Uitspraak
Arrest d.d. 11 december 2012
Zaaknummer 200.115.609/01
(zaaknummer rechtbank: 202193 / KZ ZA 12-165)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.M. Wigman, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. N. Nuwenhoud, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 11 oktober 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 oktober 2012 is door de man spoedappel ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de vrouw tegen de zitting van 30 oktober 2012.
Het petitum van de appeldagvaarding, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis uitgesproken door (het hof leest: de voorzieningenrechter van) de rechtbank Zwolle-Lelystad op 11 oktober 2012 onder rolnummer 202193 / KZ ZA 12-165 gewezen tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde, en, opnieuw rechtdoende, de vordering in eerste aanleg alsnog toe te wijzen (zoals hierna is aangegeven, met een enkele aanpassing in verband met de termijnen),
en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, eveneens uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vrouw te veroordelen haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de tussen partijen overeengekomen vakantie van de man met de minderjarigen naar Australië van 16 december 2012 tot 3 januari 2013, althans aan de nader door Uw College vast te leggen eenmalige vakantie van de man met de minderjarigen naar Australië van 16 december 2012 tot 3 januari 2013, met bepaling dat de vrouw uiterlijk op 14 december 2012 de paspoorten van de minderjarigen ter beschikking aan hem heeft gesteld,
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- indien de vrouw in gebreke blijft om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, uitvoerbaar bij voorraad;
2. de vrouw te veroordelen om binnen twee dagen na datum vonnis, zo nodig door middel van een spoedaanvraag, voor beide minderjarigen een nieuw eigen paspoort te hebben geregeld,
zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor ieder dag nadat de vrouw in gebreke blijft om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen, uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door de vrouw verweer gevoerd met als conclusie:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de eisen van appellant af te wijzen;
subsidiair de gevorderde dwangsommen te matigen en een maximum aan de te verbeuren dwangsommen te verbinden."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De man heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in genoemd vonnis van 11 oktober 2012 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden:
1.1 Partijen hebben vanaf 1999 een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben met elkaar samengewoond. Hun samenwoningsrelatie is beëindigd in 2003.
1.2 Uit de relatie van partijen zijn de volgende nog minderjarige kinderen geboren:
[kind 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
[kind 2], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [X].
1.3 De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij beschikking van 12 januari 2011, aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van voornoemde minderjarige kinderen. Tevens is door de rechtbank de volgende omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld:
- eenmaal per veertien dagen een weekeinde, telkens vanaf vrijdag 18.00 uur tot en met zondag 18.00 uur;
- gedurende twee weken tijdens de zomervakantie (rekening houdend met de bouwvakvakantie van de man);
- de helft van de overige schoolvakanties en de helft van de feestdagen, in onderling overleg tussen de man en de vrouw vast te stellen;
- de man haalt de minderjarigen aan het begin van het omgangscontact op bij het NS-station te [plaats] en brengt hen daar na ommekomst van het contact weer terug, waarbij de man en de vrouw er naar toewerken dat de overdracht in de toekomst bij de minderjarigen thuis zal plaatsvinden.
Voorts is er bij beschikking van 12 januari 2011 een informatieregeling vastgesteld.
1.4 De vrouw is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen.
1.5 Bij beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad in de bodemzaak van 19 april 2012 met het nummer 189884 / FZ RK 11-3579 zijn de verzoeken van de man om mede met het ouderlijk gezag over de kinderen te worden bekleed en om de omgangsregeling te wijziging afgewezen. De man is van die beschikking in beroep gekomen bij dit hof.
Het geschil en de beslissing van de voorzieningenrechter
2. De man heeft gevorderd de vrouw te veroordelen haar onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de vakantie van de man met de kinderen naar Australië van 16 december 2012 tot 3 januari 2013, met bepaling dat de vrouw uiterlijk op 14 december 2012 de paspoorten van de kinderen ter beschikking van de man dient te hebben gesteld, alsmede om de vrouw te veroordelen om binnen twee weken na datum vonnis voor beide kinderen een nieuw eigen paspoort te hebben geregeld, een en ander op verbeurte van een dwangsom.
De man heeft daartoe aangevoerd dat hij met de kinderen een bezoek wil brengen aan de familie in Australië, meer in het bijzonder aan zijn ouders, van wie de gezondheidstoestand te wensen overlaat. De man heeft benadrukt dat de vrouw, die aanvankelijk met de vakantieplannen akkoord is gegaan maar daarop is teruggekomen nadat de man hoger beroep had ingesteld van de beschikking van 19 april 2012, geen gegronde redenen heeft haar medewerking aan de vakantieplannen van de man te weigeren.
