Uitspraak
Arrest d.d. 18 december 2012
Zaaknummer 200.069.371/01
(zaaknummer rechtbank: 482235 CV EXPL 09-7777)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H.E. Davelaar, kantoorhoudende te Zwolle,
voor wie gepleit heeft mr. J.P. Kleijwegt, advocaat te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. O.C.A. Millaard, kantoorhoudende te Zwolle,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 februari 2010 en 4 mei 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 juni 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
31 augustus 2010.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn gevoegd, luidt:
"het vonnis (…) te vernietigen en
primair
1. alsnog af te wijzen de vordering van geïntimeerde;
subsidiair
2. te bepalen dat de onderhoudsverplichting van [appellant] niet omvat het herstel, de vernieuwing en de vervanging van (onderdelen van) het gehuurde;
Alsmede
3. te bepalen dat de onderhoudsverplichting van [appellant] niet geldt voor al die gebreken die bij het aangaan van de huurovereenkomst reeds aanwezig waren, daaronder begrepen -maar niet beperkt tot- de gebreken genoemd in de als productie 8 aangehechte lijst;
primair en subsidiair
4. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Bij memorie van antwoord, vergezeld van producties, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest het vonnis (…) te bevestigen althans te verbeteren met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures."
Voorts hebben zowel [appellant] als [geïntimeerde] een akte genomen waarbij zij ten behoeve van het pleidooi producties hebben overgelegd.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Daarna hebben partijen getracht hun geschil via mediation op te lossen, hetgeen uiteindelijk niet tot resultaat heeft geleid.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft elf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tussen partijen staat, als gesteld en erkend, dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
1.1 [geïntimeerde] heeft tot 1 januari 2004 een garagebedrijf annex benzinestation (hierna aangeduid als de onderneming) uitgeoefend in een pand aan [adres 1] te [woonplaats]. Hij woont in de naast het bedrijf gelegen woning.
1.2 Op 18 november 2003 hebben [geïntimeerde] en [appellant]s broer [broer] (hierna aangeduid als [broer]) een intentieovereenkomst ondertekend waarin is neergelegd dat zij in bespreking zijn over overname van de onderneming door [broer], en waarover zij het tot dan toe eens zijn geworden. Dit komt in het kort neer op:
- de in termijnen te betalen koopprijs voor de inventaris,
- de verplichting van [broer] om de bedrijfsruimte na vijf jaar te kopen tegen een vastgestelde prijs en
- de bereidheid van [geïntimeerde] om de onroerende zaak tot die tijd te verhuren tegen een vastgestelde huurprijs in een nog op te stellen huurovereenkomst, met de afspraak dat, als [broer] geen financiering krijgt voor aankoop van de onroerende zaak, hij verplicht is de bedrijfsruimte nog 2 x 5 jaar te huren tenzij hij de eigendom eerder verwerft,
- de bepaling dat de kosten van onderhoud van de onroerende zaken en inventaris voor rekening van [broer] zijn.
1.3 Op 2 januari 2004 hebben [geïntimeerde] als verkoper en [broer] als koper een overeenkomst ondertekend waarin, voor zover van belang, staat:
"in aanmerking nemende dat:
tussen koper en verkoper op 18 november 2003 een intentieovereenkomst is gesloten en dat koper en verkoper wensen nader gemaakte afspraken hierbij vast te leggen.
Koper en verkoper zijn nader overeengekomen:
1. Koper koopt van verkoper zijn garagebedrijf annex benzinestation per 31 december 2003 voor de prijs en onder de voorwaarden zoals overeengekomen in de intentieovereenkomst van 18 november 2003. De onroerende zaken worden vooralsnog door koper gehuurd van verkoper.
2. …(bepaling betreffende koopsom en betaling - hof)
3. Tot zekerheid voor hetgeen koper aan verkoper uit deze overeenkomst en de intentieovereenkomst van 18 november 2003 of enige andere overeenkomst schuldig is of schuldig wordt (…)"
Gesteld noch gebleken is dat er een (nadere) huurovereenkomst is opgesteld.
