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat door de CID enige tactische ondersteuning is verricht. In casu is door het CID slechts informatie verschaft welke informatie in het dossier is gevoegd. Dat gehandeld zou zijn in strijd met het recht op een eerlijk proces, het beginsel van goede procesorde dan wel genoemde richtlijn van het College van Procureurs-Generaal is niet aannemelijk geworden.
De raadsman van de verdachte heeft voorts betoogd dat uit het verhoor van getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris zou zijn gebleken dat er gebruik is gemaakt van het lokaliseren van de verdachte door middel van metingen via de GSM van verdachte en de dichtstbijzijnde antenne. Deze opsporingsmethode zou niet zijn weergegeven in het procesverbaal en/of de overige processtukken.
De getuige [getuige 3] heeft hieromtrent ter terechtzitting van het hof van 11 januari 2000 het volgende verklaard:
"U vraagt mij of er sprake is geweest van plaatsbepaling van de verdachten via GSM-zendmasten. Bij mijn weten is er geen gebruik gemaakt van peilzenders. Ik weet het niet zeker, maar ik neig naar nee. U houdt mij voor een verklaring van
mevrouw [getuige 2 ], waarin zij zegt dat er metingen zijn verricht via de GSM-palen. Ik weet dat er metingen zijn, ik weet echter niet of die in deze zaak gebruikt zijn.
Op de vraag van de advocaat-generaal antwoord ik dat technisch gezien de informatie om welke paal het gaat, wordt meegeleverd. Wij weten echter niet waar deze palen staan. Om dit te weten te komen zullen wij de betreffende provider moeten verzoeken om aan ons mede te delen waar de betreffende paal staat. Wij hebben echter in het onderhavige opsporingsonderzoek geen dergelijk verzoek gedaan. Indien wij een verzoek om informatie bij de provider hadden ingediend, was daarvan melding gemaakt in het methodiekenproces-verbaal. Het verzoek aan providers om deze informatie moet in een proces-verbaal vermeld worden.
Het hof acht derhalve niet aannemelijk dat als gevolg van de door de raadsman bedoelde opsporingsmethode bepaalde observaties zijn verricht. De observaties die zijn verricht vloeien voort uit andere observaties of de inhoud van de telefoontaps. Nu derhalve niet aannemelijk is geworden dat de door de raadsman van de verdachte beweerde opsporingsmethode in de onderhavige zaak is gebruikt, mist zijn stelling dat die opsporingsmethode niet in het proces-verbaal en/of de overige processtukken is weergegeven feitelijke grondslag.
Volgens de raadsman van de verdachte zou in strijd met artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering zijn gehandeld, nu is nagelaten proces-verbaal op te maken van hetgeen door de CID is verricht of bevonden bij het verkrijgen van de CIDinformatie, waardoor de betrouwbaarheid van en de wijze waarop die informatie is verkregen niet door het hof en de verdediging kunnen worden getoetst.
Mogelijk is er zelfs sprake geweest van een deal met een crimineel, waardoor de tips zijn verkregen en waarvan de resultaten niet in het onderzoek zijn verwerkt.
Blijkens de verklaring van de getuige [getuige 1] ter terechtzitting van het hof van 11 januari 2000 is alle operationele informatie verstrekt via proces-verbaal, niet daarbuiten.
Het hof onderschrijft de stelling van de raadsman dat de CID rapporten die zich in het dossier bevinden onvoldoende informatie bevatten over de wijze waarop de informatie is verkregen niet. Het hof acht aannemelijk dat, voor zover informatie is weggelaten, deze informatie niet voor enige door het hof te nemen beslissing relevant is dan wel verband houdt met het gevaar voor onthulling van de identiteit van de informant.
De betrouwbaarheid van die informatie is door de verdediging voldoende getoetst kunnen worden door de politieambtenaren [naam], [naam], [naam], [naam] en [naam] ten overstaan van de rechter-commissaris en/of de rechtbank en/of het hof te ondervragen. Gehoord laatstgenoemde getuigen en gelet op de door hen en de andere politieambtenaren als getuigen afgelegde verklaringen is er volgens het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verstrekte CID-informatie. Ook is op geen enkele wijze aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een deal met een crimineel.
