Uitspraak
Arrest d.d. 6 november 2012
Zaaknummer 200.091.453/01
(zaaknummer rechtbank: 195447 / HA ZA 10-539)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats]
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S.A.G. de Vries, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Gemeente Boarnsterhim,
gevestigd te Grou,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. W. Mollema, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 2 maart 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 april 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van
30 augustus 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden op 2 maart 2011 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zo nodig onder aanvulling en /of verbetering van gronden - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van appellant (voorheen eiser) toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde van de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente, onder het overleggen van één productie, verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 2 maart 2011, zaak-/rolnummer 105447 / HA ZA 10-539, te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Voorts heeft [appellant] een akte (met producties) genomen, waarop de gemeente heeft gereageerd met een antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twintig grieven opgeworpen.
De beoordeling
Toelaatbaarheid akte [appellant]
1. De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van [appellant]. Volgens de gemeente is geen sprake van een akte, maar van een verkapte memorie, waarin [appellant] het geschil nog eens dunnetjes overdoet en uitgebreid ingaat op de memorie van de gemeente. Om die reden dient de akte (grotendeels) buiten beschouwing te worden gelaten, aldus de gemeente.
2. Het hof stelt vast dat de akte 6 pagina's tekst bevat. Met de akte is beoogd, naar blijkt uit punt 1 van de akte, het rechtzetten van het door de gemeente in de memorie van antwoord onjuist geschetste beeld van de feiten. In de akte wordt de memorie van antwoord van de gemeente vervolgens op de voet gevolgd en van commentaar voorzien. Aldus krijgt de akte het karakter van een, uitvoerige, repliek. Daarmee heeft de akte niet alleen het karakter van een akte verloren, maar komt de akte ook in strijd met de in artikel 347 Rv Pro. neergelegde twee-conclusie-regel. Het hof zal de akte dan ook grotendeels buiten beschouwing laten. Grotendeels, omdat in de akte ook wordt gereageerd op de door de gemeente bij memorie van antwoord overgelegde productie. De onderdelen van de akte die betrekking hebben op die productie - het betreft de nummers 17 en 18 - zal het hof wel in aanmerking nemen.
3. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof ook geen rekening zal houden met het deel van de antwoordakte van de gemeente, waarin de gemeente subsidiair - voor het geval het hof de bezwaren tegen de akte van [appellant] niet honoreert - op de inhoud van de akte ingaat.
Vaststaande feiten
4. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.17) uitvoerig de feiten vastgesteld. Omdat tegen onderdelen van deze feitenvaststelling zeven grieven, de grieven I tot en met VII, zijn gericht, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. Het hof zal deze gerieven dan ook niet apart bespreken. Voor zover de (toelichting op de) grieven van belang is voor de beoordeling van de andere grieven, zal het hof bij de bespreking van die grieven ook de grieven I tot en met VII betrekken.
5. Het hof zal van de volgende feiten uitgaan.
5.1. De gemeente heeft [appellant] bij beschikking van 31 mei 2002 gelast om binnen vier weken na deze datum een zonder bouwvergunning opgericht botenhuis te verwijderen. Bij deze beschikking is [appellant] aangezegd dat indien hij na afloop van deze termijn nog niet aan bedoelde last heeft voldaan, hij een dwangsom van € 500,- verbeurt voor elke week dat de overtreding voortduurt. De in totaal maximaal te verbeuren dwangsommen zijn door de gemeente bepaald op een bedrag van € 5.000,-.
5.2. De begunstigingstermijn waarbinnen genoemd botenhuis verwijderd had moeten worden, eindigde op 29 juni 2002. Bij controlebezoeken in de daaropvolgende weken 27 t/m 36 van 2002 is de gemeente gebleken dat het botenhuis nog steeds aanwezig was. Vervolgens heeft de gemeente [appellant] bij brief van 21 november 2002 medegedeeld dat hij diende over te gaan tot betaling van een door hem verbeurd bedrag aan dwangsommen van € 5.000,-. [appellant] heeft dit bedrag niet betaald. De gemeente heeft in verband daarmee op 4 februari 2003 een dwangbevel tegen [appellant] uitgevaardigd, met bevel tot betaling van het bedrag van € 5.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en kosten.
5.3. [appellant] is eigenaar van de woning op het adres [adres 1]. Volgens de gemeentelijke basisadministratie (GBA) van de gemeente heeft [appellant] vanaf 17 augustus 2000 ingeschreven gestaan op het adres [adres 2]. Dit adres betrof het schip [adres 1] en
[adres 2] zijn verschillende kadastrale percelen.