1.4 De exploitatie door [broer] was geen succes. Op 29 juni 2004 vond een bespreking plaats waarbij aanwezig waren [broer], [adviseur] (destijds werkzaam bij [accountantskantoor X] en door [broer] ingeschakeld als adviseur), [Y], [Z] en [appellant]. [geïntimeerde] was daarbij ook uitgenodigd met zijn adviseur [Q], maar zij hebben daags ervoor afgezegd.
Tijdens deze bespreking zijn de problemen en mogelijke oplossingen besproken, waaronder overname van de exploitatie door [appellant]. [appellant] heeft, blijkens het opgemaakte maar niet ondertekende besprekingsverslag waarvan [geïntimeerde] een kopie heeft ontvangen, aangegeven dat [geïntimeerde] bereid zou zijn de huurovereenkomst tegen dezelfde condities voort te zetten.
1.5 Op 10 juli 2004 hebben [geïntimeerde], [appellant] en [broer] een door notulist Strijtveen opgemaakt bespreekverslag ondertekend waarin is opgenomen dat [broer] op 31 juli 2004 € 220.000,- aan [geïntimeerde] zal betalen, dat de huurovereenkomst tussen [broer] en [geïntimeerde] per 1 augustus 2004 wordt ontbonden, dat [appellant] de exploitatie gaat overnemen en de bedrijfsruimte met ingang van 1 augustus 2004 voor 5 jaar plus 5 optiejaren gaat huren, waartoe een huurcontract wordt opgesteld. Afgesproken is dat de heer [Y] juristen en notarissen aanwijst die de transacties vastleggen.
1.6 Door advocatenkantoor JPR te Deventer is een huurovereenkomst opgesteld, met als bijlage de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het in 2003 vastgestelde model van de ROZ.
Deze huurovereenkomst is tevoren naar partijen toegestuurd. Partijen zijn op 24 juli 2004 bijeengekomen en hebben in aanwezigheid van hun echtgenotes en dhr. [adviseur], de huurovereenkomst ondertekend nadat [adviseur] daaraan ter plaatse, op voorstel van [geïntimeerde], de passage had toegevoegd: "Partijen zijn overeengekomen dat onderhoud aan het pand voor rekening komt van de huurder." Deze aanvulling is door beide partijen geparafeerd.
In de huurovereenkomst, die per 1 augustus 2004 inging, is voorts opgenomen dat de huurder het gehuurde uiterlijk op 31 juli 2009 kan kopen voor een jaarlijks te indexeren koopprijs van € 680.669,-.
1.7 Partijen hebben bij aanvang van de huurovereenkomst geen beschrijving opgemaakt van de staat waarin het gehuurde verkeerde.
1.8 In opdracht van [appellant] is het gehuurde door De Taxatheek getaxeerd, hetgeen resulteerde in een onderhandse verkoopwaardebepaling, vrij van huur en gebruik, van € 450.000,- op 27 oktober 2006.
1.9 Bij brief van 9 mei 2008 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] meegedeeld dat hij het gehuurde, zoals door [geïntimeerde] voorgesteld, opnieuw heeft laten taxeren door een BOVAG-taxateur en dat de waarde op 10 mei 2007 is bepaald op € 624.224,-. [appellant] heeft aangeboden het gehuurde voor € 6.000,- meer te kopen, welk aanbod door [geïntimeerde] is geweigerd.
1.10 In 2008 is tussen partijen onenigheid ontstaan over door [appellant] aangebrachte wijzigingen in het gehuurde en de inhoud van de contractuele onderhoudsverplichting. In een brief van 22 september 2008 heeft [geïntimeerde] van [appellant] geëist dat hij binnen een maand start met het professioneel (laten) uitvoeren van "bijvoorbeeld de buitenschilderwerkzaamheden, herstelwerkzaamheden alsmede dakreparaties."
1.11 [geïntimeerde] heeft om een voorlopig getuigenverhoor verzocht dat in juni 2009 is gehouden. [geïntimeerde] en zijn vrouw, [appellant] en zijn vrouw en de reeds onder 1.4 genoemde [adviseur] hebben verklaringen afgelegd over de op 24 juli 2004 toegevoegde bepaling omtrent het onderhoud.