Dat er in strijd zou zijn gehandeld met het bepaalde in artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering is, zo kan uit het voorgaande worden geconcludeerd, in het geheel niet aannemelijk geworden.
Volgens de raadsman van de verdachte is uit de processtukken gebleken dat er een reisopdracht heeft plaatsgevonden die geleid heeft tot het proces-verbaal van 22 maart 1999 terwijl er een gerechtelijk vooronderzoek liep. Uit het dossier blijkt niet dat de rechter-commissaris bemoeienis heeft gehad met betrekking tot het rechtshulpverzoek. De raadsman is van mening dat voortzetting van het onderzoek op deze wijze met zich mee brengt dat de verdediging in haar belangen wordt geschaad, bijvoorbeeld door het feit dat de raadsman uit het onderzoek wordt geweerd.
Bij de stukken bevindt zich een "KENNISGEVING DAGVAARDING R.C" D.D. 7 DECEMBER 1998. Door die kennisgeving is het krachtens het bepaalde in artikel gerechtelijk vooronderzoek 258, tweede lid, laatste zinsnede, van het Wetboek van Strafvordering geëindigd. Tijdens het plaatsvinden van de reisopdracht was er dus geen sprake van een lopend gerechtelijk vooronderzoek Voorts is het hof van oordeel dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad, nu de verdediging kan verzoeken de betreffende verbalisanten door de rechtercommissaris of ter terechtzitting als getuigen te doen horen
Eén van de verbalisanten, te weten [verbalisant], is ter terechtzitting van het hof als getuige gehoord. Bedoeld ambtsedig proces-verbaal van politie Haaglanden van [verbalisanten], respectievelijk inspecteur en brigadier van politie Haaglanden, d.d. 22 maart 1999, tenslotte, is door het hof niet tot bewijs gebezigd.
Er is, zo stelt de raadsman van de verdachte, misbruik gemaakt van het procesrecht door het onderzoek ruim een half jaar stil te leggen. Ook is het niet onmogelijk dat er opsporingshandelingen zijn verricht tijdens het stilliggen van het onderzoek.
Uit de ter terechtzitting van het hof van 11 januari 2000 afgelegde verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] is niet gebleken dat het onderzoek in de onderhavige zaak vanaf eind 1996 tot oktober 1997 is stopgezet. Er is in die periode prioriteit gegeven aan een ander onderzoek, te weten het Adelaar-onderzoek. Het onderzoek is doorgegaan met het maken van analyses van het via de tapverslagen verkregen materiaal. Voorts is doorgegaan met het passief runnen van informanten.
Zo heeft de getuige [getuige 3] ter terechtzitting van het hof van 11 januari 2000 onder meer het volgende verklaard:
"U vraagt mij of ik in de periode tussen Condor I en Condor II verantwoordelijk was voor de analyse. Dit klopt. Het onderzoek was tijdelijk stilgelegd in verband met een personele kwestie. Condor II stond vast, want we wisten dat we door zouden gaan met het onderzoek. Het onderzoek is ook niet stopgezet, maar is doorgegaan met een beperkt aantal mensen die de analyse maakten. Het onderzoek is stilgelegd ten behoeve van een ander onderzoek, Adelaar, wat gedaan moest worden met een groot aantal mensen. Het stilleggen van Condor I was derhalve een gevolg van een prioriteitskeuze. Op moment van het stilleggen was niet 100% zeker of het onderzoek voortgezet zou worden met taps. Na verloop van tijd ontvingen wij nieuwe informatie, naar aanleiding waarvan Condor II is gestart. Tot die tijd zijn wij bezig geweest met het analyseren van de voorhanden zijnde gegevens.
Op een gegeven moment is er overleg geweest met betrekking tot de vraag of wij verder konden gaan met het onderzoek. Dit overleg vond plaats naar aanleiding van het Sperwer-onderzoek in 1997, die ongeveer 2 à 3 maanden heeft geduurd.
