Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE,
tweede meervoudige belastingkamer.
26 juni 1997
nummer 95/0962
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aan-sprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur der registratie en successie te P (thans: het hoofd van de eenheid Registratie en successie van de Belas-tingdienst, hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te noemen naheffingsaanslag.
1. Naheffingsaanslag en bezwaar
Blijkens aanslagbiljet, gedagtekend 25 november 1994, is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd. De nageheven enkel-voudige belasting beloopt / 577.000, over welk bedrag geen verhoging is toegepast.
Deze naheffingsaanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in be-roep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belang-hebbende door de griffier een griffierecht geheven van / 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ing-ezonden, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclu-sie van dupliek.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 12 december 1996, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
2.3. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedra-gen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.
2.4. Naar aanleiding van het ter zitting door het Hof tot par-tijen gerichte verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken heeft tussen het Hof en partijen, met inachtneming van het bepaalde in artikelen 14 en 16 van de Wet administra-tieve rechtspraak belastingzaken, een briefwisseling plaatsge-vonden. Partijen hebben het Hof verzocht om, naar het Hof be-grijpt zonder nadere mondelinge behandeling, uitspraak te doen in deze zaak.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting ver-handelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet vol-doende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. E GmbH (hierna: E), een naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid F en Co B.V. waren de twee aan-deelhouders van belanghebbende. De zogenoemde A-aandelen (A-shares) in het kapitaal van belanghebbende waren in 1994 in het bezit van E.
Bij notariële akte van 2 januari 1995 heeft F en Co B.V. haar belang (30 percent van de aandelen) in belanghebbende formeel overgedragen aan E. Sedert die datum is E de enige aandeelhou-der van belanghebbende.
3.2. De aandelen in het kapitaal van E worden voor 100 percent gehouden door G AG (hierna: G), eveneens een naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap. De aande-len G zijn genoteerd aan de beurs van Q (Duitsland).
3.3.1. Volgens de balans van belanghebbende per 30 september 1993 (de einddatum van het gebroken boekjaar 1992/1993) was haar eigen vermogen (afgerond) op dat tijdstip / 62.000.000 miljoen negatief; de waarde van haar activa bedroeg toen in totaal (afgerond) / 131.000.000. Volgens haar balans van een jaar later bedroeg haar eigen vermogen op 30 september 1994 (afgerond) / 18.000.000 negatief en was de waarde van haar activa gedaald tot (afgerond) / 121.000.000.
3.3.2. G had tot 30 september 1993 voor in totaal / 102.000.000 vorderingen op, dan wel leningen verstrekt aan belanghebbende (hierna te zamen: de vorderingen).
3.3.3. Voorts heeft G jegens twee banken een garantie afgege-ven voor de terugbetaling van de door die banken aan belang-hebbende verstrekte leningen. Tevens heeft E nog een algemene aansprakelijkheidsverklaring afgegeven waarin E zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle schulden van belanghebbende voor zover die voortvloeien uit de op of na 1 maart 1991 verrichte rechtshandelingen van belanghebbende.
3.4.1. Begin 1994 is G negatief in het nieuws gekomen omdat zij in 1993 substantiële verliezen heeft geleden. Mede daard-oor is in 1994 nagenoeg de gehele directie van G vervangen.
3.4.2. De nieuwe directie had tot taak de diverse werkmaat-
schappijen, waaronder belanghebbende, van het concern weer winstgevend te maken.
3.5. Het resultaat van belanghebbende kon nadrukkelijk worden verbeterd indien de rentelasten van belanghebbende zouden wor-den verminderd.
3.6.1. Om het eigen vermogen van belanghebbende te versterken en haar interestlasten te verminderen heeft (de nieuwe direc-tie van) G, in nauw overleg met (de directie van) E, besloten om via E een deel van de vorderingen (in totaal voor een nomi-nale waarde van / 57.700.000) om te zetten in informeel kapi-taal (hierna: de omzetting).
3.6.2. Het is niet in geschil dat tot het moment van de omzet-ting de (omgezette) vorderingen niet dienen te worden aang-emerkt als informeel kapitaal.
3.7.1. In het verleden, per 30 september 1992, heeft G via E waardeloze vorderingen (c.q. leningen) op belanghebbende met in totaal een nominale waarde van / 30.000.000 omgezet in in-formeel kapitaal. Door middel van het zonder voorwaarden ac-corderen van een daartoe, bij brief van 7 augustus 1992, strekkend verzoek van belanghebbende is destijds met de In-
specteur overeengekomen dat ter zake van deze omzetting geen kapitaalsbelasting verschuldigd was.
3.7.2. De Inspecteur acht bedoelde overeenkomst achteraf be-zien onjuist en gebaseerd op onjuiste gegevens dan wel ver-keerde inschattingen.
3.8. Op 1 juni 1994 is namens belanghebbende bij de Inspecteur het verzoek ingediend vooraf te bevestigen dat ter zake van de omzetting geen kapitaalsbelasting verschuldigd zou zijn.