- [De vrouw van geïntimeerde] heeft verklaard dat haar man die passage miste en dat de huurder de toevoeging accepteerde zonder dat daarbij verdere toelichting is gegeven. Er zijn geen afspraken gemaakt wie zou bepalen wanneer welk onderhoud uitgevoerd zou moeten worden.
- [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij akkoord ging met [appellant] als huurder in plaats van [broer], indien dat onder dezelfde voorwaarden zou gebeuren.
Daags voor ondertekening ontving hij het conceptcontract en hij zag meteen dat de bepaling over het onderhoud ontbrak. De volgende dag heeft hij meteen gezegd dat hij alleen wilde tekenen als een clausule werd toegevoegd over het onderhoud met dezelfde strekking als in het vorige contract. [appellant] heeft dat meteen zonder protest geaccepteerd. [geïntimeerde] herinnert zich geen discussie over wat dat onderhoud precies inhield. Er is niet gesproken over wie zou bepalen wanneer welk onderhoud uitgevoerd zou moeten worden.
- Volgens [appellant] heeft hij wel gevraagd wat [geïntimeerde] bedoelde met de door hem gewenste toevoeging over het onderhoud voor rekening van de huurder. Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord dat het ging om schoonhouden van goten en aanvegen van het plein. Volgens [appellant] heeft hij aangegeven dat hij dit logisch vond en dat dit niet in het contract hoefde, maar dat daartegen ook geen bezwaar was. In zijn beleving had de clausule alleen betrekking op het netjes houden van de buitenkant, terwijl overigens het onderhoud voor rekening van de eigenaar zou blijven.
- [De vrouw van appellant] heeft verklaard dat het contract door een advocaat is opgesteld, gebaseerd op de intentieverklaring die de broer van haar man en [geïntimeerde] hadden opgesteld. In die intentieovereenkomst was bepaald dat het onderhoud voor rekening van de koper zou zijn, in dat geval was dat dus de vorige huurder, aldus [de vrouw van appellant]. Ook volgens [de vrouw van appellant] is om uitleg gevraagd toen [geïntimeerde] aangaf een bepaling omtrent onderhoud toe te willen voegen, waarop [geïntimeerde] antwoordde dat het ging om bladeren uit de dakgoot halen en schoonhouden van het plein. Volgens [de vrouw van appellant] hoefde dat niet in het contract omdat dit vanzelf sprak, maar [geïntimeerde] wilde het toch omdat de vorige huurder er in zijn ogen een rommeltje van maakte.
- Volgens [adviseur] heeft hij geen bemoeienis gehad met de totstandkoming van de tekst van de nieuwe huurovereenkomst. Hij was wel bij de ondertekening aanwezig en het handschrift van de toegevoegde passage is het zijne, maar hij kan zich van het besprokene niets herinneren.
1.12 [geïntimeerde] heeft eveneens om een voorlopige plaatsopneming verzocht. De kantonrechter heeft de bedrijfsruimte op 2 juni 2009 bezocht, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
1.13 [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van zijn koopoptie. De huurovereenkomst is na de eerste termijn voor 5 jaar voortgezet tot 1 augustus 2014.
1.14 Op 3 mei 2010 is het gehuurde in opdracht van [geïntimeerde] gekeurd door twee bouwkundige inspecteurs, verbonden aan Woning Schouw B.V., die naar aanleiding daarvan twee rapporten hebben opgemaakt: een "Meerjaren onderhoudsplanning" en een "Bouwtechno-rapport".
1.15 [geïntimeerde] heeft het hierna onder 2.5 vermelde vonnis van 4 mei 2010 op 12 mei 2010 laten betekenen met bevel om binnen twee maanden de onderhoudsverplichting na te komen onder aanzegging van verbeurte van de dwangsommen.
1.16 Bij exploot van 11 juni 2010 heeft [geïntimeerde] het Bouwtechno-rapport aan [appellant] doen betekenen.
1.17 [appellant] heeft op 25 juni 2010 een executie kort geding aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellant] bij vonnis van 9 juli 2010 afgewezen, overigens na te hebben overwogen dat het rapport van Woning Schouw niet bepalend hoeft te zijn "bij de thans niet aan de orde zijnde beantwoording van de vraag of [appellant] tekort zal schieten in bedoelde onderhoudsverplichting en daardoor werkelijk dwangsommen gaat verbeuren."