5.4. Op 13 mei 2003 heeft de betekening van het dwangbevel door een aan NGC deurwaarders (toegevoegd kandidaat-) deurwaarder plaatsgevonden. Het exploot van betekening vermeldt dat het is betekend op het adres [adres 1] aan de (destijds 14-jarige) "dochter en huisgenote" van [appellant]. Bovenaan het betekeningsexploot staat vermeld "dossiernr.: 284832/Hmei."
5.5. [appellant] heeft NGC Gerechtsdeurwaarders bij faxbericht van 14 mei 2003 een pleitnota toegestuurd die door hem was gebruikt in een bestuursrechtelijke procedure tegen de gemeente. In de aanhef van de fax is aangegeven dat deze betreft "Dwangbevel dossiernummer 284832". Verder heeft NGC Gerechtsdeurwaarders diezelfde dag een faxbericht terzake de invordering gestuurd aan [medewerker], waarin vermeld staat:
"Inzake de invordering op [appellant], [adres 1], doe ik u bijgaand toekomen een kopie van het uitgebrachte exploit d.d. 13/05/2003. Tevens heeft debiteur hedenochtend telefonisch contact gezocht. Hij gaat schriftelijk verweer voeren tegen deze invordering.(…)"
5.6. De gemeente heeft op 10 november 2003 een exploot strekkende tot stuiting van verjaring van de dwangsommen laten betekenen aan [appellant]. Volgens het exploot heeft betekening plaatsgevonden aan:
“[appellant] wonende te [adres 1] (…) postadres [adres 2] (hierna te noemen schuldenaar) aldaar mijn exploit doende en afschrift latende aan:
Voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten”.
De hiervoor gecursiveerde woorden zijn met de hand geschreven.
5.7. Vervolgens heeft de gemeente op 6 mei 2004 wederom een exploot laten betekenen om de verjaring van de dwangsommen te stuiten. Volgens dit exploot heeft betekening plaatsgevonden aan [appellant] aan het adres [adres 2] “aldaar aan dit adres mijn exploot doende, en afschrift hiervan, latende aan:
voormeld adres in gesloten envelop middels toezending per post met daarop de vermelding als voorgeschreven omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten en er geen brievenbus aanwezig was.”
De hiervoor gecursiveerde woorden zijn met de hand geschreven. Op 6 oktober 2004 en op 6 april 2005 is een exploot op gelijke wijze betekend aan het adres [adres 2].
5.8. Op 20 december 2004 heeft de gemeente ten laste van [appellant] executoriaal beslag doen leggen op de onroerende zaak [adres 1].
Op 29 september 2005 en 16 maart 2006 heeft [appellant] een faxbericht van NGC deurwaarders ontvangen, strekkende tot stuiting van de verjaring van de dwangsommen.
5.9. Op 18 april 2005 heeft [appellant] een klacht ingediend tegen deurwaarder Meinema van NGC deurwaarders, inhoudende dat de deurwaarder het gelegde beslag en de dwangbevelen ten onrechte niet aan hem heeft betekend, maar per post aan het adres [adres 2]. De voorzitter van de kamer voor gerechtsdeurwaarders heeft de klacht bij beschikking van 16 augustus 2005 als kennelijk ongegrond afgewezen. In de beschikking heeft de voorzitter onder meer het volgende overwogen:
“Vast staat dat klager volgens het uittreksel van de gemeentelijke basisadministratie van
17 augustus 2000 tot en met 7 april 2005 stond ingeschreven op het adres [adres 2]. De stukken zijn op dit adres en daarmee rechtsgeldig betekend. Dat de stukken klager niet (tijdig) hebben bereikt omdat hij met zijn schip is vertrokken, kan hij de gerechtsdeurwaarder niet verwijten. Gesteld noch gebleken is dat klager zijn adreswijziging (tijdig) heeft doorgegeven dan wel een adequate voorziening voor de doorzending van zijn post heeft getroffen. De gerechtsdeurwaarder heeft terecht aangevoerd dat hij niet behoefde af te gaan op de door de ex-huisgenoot opgegeven verblijfadres van klager “schip ligt naast de Hell’s Angels in Amsterdam aan de Cruquiuskade” bij het betekenen van ambtelijke stukken, ook al omdat klager op de klacht weer een ander adres vermeld heeft.”
5.10. Volgens de GBA van de gemeente Groningen stond [appellant] sinds 28 april 2006 ingeschreven op het adres [adres 3], waar het schip van [appellant] lag.