De analyse van de gegevens heeft een aantal mensen gedurende een aantal maanden beziggehouden. Wij zijn er regelmatig mee bezig geweest. In de zomermaanden werd minder tijd aan de analyse besteed, onder andere door het Sperwer-onderzoek en zomerverlof.
Onder analyseren versta ik het leggen van verbanden tussen de enorme hoeveelheden tapverslagen. Er zijn in die periode ook contacten geweest met de CID.
Condor 11 hing af van de analyse en of nog steeds het vermoeden bestond dat verdovende middelen werden getransporteerd naar Engeland.
De start van Condor II heeft plaatsgevonden aan de hand van een proces-verbaal van de CID."
Niet aannemelijk is geworden dat er gedurende de periode dat het Condor I-onderzoek was stilgelegd opsporingshandelingen zijn verricht die niet in het proces-verbaal zijn opgenomen. Het Condor II-onderzoek vangt aan met een samenvatting van de gegevens die uit het Condor I-onderzoek zijn voortgekomen. Niet aannemelijk is voorts geworden dat door het stilleggen van een onderzoek enig verdedigingsbelang is geschaad. Dat er sprake is geweest van misbruik van strafprocesrecht is evenmin aannemelijk geworden, gelet op de door voornoemde getuigen aangegeven prioriteitskeuze. De periode van stillegging is volgens het hof ook niet dusdanig lang, dat hieraan rechtsgevolgen behoren te worden verbonden. Er had naar 's hofs oordeel ook geen nieuw gerechtelijk vooronderzoek gestart behoeven te worden. De consequentie van een dergelijke zienswijze zou bovendien zijn geweest dat de verdachte voor de sluiting van gerechtelijk vooronderzoek ingevolge het bepaalde in artikel 200, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering had moeten worden gehoord. Het Condor II-onderzoek had in dat geval beter achterwege kunnen blijven, omdat de verdachte vanaf dat moment op de hoogte zou zijn geweest van het afluisteren van door hem gevoerde telefoongesprekken. Het Condor I-onderzoek isstilgelegd, niet stopgezet. Aannemelijk is dat er sprake is geweest van een doorstart.
Blijkens een brief van de officier van justitie mr. W.J. Dop aan de advocaat-generaal van 21 december 1999 heeft genoemde officier van justitie in een brief aan de rechter-commissaris mr. R.M. Bouritius d.d. 30 december 1996 verzocht niet tot sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek over te gaan, omdat het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak zou worden voortgezet. Dit opsporingsonderzoek bestond uit niet meer dan het (nader) analyseren van de tot dan toe verzamelde gegevens. De bedoeling was, zo schrijft de officier van justitie, dat na deze analyse opnieuw zou worden bezien of er aanleiding zou zijn één of meer telefoontaps opnieuw aan te sluiten.
Er bestond derhalve voor de rechter-commissaris geen aanleiding om vóór de indiening van de nadere vordering tot gerechtelijk vooronderzoek d.d. 20 oktober 1997 het gerechtelijk vooronderzoek te sluiten.
De observaties
Blijkens het proces-verbaal nr. PL12J2/1998/885 van de politie Haaglanden, opgemaakt en ondertekend op 5 augustus 1998 door [getuige 2] inspecteur van regiopolitie Haaglanden, hebben de observaties, verricht door het Observatieteam Haaglanden, vanaf 1996 tot heden met regelmatige tussenpauzes plaatsgevonden met toestemming van de officieren van justitie mevrouw mr. W.J. Dop en mevrouw mr. D.Ph. van Boetzelaer.
Blijkens het procesverbaal nr. PL122/1998/885 van de politie Haaglanden, opgemaakt en ondertekend op november 1998 door [verbalisanten] beiden brigadier van politie Haaglanden - als bijlage A-203 t/m A-210 gevoegd bij de bundel processen-verbaal, genaamd dossier A -("Methodieken procesverbaal") verklaren voornoemde verbalisanten dat binnen het gerechtelijk vooronderzoek van de verdachte een bijzonder opsporingsmiddel is gebruikt in de vorm van observatie en op grond van de meldingsformulieren door de officier van justitie schriftelijk toestemming is gegeven tot het gebruik hiervan voor de periode van 26 november 1997 tot en met 28 september 1998.