1.18 Op 10 januari 2011 is aan [appellant] een exploot van opeising dwangsom betekend, waarbij hem is aangezegd dat [geïntimeerde] heeft moeten constateren dat [appellant] niet, althans onvoldoende, gevolg heeft gegeven aan het vonnis van 4 mei 2010 en dat [geïntimeerde] aanspraak maakt op de verbeurde dwangsommen vanaf 12 juli 2010, zijnde op 10 januari 2011 een bedrag van € 193.000,-.
1.19 [appellant] heeft in kort geding gevorderd te bepalen dat die dwangsommen niet verbeurd zijn, althans [geïntimeerde] te verbieden tot inning en executie over te gaan, althans subsidiair te bepalen dat [geïntimeerde] zekerheid stelt.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 21 februari 2011 de vorderingen afgewezen.
De procedure en de beoordeling van het geschil in eerste aanleg
2.1 [geïntimeerde] heeft op 3 december 2009 een verzoekschrift ingediend tot het uitbrengen van een deskundigenbericht.
Bij dagvaarding van 7 december 2009 heeft hij gevorderd:
a. voor recht te verklaren dat het onderhoud aan het gehuurde voor rekening van de huurder is;
b. [appellant] te veroordelen, gedurende de looptijd van de huurovereenkomst, tot nakoming van voornoemde onderhoudsverplichting binnen een maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 10.000,- indien [appellant] deze verplichting niet of niet volledig nakomt en met veroordeling van gedaagde tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij nalatig blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te voldoen voor zover die verplichtingen betrekking hebben op het onderhoud;
c. [appellant] te veroordelen tot het verrichten van het onderhoud “dat door de deskundige in het deskundigenbericht dat verzocht is bij uw rechtbank, sector kanton, locatie Zwolle binnen een maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis en het deskundigenbericht zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor zover dat onderhoud niet binnen een maand na de betekening heeft plaatsgevonden en op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde weigerachtig blijft dat onderhoud te voldoen te berekenen vanaf een periode dat een maand na betekening is verlopen”;
d. [appellant] te veroordelen tot ongedaanmaking van enkele wijzigingen in het gehuurde op straffe van een dwangsom.
2.2 Bij “akte houdende overlegging brief en aanpassing eis” van 19 januari 2009 (het hof begrijpt: 2010) heeft [geïntimeerde] een brief aan de griffier van de sector kanton overgelegd, waarin staat dat niet bedoeld was een separaat verzoek te doen tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht, maar een verzoek (als bedoeld in art. 194 Rv) om in de dagvaardingsprocedure een deskundige te benoemen die een onderhoudsrapport opstelt en aangeeft welk onderhoud aan het gehuurde moet worden verricht. [geïntimeerde] verwijst daartoe naar punt 9 van de dagvaarding waarin staat dat “in combinatie met dat deskundigenbericht” nakoming van de onderhoudsverplichting wordt gevorderd, op straffe van de dwangsom.
2.3 De door [geïntimeerde] gewenste aanpassing van zijn eis houdt in "dat hij een deskundigenonderzoek verlangt waarbij aan de deskundige in ieder geval de navolgende vragen worden gesteld:
A. Dient er onderhoud plaats te vinden aan het verhuurde object [adres 1] te [woonplaats] en zo ja, wilt u gespecificeerd aangeven welk onderhoud noodzakelijk is al dan niet vergezeld met foto’s?
B. Binnen welke termijn dient het onderhoud plaats te hebben?"
2.4 Na conclusie van antwoord van [appellant] (eveneens van 19 januari 2009) heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 februari 2010, waarin geen melding is gemaakt van de onder 2.2 en 2.3 bedoelde akte en wijziging van eis, een comparitie van partijen gelast. Van de op 29 maart 2010 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Het slot vermeldt de partijafspraken: dat [geïntimeerde] zijn vordering als hiervoor weergegeven onder 2.1 sub d. intrekt en dat [appellant] medewerking toezegt aan onderzoek door een, door [geïntimeerde] voorgestelde, deskundige op basis van door [geïntimeerde]s advocaat geformuleerde vragen.
