Uitspraak
GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
vierde meervoudige belastingkamer
3 september 1996
nummer 95/0269
UITSPRAAK
naar aanleiding van het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Belastingdienst/Ondernemingen/Particulieren P betreffende na te noemen naheffingsaanslag zomede tegen het besluit van de Inspecteur omtrent kwijtschelding van de in evenbedoelde naheffingsaanslag begrepen verhoging.
1. Naheffingsaanslag, kwijtscheldingsbesluit en bezwaar
1.1. Blijkens aanslagbiljet, gedagtekend 8 september 1994, is aan belanghebbende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd over het tijdvak 1 oktober 1989 tot en met 31 december 1993 ten bedrage van f 352.160,= aan enkelvoudige belasting, over welk bedrag de verhoging als bedoeld in artikel 21, lid 1, eerste volzin, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (100 percent) is toegepast.
Bij zijn bij het vaststellen van de naheffingsaanslag genomen besluit heeft de Inspecteur van voornoemde verhoging geen kwijtschelding verleend.
1.2. Deze naheffingsaanslag alsook het kwijtscheldingsbesluit is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
2. Loop van het geding
2.1. Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is van belanghebbende door de griffier een griffierecht geheven van f 75,=. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 31 januari 1996 gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigde, A, belastingadviseur te Q, tot bijstand vergezeld van diens kantoorgenoot B, C, advocaat, D als accountant van belanghebbende en E als directeur van belanghebbende, alsmede namens de Inspecteur F tot zijn bijstand vergezeld van G, H, I en J.
2.3. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Ter zitting zijn door belanghebbende voorts twee stukken overgelegd, zulks zonder bezwaar van de wederpartij aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Voornoemde stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt, zijn door de griffier gekenmerkt.
2.4. Deze zaak is met toestemming van partijen behandeld als ware zij gevoegd met de zaak met nummer 94/3968; dat betekent dat hetgeen in de ene zaak is aangevoerd, geldt als aangevoerd in de andere.
3. Vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
3.1. Belanghebbende, opgericht 23 november 1993, exploiteert een (groot)handel in keukenmeubelen en -apparatuur, ontwerpt en installeert keukens en adviseert op dit terrein. Als zodanig is zij ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
3.2. Na wisseling van accountant eind 1993 is belanghebbende door de nieuwe accountant in een terzake uitgebracht rapport erop gewezen wat -naar belanghebbende de weergave in dit rapport op dit punt onweersproken heeft genuanceerd- het zou betekenen voor de heffing van omzetbelasting wanneer de van klanten ter zake van bestelde en te leveren keukens ontvangen aanbetalingen niet als (onbelaste) waarborgsommen kunnen worden behandeld.
3.3. Ten einde over dit vraagpunt fiscaal-technisch zekerheid te verkrijgen neemt de advocaat van belanghebbende, C, contact op met de Inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen/Particulieren te P. Op 30 augustus 1994 heeft dienaangaande ter inspectie een bespreking plaats waarbij C overigens niet de identiteit van zijn cliënt bekend maakt.
3.4. Onder verwijzing naar deze bespreking zendt C vervolgens bij brief van 31 augustus 1994 aan de Inspecteur "een kopie van het geanonimiseerde accountantsrapport". In dit rapport wordt onder meer het volgende opgemerkt.
"Volgens mededeling was er een achterstand opgelopen in de fakturering, zodat er over de jaren 1989 tot en met 1992 in zekerheidstelling een B.T.W. verplichting hangt van
f 228.144,10. In onze bespreking hebben wij u medegedeeld dat over vooruitbetalingen direct de B.T.W. dient te worden afgedragen.
Wij hebben de niet gefaktureerde omzet over 1989 tot en met 1992 meegenomen in het jaar 1993 en de zekerheidstellingen teruggebracht naar het juiste bedrag (...).
Als correctie dient derhalve nu nog te worden afgedragen
f 352.160,=".
3.5. Op 7 september 1994 heeft ter inspectie wederom een "anonieme" bespreking met C plaats. De Inspecteur heeft inmiddels de identiteit van de belanghebbende achterhaald. Hij meldt dit evenwel niet ten einde belanghebbende niet de gelegenheid te ontnemen de zijns inziens gemaakte fouten alsnog vrijwillig te verbeteren. C wordt tijdens de bespreking - onder meer - te verstaan gegeven dat wanneer hij diezelfde dag vóór 16.00 uur een zogenoemde suppletie-aangifte indient tot het bedrag van f 352.160,=, deze aangifte als een vrijwillige verbetering zal worden aangemerkt en dat alsdan een verhoging van 10 percent zal worden opgelegd. Bij op 7 september 1994 om 11.27 uur door de Inspecteur per fax verzonden brief wordt C hiervan nogmaals schriftelijk op de hoogte gesteld.
3.6. Evenbedoelde suppletie-aangifte blijft uit, waarna de Inspecteur gedagtekend 8 september 1994 de onderwerpelijke naheffingsaanslag inclusief verhoging oplegt.
3.7. Uit het naar aanleiding van het ingediende beroepschrift met toestemming van belanghebbende vanwege de Inspecteur ingestelde boekenonderzoek blijkt dat, in tegenstelling tot hetgeen de Inspecteur op basis van het hem door C toegezonden rapport aanvankelijk veronderstelde, voor de jaren 1989 tot en met 1991 geen sprake is van het ontgaan van omzetbelasting , maar van het verschuiven daarvan. In dit verband hebben partijen ter zitting desgevraagd ook eenparig verklaard dat de nageheven enkelvoudige belasting enkel betrekking heeft op de jaren 1992 en 1993. Voor de berekening van de heffingsrente moet van dat laatste worden uitgegaan; daarover verschillen partijen niet langer van mening.