3. De vrouw heeft aangevoerd dat zij bang is dat de man met de kinderen in Australië wil blijven. Ook heeft de vrouw angst dat de kinderen niet veilig zijn bij de man in Australie. Toen de ouders van de man in Nederland verbleven heeft zij meegemaakt dat zij slaande ruzie kregen. Ook het feit dat de vader van de man ernstig ziek is, is voor de kinderen aangrijpend. De vrouw heeft betwist dat er tussen partijen al overeenstemming bestond. Aan haar toestemming waren voorwaarden verbonden.
4. De vertegenwoordiger van de raad heeft ter gelegenheid van de behandeling van het kort geding in eerste aanleg ter zitting onder meer verklaard:
"Ik heb niets gehoord waarom de kinderen niet naar Australië zouden kunnen gaan. Ik ben een voorstander van de reis. Het is goed voor de band tussen de vader en de kinderen. Het is jammer dat er overeenstemming leek te bestaan over de reis. Vooral vervelend voor de kinderen omdat zij zich er nu ook op verheugen De vrouw had zich bij twijfels over de reis tot de man moeten richten."
5. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de man afgewezen. Daartoe heeft hij onder meer overwogen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw onvoorwaardelijk instemde met de reis tijdens de kerstvakantie, dat de man onvoldoende garanties heeft ingebouwd voor een tijdige terugkeer van de kinderen naar Nederland en dat de zorgen van de enige gezaghebbende ouder voor de voorzieningenrechter doorslaggevend zijn.
Bespreking van de grieven en de verdere ontwikkelingen in de bodemzaak
6. De grieven van de man die alle zijn gericht tegen het hiervoor in rechtsoverweging 5 weergegeven oordeel van de voorzieningenrechter lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
7. Het is het hof ambtshalve bekend dat de man in het hoger beroep in de bodemzaak - hiervoor genoemd in rechtsoverweging 1.5 - dat bij dit hof aanhangig is onder zaaknummer 200.109.268/01, bij wijze van aanvullend verzoek heeft verzocht te bepalen dat de man in het kader van de zorgregeling gerechtigd is eenmalig met de kinderen op vakantie naar Australië te gaan vanaf 16 december 2012 tot 3 januari 2013, met bepaling dat de vrouw uiterlijk op 14 december 2012 de paspoorten van de minderjarigen ter beschikking aan hem heeft gesteld en met bepaling dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan de te geven beslissing op verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- indien zij in gebreke blijft om aan de te wijzen beschikking uitvoering te geven.
8. Het hof heeft in de bodemzaak op 22 november 2012 een beschikking gegeven. Daarin is onder meer een onderzoek door de raad gelast met betrekking tot het ouderlijk gezag en de meest wenselijke locatie voor de overdracht van de kinderen in het kader van de omgangsregeling, doch is tevens het aanvullende verzoek van de man toegewezen in die zin dat is bepaald dat, in het kader van de omgangsregeling, de man gerechtigd is met de minderjarigen op vakantie naar Australië te gaan vanaf 16 december 2012 tot 3 januari 2013, waarbij de vrouw uiterlijk op 14 december 2012 de paspoorten van de minderjarigen aan de man ter beschikking stelt, bij gebreke waarvan de vrouw een dwangsom zal verbeuren van € 20.000,-. De beschikking is in zoverre ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
9. Het hof is van oordeel dat de man, gelet op deze op 22 november 2012 door het hof gegeven beschikking, geen belang, laat staan een spoedeisend belang, meer heeft bij zijn vordering in kort geding. Weliswaar heeft de man in dit kort geding een dubbele en een hogere dwangsom gevorderd, maar de gevorderde dwangsommen zijn naar het oordeel van het hof bovenmatig. Van de bij beschikking van 22 november 2012 opgelegde dwangsom van € 20.000,- gaat voldoende prikkel tot nakoming uit.
Slotsom
10. Nu de man geen spoedeisend belang meer heeft bij zijn vordering in kort geding, ligt zijn vordering voor afwijzing gereed. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal mitsdien - zij het op andere gronden - worden bekrachtigd. Gelet op het feit dat partijen gewezen partners zijn, zullen de proceskosten worden gecompenseerd aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, M.M.A. Wind en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 december 2012 in bijzijn van de griffier.