“Indien zulks binnen een week na heden niet ten genoege van [geïntimeerde] gebeurt, zal deze laatste de kantonrechter laten weten dat op het betreffende onderdeel van de vordering alsnog beslist moet worden”, aldus het proces-verbaal, dat besluit met de opmerking dat de zaak vervolgens naar de rol wordt verwezen voor vonnis.
2.5 Bij eindvonnis van 4 mei 2010 heeft de kantonrechter, onder verwijzing naar het tussenvonnis en het proces-verbaal, het geschil samengevat als volgt:
“[geïntimeerde] vordert, na wijziging van eis,
- voor recht te verklaren dat het onderhoud aan het gehuurde voor rekening is van de huurder;
- [appellant] te veroordelen tot nakoming van deze onderhoudsverplichting binnen een maand na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- indien [appellant] deze verplichting niet of niet volledig nakomt en met veroordeling van [appellant] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat hij nalatig blijft in het nakomen van de onderhoudsverplichtingen.”
Deze vorderingen heeft de kantonrechter toegewezen.
De grieven
3. Met de als primair aangeduide grieven I tot en met VIII en de subsidiaire grieven IX tot en met XI legt [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
Het voor het eerst tijdens het pleidooi gedane beroep op dwaling is een nieuwe grief, die door het hof, gelet op de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel, buiten beschouwing wordt gelaten. Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals is aangegeven in HR 19 juni 2009, LJN: BI8771. Het hof oordeelt dat geen van die uitzonderingssituaties aan de orde is. De nieuwe grief is tardief.
Het petitum van [geïntimeerde]
4. Het hof stelt de vraag voorop wat het exacte petitum van [geïntimeerde] is, gelet op de overwegingen 2.1 tot en met 2.4. In zijn weergave daarvan (zoals geciteerd onder 2.5) heeft de kantonrechter immers geen aandacht besteed aan de vordering als vermeld onder 2.1 sub c, de verhouding tussen het sub b en sub c gevorderde en de wijziging van eis in relatie tot punt 9 van de dagvaarding alsmede de (voorwaardelijke) intrekking van een deel van het gevorderde ter comparitie.
Het hof begrijpt uit de onder 2.1 tot en met 2.4 beschreven gang van zaken dat [geïntimeerde] de onder overweging 2.1 genoemde eisen sub a, b en c heeft gehandhaafd en eis sub d heeft ingetrokken, terwijl de kantonrechter niet meer hoefde te beslissen wie als deskundige zou worden aangewezen en welke vragen voorgelegd zouden worden.
Het hof zal zich hierna buigen over de vraag hoe het petitum inhoudelijk moet worden beoordeeld.
Het petitum van [appellant] in appel
5. Voor zover met de subsidiaire vordering (en met de door [appellant] onder punt 31 van zijn pleitnotitie gewenste aanvulling) bedoeld is een vordering in reconventie in te stellen, stuit dit af op art 353 lid 1 Rv, waaruit volgt dat de oorspronkelijke gedaagde niet voor het eerst in appel een vordering in reconventie kan instellen.
De onderhoudsverplichting van [appellant]
6.1 Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte beslist dat de vordering sub a toewijsbaar is. Er is geen sprake van indeplaatsstelling, maar van een nieuwe huurovereenkomst. [appellant] betwist overigens dat op zijn broer de volledige onderhoudsplicht rustte. Anders dan de kantonrechter overwoog staat dat niet in het onder 1.3 vermelde huurcontract met [broer]. Voor zover dat anders zou zijn, waren [appellant] en zijn vrouw daarvan op 24 juli 2004, ten tijde van ondertekening van het onder 1.6 bedoelde huurcontract, niet op de hoogte. De kantonrechter heeft de getuigenverklaring van [de vrouw van appellant] op dat punt misverstaan.