5.11. Op 6 september 2006 heeft toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder
M.G. Hulsegge, verbonden aan NGC deurwaarders, een exploot uitgebracht strekkende tot stuiting van de verjaring van de dwangsommen. In het exploot is vermeld dat het is betekend aan het adres [adres 3], dat daar niemand is aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden van het exploot en dat een afschrift van het exploot daarom is achtergelaten in een gesloten envelop. De heer Hulsegge heeft naar aanleiding van deze betekening de advocaat van de gemeente bij brief van 8 oktober 2009 het volgende geschreven:
Op 6 september 2006 heb inzake bovenvermelde zaak een exploot betekend aan het adres [adres 3]. Ik heb destijds gezocht naar nummer 26 en kon deze niet vinden aan de straatzijde (waar woningen/winkels/kantoren staan). Er staat geen pand aldaar met nummer "26".
Vervolgens heb ik contact opgenomen met mijn kantoor, het werd mij toen duidelijk dat abusievelijk "26" stond vermeld in plaats van "26 TO". Ik heb vervolgens mijn exploit gedaan op "26 TO".
Eerder had zijn collega Wilken, in een brief van 19 december 2006 aan mr. Kalmijn, al onder meer het volgende geschreven:
In genoemde brief stelt u ondermeer dat het exploot d.d. 6 september 2006 door de deurwaarder op een verkeerd adres zou zijn achtergelaten. Vorenstaande is echter onjuist. Door de deurwaarder is het exploot achtergelaten in de brievenbus welke aanwezig was aan de kanaalzijde van [adres 1] en derhalve tegenover de woningen ter hoogte van huisnummer 26. In de brievenbus waarin het exploot is achtergelaten heeft de deurwaarder bovendien waargenomen dat zich in de brievenbus post bevond welke was geadresseerd aan uw cliënt. Daarbij merk ik op dat in de dagvaarding weliswaar geen t.o. bij het huisnummer is vermeld, maar de deurwaarder het exploot wel feitelijk heeft achtergelaten op huisnummer 26 t.o. De betreffende deurwaarder kan vorenstaande verklaren in een proces-verbaal.”
5.12. De deurwaarder heeft in een op 14 augustus 2006 gedateerde brief aan
mr. Kalmijn een kopie van het exploit van 6 september 2006 gestuurd.
Mr. Kalmijn heeft bij brief van 20 september 2006 de ontvangst van de brief van de deurwaarder bevestigd.
5.13. Op 15 februari 2007 zijn ten laste van [appellant] executoriale derdenbeslagen gelegd onder de ABN AMRO bank en de Frieslandbank. De beide processen-verbaal van beslaglegging zijn op 16 februari 2007 aan [appellant] betekend op het adres [adres 1]n, middels achterlating in een gesloten envelop, omdat niemand werd aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten. Het exploot van betekening bevat de aanzegging dat het tevens moet worden opgevat als een exploot ter stuiting van de verjaring.
5.14. Op 13 juli 2007 is een stuitingsexploot uitgebracht, dat blijkens de tekst van het exploot is betekend op het adres [adres 4] aan boord van het schip "[naam]", waar het in gesloten envelop is achtergelaten.
5.15. Op 14 augustus 2007 is (hernieuwd) executoriaal beslag gelegd op de als volgt omschreven onroerende zaken van [appellant] en zijn echtgenote:
“- kadastraal omschreven als wonen, groot 7 are en 35 centiare, staande en gelegen te [adres 1]
- kadastraal omschreven als bedrijvigheid (agrarisch) erf-tuin, groot 11 are en 25 centiare, gelegen te [adres 1];
- het onverdeelde 1/6 aandeel (belast met gebruik en bewoning) in kadastraal omschreven als wonen groot 3 are en 93 centiare, staande en gelegen te [adres 5], alsmede te [adres 6].”
5.16. Op 14 en 16 augustus 2007 heeft de betekening van het proces-verbaal van de beslaglegging aan [appellant] respectievelijk diens echtgenote plaatsgevonden. In het betekeningsexploot ten aanzien van [appellant] staat vermeld dat het is uitgebracht aan het adres [adres 1]
“aldaar aan dit adres mijn exploot doende, en afschrift hiervan, alsmede van na te melden proces-verbaal: lees: aan voormeld adres per post verzonden
voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk voorgeschreven omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten en wegens ontbreken van een brievenbus of anderszins het niet mogelijk was vermelde stukken te laten.”
De hiervoor gecursiveerde woorden zijn met de hand geschreven.