Het verzoek is door de Inspecteur op 29 juni 1994 voor akkoord ondertekend onder de voorwaarde dat "geen agio of iets derge-lijks in de boeken wordt opgenomen hiervoor".
3.9.1. De omzetting heeft juridisch plaatsgevonden op 31 au-gustus 1994 in de vorm van een overeenkomst waarbij E in haar hoedanigheid van aandeelhouder heeft verklaard (een deel van) de vorderingen (ten bedrage van / 57.700.000) ten titel van agio te storten. Blijkens een onderhandse akte van 31 augustus 1994 en de daarbij behorende "shareholder's resolution" (bij-lage 2 bij het beroepschrift) is dat bedrag onder de naam "share premium" (attached to the A-shares) als agio gepassi-veerd op de balans van belanghebbende.
3.9.2. Belanghebbende heeft na de omzetting haar activiteiten niet gestaakt maar voortgezet.
3.10. Belanghebbende heeft op haar balans van 30 september 1994 het agio dat is gevormd door de omzetting van vorderingen (c.q. leningen) in 1992 en augustus 1994, in totaal / 87.700.000, afgezet tegen haar geaccumuleerde verliezen.
Bij aandeelhoudersbesluit van 3 januari 1995 is die handelwij-ze van belanghebbende officieel bekrachtigd.
3.11. Voor de heffing van vennootschapsbelasting is belangheb-bende ervan uitgegaan dat de omzetting heeft plaatsgevonden in de aandeelhouderssfeer en wel zodanig dat er sprake is van een informele kapitaalstorting die de winstsfeer niet raakt.
3.12. Belanghebbende heeft ter zake van de omzetting aangifte gedaan voor de heffing van kapitaalsbelasting. In het aangif-tebiljet kapitaalsbelasting heeft zij aangevoerd (kort sameng-evat) dat ter zake van de omzetting geen kapitaalsbelasting is verschuldigd aangezien de omgezette vorderingen en leningen geen waarde vertegenwoordigen.
3.13. De Inspecteur heeft dat standpunt van belanghebbende niet gevolgd en heeft de naheffingsaanslag opgelegd, berekend naar de maatstaf van / 57.700.000.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslag terecht en juist is opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend doch de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de hierboven vermelde pleitnota.
Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.
5. Conclusies van partijen
Het beroep van belanghebbende strekt, na wijziging van haar standpunt in de loop van het geding, primair tot vernietiging van de naheffingsaanslag en subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair tot vermindering van de nageheven belasting tot respectievelijk / 60.300, / 119.360 en / 345.800.
De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de be-streden uitspraak en subsidiair tot vernietiging daarvan en vermindering van de naheffingsaanslag tot / 280.000 dan wel / 120.000.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1. Ingevolge artikel 32 van Pro de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) wordt kapitaalsbelasting gehe-ven ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal in in Nederland gevestigde vennootschappen. Onder het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal wordt ingevol-ge artikel 34, letter d, van de Wet begrepen het verkrijgen van kapitaal van een aandeelhouder zonder uitdrukkelijke toe-kenning van de onder letter c van laatstgenoemd artikel be-doelde rechten.
6.2. Vaststaat dat de Inspecteur aan belanghebbende heeft toe-gezegd dat in het onderhavige geval geen kapitaalsbelasting is verschuldigd onder de voorwaarde dat door belanghebbende ter zake van de omzetting geen agio of iets dergelijks in de boe-ken wordt opgenomen.
6.3. Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur met het stellen van die voorwaarde in strijd heeft gehandeld met het recht. Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. In het verzoek van 1 juni 1994 heeft belanghebbende immers zelf aang-evoerd dat de om te zetten vorderingen c.q. leningen op dat tijdstip geen waarde hadden, en het recht - met name het door belanghebbende aangehaalde artikel 2: 373, lid 1, sub 2, BW - niet als eis stelt dat bij het omzetten van waardeloze vorde-ringen in informeel aandelenkapitaal agio of iets dergelijks moet worden geboekt. Hierbij verdient opmerking dat niet is gesteld of gebleken dat de Inspecteur ten tijde van het doen van de toezegging ermede bekend was of redelijkerwijs bekend had moeten zijn dat de in het verzoekschrift vermelde feiten onjuist waren.
6.4. Uit hetgeen onder 3.9.1 is komen vast te staan, leidt het Hof af dat belanghebbende bij de omzetting (in augustus 1994) niet heeft voldaan aan de door de Inspecteur gestelde voor-
waarde. Dit brengt mee dat de Inspecteur niet is gehouden de evenbedoelde toezegging gestand te doen. Hieraan doen de onder 3.10 weergegeven vaststaande feiten niet af.