6.2 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] terecht opgemerkt dat per 1 augustus 2004 geen sprake is van indeplaatsstelling maar van een nieuwe huurovereenkomst. Op zichzelf is daarom niet relevant wat [geïntimeerde] eerder met [broer] had afgesproken, tenzij bijzondere redenen dat anders maken.
In de algemene bepalingen die behoren bij de door JPR advocaten opgestelde huurovereenkomst is onder punt 13.1 en volgende een tamelijk gedetailleerde regeling opgenomen waarin verplichtingen omtrent onderhoud, herstel en vernieuwingen, inspecties en keuringen aan huurder of verhuurder zijn toebedeeld.
Nu wel vaststaat dat [appellant] niet van enige verplichting ontslagen is, is hij in ieder geval verplicht de daarin voorkomende onderhoudsverplichtingen voor zijn rekening te nemen en in zoverre is de verklaring voor recht terecht toegewezen.
6.3 De vraag is of [appellant] een omvangrijker onderhoudsverplichting op zich heeft genomen door akkoord te gaan met de op verlangen van [geïntimeerde] toegevoegde bepaling "Partijen zijn overeengekomen dat onderhoud aan het pand voor rekening komt van de huurder", en zo ja, wat dat dan concreet betekent.
Voor de uitleg daarvan mag niet uitsluitend naar de zuiver taalkundige betekenis van de bepaling gekeken worden, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158), waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waaronder de bewoordingen, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
6.4 Volgens [geïntimeerde] heeft hij met de toevoeging een uitbreiding beoogd, hoewel zijn echtgenote als getuige heeft verklaard dat geen toelichting is gegeven en [geïntimeerde] zich, gehoord als getuige, ook geen discussie herinnert over wat dat onderhoud precies inhield.
6.5 Het hof begrijpt dat in de visie van [geïntimeerde] al vóór ondertekening op 24 juli 2004 overeenstemming bestond over een ruime onderhoudsverplichting van [appellant], omdat [geïntimeerde] dit met [broer] had afgesproken, [appellant] dat wist en [appellant] ook wist dat [geïntimeerde] op dezelfde voorwaarden met hem in zee wilde.
In deze redenering is de wetenschap van [appellant] cruciaal. [appellant] heeft echter betwist dat hij van deze bijzondere verdeling van onderhoudsverplichtingen op de hoogte was.
Het hof kan uit de onder 1.2 tot en met 1.6 vastgestelde feiten niet afleiden dat [appellant] daadwerkelijk op de hoogte was, of heeft moeten begrijpen dat tot de onder 1.4 slot bedoelde condities van [geïntimeerde] ook een afwijkende onderhoudsverdeling behoorde. Uit de onder 1.11 vermelde getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote blijkt ook niet dat daarover voor ondertekening van het contract concreet met [appellant] is gesproken.
Voor zover [geïntimeerde] meent dat [appellant] voor 24 juli 2004 had moeten begrijpen dat de huur laag was in relatie tot de gevraagde koopprijs en dat daartegenover meer onderhoudsverplichtingen zouden staan, ziet het hof niet in waarom [appellant] dat verband zou moeten leggen, nu tussen partijen noch over de hoogte van de huurprijs noch over de koopprijs is onderhandeld. Overigens, zo constateert het hof, wijkt het huurcontract met [appellant] ook op andere onderdelen af van wat in de intentieovereenkomst met [broer] stond: de verplichting tot aankoop en anders een huurtermijn van 15 jaar ontbreekt in het contract met [appellant].
Een uitdrukkelijk en gespecificeerd bewijsaanbod van de veronderstelde wetenschap bij [appellant] heeft [geïntimeerde] niet gedaan.
Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] tot het moment van toevoeging van de bewuste handgeschreven passage een gebruikelijke verdeling van onderhoudsverplichtingen mocht verwachten, zoals neergelegd in de algemene voorwaarden.
6.6 Nu uit de onder 1.11 weergegeven getuigenverklaringen volgt dat partijen met hun partners volstrekt tegengestelde verklaringen hebben afgelegd, en het hof geen reden heeft om meer waarde aan de verklaringen van de ene partij boven de andere te hechten, is daarmee met betrekking tot de uitgesproken intenties van partijen over deze toevoeging een situatie ontstaan waarin het hof alleen nog zou kunnen beslissen welke partij het bewijsrisico ter zake dient te dragen.