Met betrekking tot verrichte observaties van de verdachte bevindt zich één proces-verbaal bij de processtukken, te weten een proces-verbaal van de politie Haaglanden, opgemaakt en ondertekend op 8 december 1998 door H.W. M (als bijlage A223 t/m/ A-224 gevoegd bij de bundel processen-verbaal, genaamd dossier A). Het betreft een observatie van de verdachte op 27 november 1996. Gerelateerd is een observatie van de verdachte vanaf 13.35 uur tot 14.55 uur in Amsterdam, gedurende welke periode hij het "World Fashion Centre" binnengaat, vervolgens op de 7e etage van het "World Trade Centre" in een kledingzaak genaamd "Ballie Fashion" wordt aangetroffen en het "World Trade Centre" weer verlaat.
Het hof acht aannemelijk dat de overige observaties van de verdachte geen operationele informatie hebben opgeleverd en daarvan om die reden geen proces-verbaal is opgemaakt.
De raadsman van de verdachte heeft de rechtmatigheid van de ten aanzien van de verdachte verrichte observaties betwist.
Volgens de raadsman van de verdachte is er sprake van een langdurig stelselmatig observeren van de verdachte, waardoor hij "in zijn rechten volgens artikel 8 EVRM Pro en artikel 10 Grondwet Pro is geschaad". Zijns inziens ontbreekt voor een stelselmatige observatie als de onderhavige een wettelijke basis en zijn de richtlijnen die in de praktijk worden gebruikt niet publiekelijk afgekondigd.
De raadsman van de verdachte verzoekt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 1999 (thans gepubliceerd in NJ 1999, 686), een standpunt te bepalen met betrekking tot de vragen:
a. is door de observaties van de verdachte diens recht op respect van diens privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro in die mate geschonden dat de toegelaten wettelijke grenzen als voorzien in het tweede lid van die verdragsbepalingen zijn overschreden, en
b. dient, in geval van een bevestigend antwoord aan die overschrijding het rechtsgevolg van nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging te worden verbonden.
De raadsman van de verdachte wijst daarbij op de lange duur van observeren van de verdachte, het ontbreken van toestemming van de officier van justitie daarvoor voor wat betreft de periode 1996 tot en met 26 november 1997, het zeer frequent observeren van de verdachte en het gebruik van technische hulpmiddelen.
Het hof zal allereerst ingaan op de stellingen van feitelijke aard van de raadsman van de verdachte.
De stelling van de raadsman van de verdachte dat in ieder geval vanaf de periode 1996 tot en met 26 november 1997 zonder toestemming van de officier van justitie gebruik is gemaakt van het bijzondere opsporingsmiddel van observatie berust op een verkeerde lezing van bovengenoemde processen-verbaal.
Uit de bijlage kan volgens de raadsman worden opgemaakt dat minimaal 21 data voorkomen, waarop observaties zijn uitgevoerd.
Nu de raadsman pas bij pleidooi een beroep op de onrechtmatigheid van de verrichte observaties heeft gedaan en in zijn pleitnota niet nader heeft aangegeven op welke bijlage hij doelt en voorts zijn stelling dat uit die bijlage kan worden opgemaakt dat minimaal 21 data voorkomen waarop observaties zijn uitgevoerd niet nader onderbouwt, gaat het hof hieraan voorbij.
Voor een beoordeling van de intensiteit van de observaties bieden de tapverslagen geen goede basis. Bovengenoemde processen-verbaal verschaffen dienaangaande evenmin uitsluitsel. Het zou voor de hand hebben gelegen, indien over deze kwestie de opstellers van meergenoemde processen-verbaal als getuigen zouden zijn gehoord. De raadsman van de verdachte heeft een daartoe strekkend verzoek evenwel niet gedaan. Omtrent de observaties heeft hij ook geen vragen gesteld aan de ter terechtzitting van het hof als getuigen gehoorde politieambtenaren [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4].