3.8. Ter zitting heeft belanghebbende voorts bij monde van haar gemachtigde dientengevolge te kennen gegeven de nageheven enkelvoudige belasting niet langer te bestrijden. De verhoging, waarvan de Inspecteur naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft verklaard dat deze moet worden teruggebracht tot 10 percent, is daarmede nog het enige geschilpunt tussen partijen.
4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Partijen houdt - na wijziging van de standpunten in de loop van het geding - uiteindelijk nog slechts verdeeld het antwoord op de vraag of sprake is van een vrijwillige verbetering als bedoeld in paragraaf 22, lid 1, van het Voorschrift administratieve boeten 1993 (hierna: het VAB), welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Wanneer belanghebbende in het gelijk wordt gesteld leidt dat tot een vermindering van de verhoging tot op 5 percent van de enkelvoudige belasting. Is geen sprake van een vrijwillige verbetering dan is buiten geschil dat de verhoging dient te worden teruggebracht tot 10 percent van de enkelvoudige belasting.
4.2. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht.
5. Conclusies van partijen
5.1. Het beroep van belanghebbende strekt uiteindelijk tot vermindering van de naheffingsaanslag tot f 352.160,= aan enkelvoudige belasting met toepassing van een verhoging van 5 percent.
5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vernietiging van het kwijtscheldingsbesluit en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot f 352.160,= aan enkelvoudige belasting met toepassing van een verhoging van 10 percent.
6. Overwegingen omtrent het geschil
6.1. De vraag die in het onderhavige geding door het Hof uiteindelijk nog dient te worden beantwoord is of belanghebbende de - naar thans tussen partijen vaststaat - door haar gemaakte fouten met betrekking tot de berekening en de afdracht van de verschuldigde omzetbelasting uit eigen beweging heeft hersteld als is bedoeld in paragraaf 22 van het VAB.
6.2. Van een zodanig herstel is - voor zover hier van belang - sprake indien komt vast te staan dat belanghebbende op eigen initiatief haar aangifte heeft verbeterd, vóórdat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat ambtenaren van de Belastingdienst reeds op het spoor waren gekomen of binnen afzienbare tijd zouden komen van de onjuistheid of onvolledigheid van de aangifte.
6.3. In het voordeel van belanghebbende pleit dat zij in verband met bij haar gerezen twijfel omtrent de juistheid van de door haar gevoegde berekeningswijze door middel van C contact heeft gezocht met de Inspecteur vóórdat zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat ambtenaren van de Belastingdienst reeds op het spoor waren gekomen of binnen afzienbare tijd zouden komen van de onjuistheid van de aangifte. Gelet evenwel op de wijze waarop belanghebbende dit blijkens de vaststaande feiten verder heeft ingekleed, kan niet worden volgehouden dat daarmede belanghebbende ook op eigen initiatief haar aangifte heeft verbeterd. Daarvoor heeft zij te veel in het ongewisse gelaten. Voorts acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat bij haar op enig moment voorafgaand aan dat van de naheffingsaanslag de wil aanwezig was of de bedoeling voorlag om met betrekking tot de gevolgen voor de heffing van omzetbelasting van de door haar gevolgde handelwijze op het terrein van de ontvangen aanbetalingen open kaart te spelen dan wel een aanzet te geven om te voldoen aan haar verplichtingen voor de heffing van omzetbelasting of haar aangifte op dit punt te verbeteren.
6.4. Het gelijk op dit punt is derhalve aan de zijde van de Inspecteur.
6.5. Nu belanghebbende het standpunt van de Inspecteur inzake de verhoging, zoals dat hangende het geding is komen te luiden, niet langer betwist, moet worden beslist als volgt.
6.6. Gelet op hetgeen onder 3.7 hiervoor inzake de berekening van de heffingsrente is vastgesteld, moet de beschikking heffingsrente worden verminderd tot een berekend alsof de enkelvoudige belasting ad ƒ 352.160,= gelijkmatig in de jaren 1992 en 1993 is ontstaan.
7. Proceskosten en griffierecht
7.1. In de omstandigheid dat het beroep van belanghebbende gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt het Hof vast op f 2.840,=, te specificeren als volgt: kosten gemachtigde: 2 punten x f 710,= met wegingsfactor 2;
7.2. Gelet op het bepaalde in artikel 5, lid 7, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken dient voorts het door belanghebbende gestorte griffierecht ad f 75,= te worden vergoed door de Inspecteur.
8. Beslissing
Het Gerechtshof BEVESTIGT de uitspraak waarvan beroep voor zover deze de enkelvoudige belasting betreft, VERNIETIGT de uitspraak voor het overige, VERNIETIGT het kwijtscheldingsbesluit, VERLEENT kwijtschelding van de verhoging tot een bedrag van f 35.216,=, VERMINDERT de beschikking heffingsrente tot een berekend op de in rechtsoverweging 6.6. hiervoor beschreven wijze, GELAST dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht ad f 75,= en VEROORDEELT de Inspecteur in de kosten van het geding ten bedrage van f 2.840,= welke dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden.
Aldus vastgesteld op 3 september 1996 door mrs J.W. Ilsink, vice-president, J.T. Sanders en J. Schuurman, raadsheren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr S. Asgarali.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend aan partijen verzonden op 3 september 1996.
Asgarali Ilsink
[Zie ook arrest HR nummer 32631 (red.)]