Maar feit is dat [appellant] heeft ingestemd met de toevoeging, en dat aan het daar gebezigde begrip 'onderhoud' in die bepaling geen begrenzing is gesteld. Een aanwijzing dat ook volgens [appellant] hiermee een uitbreiding van zijn oorspronkelijke verplichtingen is beoogd, vormt de door [geïntimeerde] voorafgaand aan het pleidooi overgelegde verklaring van zijn accountant [A]. Deze beschrijft een in december 2007 gevoerd gesprek met [appellant] en diens vrouw over eventuele koop dan wel continuering van de huur. In dat laatste geval zouden alle noodzakelijke onderhoudsposten door huurder ter hand worden genomen, zo schrijft [A]. Toen de relatief lage huurprijs ter sprake kwam "is opgemerkt door de Fam. [appellant] dat ook de onderhouds- en verbouwingskosten voor hun rekening komen hetgeen de relatief lage huur billijkte".
[appellant] heeft zich tijdens het pleidooi niet over deze verklaring uitgelaten.
6.7 Naar het oordeel van het hof is de term "onderhoud" evenwel een containerbegrip, dat zich niet eenduidig onderscheidt van -de ook in het huurrecht veel voorkomende- begrippen als (kleine) herstellingen, reparatie en renovatie of, zoals in de algemene bepalingen van dit contract, herstel en vernieuwingen, waarvan een klein deel ingevolge het voor bedrijfsruimte van regelend recht zijnde art. 7:217 BW gewoonlijk tot de verplichtingen van huurders en een groter deel tot die van verhuurders gerekend pleegt te worden, maar waartussen geen messcherpe grens loopt. De zuiver taalkundige betekenis van het woord is daarmee onhelder.
Reeds hierom is het hof van oordeel dat, zonder concretisering van de verplichting, geen dwangsom kon worden verbonden aan het niet-nakomen ervan, zoals de kantonrechter heeft gedaan, laat staan een dwangsom die niet aan een maximum is gebonden.
6.8 Volgens de algemene bepalingen zou het buitenschilderwerk voor rekening van de verhuurder zijn. Het hof acht het redelijk dat die verplichting, gelet op de toegevoegde bepaling, thans in beginsel voor rekening van de huurder komt. Datzelfde geldt voor het onderhoud van daken, gevels, kozijnen, riool en goten, doch niet voor reparatie of vervanging daarvan tenzij het om werkzaamheden gaat die in de artikelen 13.4 en 13.5 van de algemene bepalingen voor rekening van de huurder zijn gebracht. In zoverre heeft [geïntimeerde] met zijn onder 1.10 vermelde eis dat [appellant] het dak moet repareren teveel geëist, terwijl zijn eis om herstelwerkzaamheden te verrichten te onbepaald was.
Hierbij past evenwel een kanttekening. Omdat voorafgaand aan de huurovereenkomst geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, kan niet worden aangeknoopt bij het bijhouden van het gehuurde in de beschreven staat, veroudering en niet voor rekening van de huurder komende herstellingen en vernieuwingen daargelaten. Met de overgelegde verklaringen van (oud-) werknemers die indertijd ook bij [geïntimeerde] werkten (productie 12 bij akte ten behoeve van pleidooi), heeft [appellant] bovendien voldoende aannemelijk gemaakt dat de staat van het gehuurde bij aanvang van de huur bepaald te wensen overliet. Dit betreft met name het niet waterdichte dak, de slechte afvoer, sporen van een brand in 1985 en rotte delen / slechte staat van het houtwerk alsmede een aangetast systeemplafond, terwijl eventuele werkzaamheden daaraan niet door vakkrachten werden uitgevoerd maar in eigen beheer plaatsvonden.