Het hof acht daarom niet zonder meer aannemelijk dat zeer frequent is geobserveerd.
De raadsman stelt dat de volgende technische hulpmiddelen zijn gebruikt:
1. het gebruik van mobiele telefoons van verdachten via G.S.M. antennes als peilzender;
2. het aftappen van telecommunicatie;
3. het fotograferen van onder andere de verdachte.
Volgens de raadsman van de verdachte blijkt uit de verklaring van mevrouw [getuige 2] dat er sprake is geweest van het gebruiken van de mobiele telefoon als peilbaken.
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de getuige [getuige 2] ten overstaan van de rechter-commissaris d.d. 16 maart 1999 heeft voornoemde getuige onder meer het volgende verklaard:
"In het Condor- en Stinger-onderzoek is alleen gebruik gemaakt van taps en niet van richtmicrofoons of peilzenders. Waar ook gebruik van wordt gemaakt zijn metingen via de palen van GSM."
Uit deze verklaring kan volgens het hof niet zonder meer worden afgeleid dat mobiele telefoons van verdachten via GSM antennes als peilzender zijn gebruikt.
Het hof wijst voorts nog op de verklaring van [getuige 3] als getuige ter terechtzitting van het hof van 11 januari 2000 gehoord, die omtrent voormelde [getuige 2] verklaarde:
verklaring van, als het hof van 11 januari 2000 verklaring van de getuige "Technisch gezien wordt de informatie om welke paal het gaat, meegeleverd. Wij weten echter niet waar deze palen staan. Om dit te weten te komen zullen wij de betreffende provider moeten verzoeken om aan ons mede te delen waar de betreffende paal staat. Wij hebben echter in het onderhavige opsporingsonderzoek geen dergelijk verzoek gedaan. Indien wij een verzoek om informatie bij de provider hadden opgevraagd, was daarvan melding gemaakt in het methodiekenproces-verbaal."
Dat mobiele telefoons van verdachten via GSM-antennes als peil zender zijn gebruikt is derhalve volgens het hof niet aannemelijk geworden.
Omtrent de gebruikte technische hulpmiddelen vermelden voornoemde processen-verbaal niets. De inspecteur van politie [getuige 5] heeft als getuige ten overstaan van de rechtercommissaris op 18 maart 1999 verklaard dat noch in het Condor 11 noch in het Stinger-onderzoek peilzenders, richtmicrofoons of andere technische attributen zijn gebruikt. De inspecteur van politie [getuige2] heeft als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris op 16 maart 1999 verklaard dat in het Condor-onderzoek alleen gebruik is gemaakt van taps en niet van richtmicrofoons of peilzenders. De inspecteur van politie [getuige 3] heeft als getuige ten overstaan van de rechter-commissariS verklaard dat er geen andere dan gebruikelijke opsporingsmethoden (taps en observatie) zijn gebruikt en dat er geen peilzenders en richtmicrofoons zijn gebruikt. Ook de
inspecteur van politie [getuige 1] heeft als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris op 23 februari 1999 verklaard dat er geen peilzenders of richtmicrofoons zijn gebruikt.
In het dossier bevinden zich foto's van gedane waarnemingen, onder meer betreffende de verdachte, zodat aangenomen moet worden dat in ieder geval door de observanten fotoapparatuur is gebezigd. De algemene ervaring leert evenwel dat fotoapparatuur tot de standaarduitrusting van een observant behoort.
Volgens het hof is niet aannemelijk geworden dat de telefoontaps als technisch hulpmiddel bij de verrichte observaties anders dan met het oog op de aan de observanten gegeven opdrachten is gebruikt.
Het hof acht mitsdien niet aannemelijk dat bijzondere technische observatiemethoden zijn gebruikt.