5.17. Op 11 februari 2008 is bij exploot aan [appellant] aangezegd dat de gemeente wenst over te gaan tot openbare verkoop van de in beslag genomen onroerende zaken. Tevens is hierbij medegedeeld dat het exploot de verjaring van de verbeurde dwangsommen stuit. Het exploit vermeldt dat het per post aan [appellant] is toegezonden op het adres [adres 3], omdat aan dat adres niemand werd aangetroffen aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten en omdat er geen brievenbus aanwezig was. Een soortgelijk exploot is uitgebracht op 5 augustus 2008.
5.18. Op 16 januari 2009 is een stuitingsexploot uitgebracht op het adres [adres 1], welk exploot is betekend aan [appellant] in persoon.
De openbare verkoop van de in beslag genomen onroerende zaken van [appellant] stond gepland voor 17 november 2009. Om deze executie te voorkomen, heeft [appellant] de gemeente in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank, in welke procedure [appellant] - kort gezegd - staking van de executie heeft gevorderd. Bij vonnis van 14 oktober 2009 zijn de vorderingen van [appellant] afgewezen.
5.19. [appellant] heeft nadien een bedrag van € 13.439,58 aan de gemeente betaald. Dit bedrag omvat onder meer de proceskostenveroordeling uit hoofde van voormeld kort gedingvonnis.
Bespreking van de (overige) grieven
6. Partijen twisten over de vraag of de bevoegdheid van de gemeente om de dwangsommen in te vorderen is verjaard. Bij het antwoord op die vraag stelt het hof voorop dat, zoals de rechtbank heeft overwogen en door partijen niet is bestreden, op grond van artikel 5:35 lid 1 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb), zoals die bepaling vóór 1 juli 2009 luidde - welke bepaling op grond van het overgangsrecht van toepassing is -, de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat de verjaringstermijn kan worden gestuit en dat op de stuiting de bepalingen van artikel 3:316 tot Pro en met 3:319 BW van toepassing zijn (vgl. Hoge Raad 28 juni 2002, LJN: AE1538).
7. Op grond van artikel 3:317 lid 1 BW Pro wordt de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Dat de door de deurwaarder verzonden brieven en uitgebrachte exploten een dergelijke aanmaning/mededeling bevatten, staat niet ter discussie tussen partijen. Om werking te hebben, dienen de brieven en exploten [appellant] (tijdig) te hebben bereikt. Dat is alleen anders indien het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een eigen handeling van [appellant], van een persoon voor wie [appellant] verantwoordelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat [appellant] het nadeel draagt (artikel 3:37 lid 3 BW Pro).
8. De gemeente dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de mededelingen en aanmaningen [appellant] steeds tijdig hebben bereikt dan wel dat sprake is van feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat het niet (tijdig) bereiken van [appellant] voor diens rekening komt. Ten aanzien van aangetekende brieven heeft de
Hoge Raad overwogen dat bij betwisting de afzender dient te bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk dient te maken dat de brief (tijdig) aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven (Hoge Raad 4 juni 2004, LJN: AO5122).
9. In dit geval zijn de meeste mededelingen en aanmaningen niet per (aangetekende) post maar bij exploot gedaan. Dat betekent nog niet zonder meer dat daarmee het bewijs is geleverd dat deze mededelingen [appellant] hebben bereikt dan wel dat sprake is van feiten en omstandigheden die rechtvaardigen dat het niet (tijdig) bereiken van [appellant] voor diens rekening komt. De exploten leveren wel dwingend bewijs (waartegen tegenbewijs openstaat) op van hetgeen de deurwaarder daarin over zijn verrichtingen en waarnemingen heeft verklaard. Wanneer in een exploot is vermeld dat de deurwaarder het exploot heeft achtergelaten op het in het exploot vermelde adres, levert dat dan ook dwingend bewijs op van het feit dat het exploot daadwerkelijk op dat adres is achtergelaten. Wanneer [appellant] op dat adres stond ingeschreven, maar het exploot hem niet heeft bereikt, komt dat voor zijn risico. Wanneer het exploot echter niet op het desbetreffende adres is achtergelaten, maar per post is verstuurd, levert de vermelding in het exploot van die verzending per post weliswaar dwingend bewijs op van het feit dat het exploot per post is verstuurd, maar niet van het feit dat het per post verstuurde exploot vervolgens ook (niet door de deurwaarder, maar door een postbesteller) op het juiste adres is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven. In dat geval is met het exploot alleen dan ook nog niet bewezen dat de mededeling [appellant] heeft bereikt en evenmin dat het niet bereiken voor risico van [appellant] komt.