Bij het voor rekening van [appellant] komende buitenschilderwerk kan, gelet op het voorgaande, niet van hem verlangd worden dat hij daarvoor wel een professioneel bedrijf inschakelt en, anders dan het bijwerken van een incidenteel aangetast plekje, rotte delen vervangt of schuur- en gronderingswerkzaamheden zou moeten verrichten die [geïntimeerde] voorafgaande aan de verhuur niet zelf had verricht. Zoals het hof tijdens het pleidooi al opmerkte, mag [geïntimeerde] geen betere staat van onderhoud verlangen dan de staat waarin hij het gehuurde ter beschikking heeft gesteld.
De petita sub 2.1 onder b en c
7.1 Gelet op het voorgaande is de vordering van [geïntimeerde] onder 2.1 sub b te onbepaald, en begrijpt het hof de vrijwel gelijkluidende vordering sub c als een precisering doordat daarin wordt aangeknoopt bij - zo verstaat het hof de niet goed lopende zin - een uit te brengen deskundigenbericht omtrent te verrichten werkzaamheden, hetgeen aansluit bij punt 9 van de inleidende dagvaarding waarin staat dat nakoming wordt gevorderd in combinatie met het deskundigenbericht.
7.2 Aldus komt aan de vordering sub b geen zelfstandige betekenis toe, tenzij partijen zouden hebben afgesproken dat door de deskundige verschillende onderhoudswerkzaamheden in kaart zouden worden gebracht en dat (hetzij door die deskundige, hetzij in overleg tussen partijen hetzij bindend door een derde) bepaald zou worden welk deel binnen een maand na betekening moest worden uitgevoerd en welk deel later.
[geïntimeerde] heeft zich er echter niet over uitgelaten wat hij dienaangaande met [appellant] heeft afgesproken en welke vragen aan de deskundige zouden worden -en vervolgens ook zijn- voorgelegd. Het antwoord hierop volgt ook niet uit de processtukken.
7.3 Voor de vraag welke concrete onderhoudsverplichtingen [geïntimeerde] van [appellant] mag verlangen (hierna: optie I), is derhalve nadere informatie nodig (over de staat van het gehuurde bij aanvang van de huur, de concrete werkzaamheden die, gelet op overweging 6.8, van [appellant] verlangd mogen worden en het tijdsbestek waarbinnen dat zou moeten gebeuren). Mogelijk kan het verhelderend zijn wanneer een raadsheer-commissaris het gehuurde in ogenschouw neemt.
Het hof kan zich evenwel ook voorstellen, mede gelet op de proceskosten van optie I en de nog relatief korte tijd dat de huurovereenkomst zal duren, dat het geschil tussen partijen op een andere manier wordt opgelost, bijvoorbeeld (optie II) door een opslag op de huurprijs in ruil waarvoor [geïntimeerde] het onderhoud, dat niet in de algemene bepalingen voor rekening van de huurder is gebracht, weer voor eigen rekening neemt.
7.4 Het komt het hof geraden voor dat (de advocaten van) partijen in overleg treden over de gewenste richting voor de beëindiging van dit geschil, en het hof bij akte bij akte informeren:
a. of zij gezamenlijk voor optie I of II kiezen, en
b. indien optie I: welke stellingen zij, tegen de achtergrond van de overwegingen 6.8 en 7.3, concreet betrekken, waartoe eerst [geïntimeerde] en vervolgens [appellant] zich mag uitlaten, waarna het hof zal beslissen hoe verder te gaan met de zaak, of:
c. indien optie II: of zij de compensatie inmiddels zelf hebben geregeld, dan wel een comparitie van partijen verlangen teneinde de geschilpunten te bespreken en zo mogelijk met hulp van het hof tot een regeling te komen, waartoe beide partijen ook hun verhinderdata dienen op te geven voor de eerstkomende drie maanden.
Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen zoals hierna wordt bepaald.
7.5 In beide opties zal het vonnis, waarvan beroep, niet in stand blijven en zullen dientengevolge ook geen dwangsommen zijn verbeurd.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 januari 2013 teneinde:
- beide partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de onder overweging 7.4 onder a. en eventueel c. gestelde vragen, dan wel
- beide partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de onder 7.4 sub a. gestelde vraag, en [geïntimeerde] bovendien over de aldaar sub b. gestelde vraag, waarna [appellant] daarop mag reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, J.H. Kuiper en K.H.A. Heenk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 december 2012 in bijzijn van de griffier.