Het Hof merkt hierbij nog op dat belanghebbende kennelijk be-wust niet heeft voldaan aan de gestelde voorwaarde. De Inspec-teur heeft in zijn conclusie van dupliek immers onweersproken aangevoerd dat de wijze waarop belanghebbende de omzetting in informeel kapitaal in de boeken heeft verwerkt haar een voord-eel heeft opgeleverd betreffende de vennootschapsbelasting: bij kwijtschelding van de vorderingen zouden de compensabele verliezen zijn verdampt terwijl ze thans behouden zijn geble-ven. Bovendien gaat ook belanghebbende ervan uit dat de omzet-ting heeft plaatsgevonden in de aandeelhouderssfeer en wel zodanig dat er sprake is van een informele kapitaalstorting die de winstsfeer niet raakt.
6.5. Belanghebbende stelt dat de vorderingen die in augustus 1994 zijn omgezet in informeel kapitaal op dat tijdstip waar-deloos waren, hetgeen de Inspecteur betwist.
Anders dan belanghebbende meent, zijn in het geding geen fei-ten en of omstandigheden aannemelijk geworden die de Inspec-teur zouden kunnen beletten deze stelling te betwisten.
6.6. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat tegenover de betwisting daarvan door de Inspecteur op belang-hebbende de last rust te bewijzen dat de waarde in het econo-misch verkeer van de vorderingen in augustus 1994 lager was dan de nominale waarde daarvan.
6.7. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vor-deringen ten opzichte van de vorderingen van de overige
schuldeisers van belanghebbende zouden zijn achtergesteld. De onder 3.3.3 weergegeven feiten vormen hiervoor geen bewijs. Die feiten wijzen eerder in de richting dat G en E er vertrou-wen in hadden dat belanghebbende haar (financiële) verplich-tingen wel (stipt) zou nakomen.
6.8. Uit de door belanghebbende overgelegde balansen van res-pectievelijk 30 september 1993 en 30 september 1994 leidt het Hof af dat het niet aannemelijk is dat de vorderingen in au-gustus 1994 geen enkele waarde hadden.
6.9. Vaststaat dat belanghebbende bij de omzetting is uitge-gaan van de nominale waarde daarvan. Zij heeft immers door de omzetting haar schuld verminderd met een bedrag van nominaal / 57.700.000 en een gelijk bedrag aan informeel kapitaal op de balans geboekt als agio.
6.10. Het enkele feit dat het vermogen van belanghebbende in het boekjaar 1993/1994 negatief was, is - beschouwd in het licht van hetgeen onder 3.4.2 en 3.9.2 is komen vast te staan - onvoldoende bewijs om aan te nemen dat de vorderingen in augustus 1994 minder waard waren dan de nominale waarde daar-van. In het geding is bovendien gesteld noch gebleken dat be-langhebbende in de tijd voorafgaande aan de omzetting haar verplichtingen uit hoofde van de vorderingen niet, dan wel niet tijdig, is nagekomen.
6.11. Het Hof is, gelet op hetgeen onder 6.7 tot en met 6.10 is overwogen, van oordeel dat belanghebbende met hetgeen zij in het geding heeft aangedragen het van haar onder 6.6 ver-
langde bewijs niet heeft bijgebracht. Dit brengt mee dat het ervoor moet worden gehouden dat ten tijde van de omzetting de waarde in het economische verkeer van de vorderingen gelijk was aan de nominale waarde daarvan.
6.12. Op grond van het vorenoverwogene en gelet op hetgeen onder 3.9.1 is komen vast te staan komt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende met de omzetting in het onderhavige jaar van de aandeelhouder een kapitaal heeft verkregen van / 57.700.000 zonder uitdrukkelijke toekenning van de in arti-kel 34, letter c, van de Wet bedoelde rechten. Het economisch potentieel van belanghebbende is daarmee met dat bedrag ver-sterkt. Belanghebbende is op grond van de Wet hierover
/ 577.000 aan kapitaalsbelasting verschuldigd.
6.13. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwis-ting daarvan door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat zij aan de onder 3.7.1 bedoelde overeenkomst het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat in het onderhavige ge-val geen kapitaalsbelasting mag worden geheven. Dit geldt in het bijzonder vanwege het feit dat de Inspecteur, vóórdat de omzetting had plaatsgevonden, aan belanghebbende de voorwaarde had kenbaar gemaakt dat hiervoor geen agio of iets dergelijks in de boeken mocht wordt opgenomen, aan welke voorwaarde be-langhebbende niet heeft voldaan.
Ook overigens heeft belanghebbende in het geding geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt welke de gevolgtrekking zouden kunnen rechtvaardigen dat de Inspecteur te dezen in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk be-
stuur.
6.14. Al het voorgaande leidt tot de beslissing dat het beroep van belanghebbende niet gegrond is; de bestreden uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administra-tieve rechtspraak belastingzaken.
8. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
Deze uitspraak is op 26 juni 1997 vastgesteld door de vice-president Monné en de raadsheren Vierhout en Biemond in tegen-woordigheid van de waarnemend griffier Tetteroo en op die da-tum in het openbaar uitgesproken.
Tetteroo Monné
Coll.:
Aangetekend aan
partijen verzonden: 26 juni 1997
[Zie ook arrest HR nummer 33573 (red.)]