Uit de zich in het proces-verbaal bevindende processen-verbaal (bijlagen A-185 t/m A-202, A-216 t/m A-219 en A-223 t/m A-224) blijkt niet dat er sprake is geweest van observatie van bijzonder privacygevoelige locaties. Genoemde processenverbaal relateren observaties van in het openbaar door verdachten en andere personen verrichte handelingen. Het doel van de observatie is kennelijk steeds geweest de identificatie van de deelnemers van de vermeende criminele organisatie en de personen met wie zij contacten onderhielden, de rol welke de deelnemers in die organisatie speelden, en de handelingen die zij daarbij uitvoerden, in het bijzonder de overdracht van bepaalde zaken (geld en/of verdovende middelen).
Het hof acht aannemelijk dat de inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven tot observaties in de zakelijke sfeer.
De observaties vonden bovendien steeds plaats in het kader van lopende gerechtelijke vooronderzoeken met toestemming van de officier van justitie.
Zolang de observatie als opsporingsmethode nog geen bijzondere wettelijke grondslag had gekregen, was de algemene opvatting dat de wettelijke grondslag van de observatie als daad van opsporing gelegen was in de globale taakomschrijving van opsporingsambtenaren, zoals omschreven in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering (de algemene opsporingstaak van officieren van justitie en politieambtenaren) .
Uit het arrest HR 16 maart 1999, NJ 1999, 686, leidt het hof af dat de Hoge Raad het vereiste van de wettelijke grondslag van de observatie als bijzondere opsporingsmethode niet doorslaggevend acht, gezien het feit dat de rechter, naar wie de zaak na vernietiging werd verwezen, na te hebben vastgesteld of de feitelijke grondslag van het verweer aannemelijk is, dient te onderzoeken of door de observaties van de verdachte diens recht op respect van diens privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro in die mate is geschonden dat de toegelaten wettelijke grenzen als voorzien in het tweede lid van die verdragsbepalingen zijn overschreden.
Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. In aanmerking genomen de noodzaak om ernstige georganiseerde criminaliteit als de onderhavige op te sporen is door de verrichte observaties verdachtes recht op respect van diens privéleven als bedoeld in artikel 8 EVRM Pro niet in die mate geschonden dat de toegelaten wettelijke grenzen als voorzien in het tweede lid van die verdragsbepaling zijn overschreden.
Echter, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de toegelaten wettelijke grenzen als voorzien in artikel 8, tweede lid, EVRM wèl zijn overschreden en die observaties mitsdien als onrechtmatig moeten worden bestempeld, is de inbreuk op verdachtes recht op respect van diens privéleven als bedoeld in het eerste lid van die verdragsbepaling niet van zó verstrekkende aard dat aan die overschrijding het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in
zijn vervolging behoort te worden verbonden.
Het hof is concluderend van oordeel, dat geen van de door de raadsman van de verdachte genoemde onderdelen, afzonderlijk noch als geheel, leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. De de daarop betrekking hebbende verweren worden verworpen.
Vrijspraak
De verdachte zal van het onder 1 primair tenlastegelegde worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de uitvoering van het voorgenomen misdrijf van poging tot invoer van 500 kilo hashish in Nederland niet is voltooid. Immers bij de arrestatie van de opvarenden van de boot is door de Marokkaanse autorieiten geen hashish aangetroffen en aangenomen moet worden dat de hashish al op de visboot met bestemming Nederland was overgeladen.
Bewijsuitsluiting
Nu het hof geen observaties van de verdachte tot bewijs zal bezigen, kan de vraag of de wijze waarop die observaties hebben plaatsgevonden tot bewijsuitsluiting dient te leiden, buiten beschouwing blijven.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan op de wij ze als is vermeld in de hierna ingevoegde bij lage die van dit arrest deel uitmaakt.
1.
hij in de periode van 1 juni 1998 tot en met 17 juli 1998 te Delft en ’s-Gravenhage en/of elders in Nederland en in Marokko, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk vervoerd een hoeveelheid van 500 kilo van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashis), zijnde hashis een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst II;
2.
hij in de periode van 1 september 1996 tot en met 3 augustus 1998 te Amsterdam en Delft en Leiderdorp en/of elders in Nederland en buiten het grondgebied van Nederland, heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven. Die organisatie betrof een groep personen die zich bezighield met
-het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland (naar Engeland) brengen van partijen materiaal bevattende Amfetamine, zijnde Amfetamine een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
-het opzettelijk treffen van voorbereidingshandelingen daartoe;
-het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van een partij hashis, zijnde hashis, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voorzover in de bewezenverklaarde tenlastelegging taal- en/ of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blij kens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
feit 1:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
feit 2:
het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
De verdachte is in eerste aanleg ter zake van het onder 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren en 6 maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte terzake van het onder 1 primair en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren, met aftrek van voorarrest, en tot verbeurdverklaring van een kentekenbewij s van het kenteken [nummer], van een vrijwaringsbewij s voor het kenteken [nummer] en van een A4tj e met beschrijving gebruikt XTC.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen vrijheidsstraf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het samen met anderen vervoeren van een aanzienlijke hoeveelheid hasj en het deelnemen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van in de Opiumwet strafbaar gestelde misdrijven. De misdrijven hadden een internationaal karakter en betroffen zowel harddrugs als softdrugs. De verdachte had een leidinggevende rol. Zowel door harddrugs als door softdrugs wordt de volksgezondheid ernstig bedreigd en wordt het plegen van vermogensdelicten onder de gebruikers bevorderd, teneinde de voor het gebruik benodigde gelden te verkrij gen. Een en ander veroorzaakt veel schade en onrust in de samenleving. De verdachte heeft welbewust gehandeld ten einde daarmee een groot financieel voordeel te behalen. Gelet op de schaal waarop en de periode waarbinnen de organisatie haar strafbare activiteiten. heeft ontplooid, is het hof van oordeel dat door de wijze van handelen van de zij de van de verdachte in de onderhavige zaak sprake is van een ernstige inbreuk op de bestaande rechtsorde.
Het hof is dan ook van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf van na te melden duur een passende reactie vormt.
Nu het hof, anders dan de rechtbank, het onder 2 subsidiar tenlastegelegde bewezen acht, doet de opgelegde straf (te weten drie jaren en 6 maanden) onvoldoende recht aan de door het hof in ogenschpuw genomen feiten en omstandigheden.
Het is op deze grond dat het hof met de advocaat-generaal van oordeel is dat een zwaardere straf dient te worden opgelegd dan door de eerste rechter is bepaald.
Beslag
De inbeslaggenomen voorwerpen, te weten een kentekenbewijs van het kenteken [nummer], een vrijwaringsbewijs voor het kenteken [nummer] en een A4tje met beschrijving gebruikt XTC, worden verbeurdverklaard. Laatstgenoemd voorwerp is met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde feit vervaardigd.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat een personenauto met kenteken [nummer] hetzij aan de verdachte hetzij aan de medeverdachte toebehoort. Het betreft hier een voorwerp dat tot het begaan van het onder 2 bewezenverklaarde feit was bestemd.
Op het moment van zijn aanhouding op 3 augustus 1998 reed de medeverdachte in die personenauto. Mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen moet worden aangenomen dat zowel de verdachte als de medeverdachte bekend waren met het gebruik of de bestemming van die personenauto en het daarbij behorende kentekenbewijs en vrijwaringsbewijs in verband met het onder 2 bewezenverklaarde feit.
Bij de vaststelling van de bijkomende straf van verbeurdverklaring is, voor zover mogelijk, rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 24, 33, 33a, 47, 57 en 140 (oud) van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 (oud) en 11 (oud) van de Opiumwet.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte te dier zake strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van
VIJF JAREN.
Bepaalt dat de tijd door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd de blijkens de aan dit arrest gehechte Beslaglijst inbeslaggenomen voorwerpen, genummerd: 2, 3 en 5.
Dit arrest is gewezen door mrs. Von Brucken Fock, Dusamos en Veling, in bijzijn van de griffier mr. Van Slochteren.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 januari 2000.
Mr. Veling is buiten staat dit arrest te ondertekenen.