10. In het licht van wat hiervoor is overwogen, zal het hof dienen te beoordelen of de door de gemeente verrichte stuitingshandelen het beoogde effect hebben gehad. Die beoordeling kan echter achterwege blijven wanneer juist is, zoals de gemeente subsidiair (voor het geval de vordering uit hoofde van de verbeurte van dwangsommen wel zou zijn verjaard) betoogt, de betaling door [appellant] aan de gemeente beschouwd kan worden als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Die verbintenis is, vanwege de zogenaamde zwakke werking van de verjaring, overgebleven na verjaring van de rechtsvordering. Nu van een natuurlijke verbintenis sprake is, heeft [appellant] niet onverschuldigd betaald, aldus de gemeente.
11. Het hof volgt het betoog van de gemeente niet. [appellant] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat de vordering van de gemeente verjaard is. Hij heeft geweigerd aan deze vordering te voldoen. Pas nadat de gemeente in het kader van het door haar gelegde executoriale beslag de openbare verkoop van een onroerende zaak had aangekondigd en een door [appellant] ingestelde vordering tot schorsing van de executie door de voorzieningenrechter was afgewezen, heeft [appellant] aan de gemeente betaald. [appellant] heeft dan ook niet vrijwillig, maar onder dwang van voortzetting van reeds door de gemeente getroffen executiemaatregelen, betaald. Dat [appellant] niet vrijwillig betaalde, was de gemeente gelet op de door haar getroffen executiemaatregelen en de gevoerde procedure in kortgeding ook bekend. Onder deze omstandigheden heeft de gemeente de door [appellant] verrichte betaling redelijkerwijs niet kunnen opvatten als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. Terzijde overweegt het hof nog dat wanneer de rechtsvordering van de gemeente inderdaad, zoals [appellant] stelt, verjaard is en de gemeente de vordering desalniettemin heeft geëxecuteerd, de gemeente executiemaatregelen heeft getroffen zonder deugdelijke grondslag en daarmee onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld (vgl. Hoge Raad
19 februari 1999, LJN: ZC2854). Indien de door dit onrechtmatige handelen afgedwongen betaling niet als onverschuldigd betaald zou kunnen worden teruggevorderd, lijdt [appellant] door het onrechtmatig handelen van de gemeente schade, gelijk aan het door hem betaalde bedrag en is de gemeente het bedrag ten titel van schadevergoeding aan [appellant] verschuldigd. Ook om die reden kan het verweer de gemeente niet baten.
12. De gemeente heeft zich ook nog beroepen op schending van de schadebeperkingsplicht door [appellant]. Volgens de gemeente had [appellant] appel dienen in te stellen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Het hof verwerpt dit verweer, dat overigens alleen relevant is voor zover de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad. De gemeente gaat er met dit verweer aan voorbij dat zijzelf de schade eenvoudig had kunnen beperken door af te zien van verdere executiemaatregelen. Wanneer, zoals hier, niet alleen de gelaedeerde maar ook de laedens de mogelijkheid heeft de schade te beperken, kan volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad de laedens zich niet met succes beroepen op schending van de schadebeperkingsplicht door de gelaedeerde (vgl. onder meer Hoge Raad 24 januari 1997, LJN: ZC2260 en 28 september 2001, LJN: ZC3659).
13. Nu de subsidiaire verweren van de gemeente niet slagen, zal het hof ingaan op de vraag of de door de gemeente verrichte stuitingshandelingen succes hebben gehad.
14. Grief XII keert zich tegen het oordeel van de rechtbank betreffende het exploot van 13 mei 2003, inhoudende dat het voldoende aannemelijk is dat [appellant] dit exploot heeft ontvangen. Met de hiervoor in rechtsoverweging 5.5 aangehaalde fax van [appellant] van 14 mei 2003 heeft de gemeente haar stelling dat [appellant] bekend was met het exploot voldoende onderbouwd. [appellant] heeft weliswaar aangevoerd dat hij het door hem in de fax gebruikte dossiernummer in een telefoongesprek van de deurwaarder te horen heeft gekregen, maar het hof acht dit betoog weinig overtuigend. Het neemt daarbij in aanmerking dat de stelling van de gemeente wordt geschraagd door een aantekening uit het door het deurwaarderskantoor elektronisch bijgehouden overzicht van gebeurtenissen betreffende de invordering van de dwangsommen. In dit overzicht is betreffende 14 mei 2003 vermeld:
“[appellant], [adres 2], is adres maar heeft betekening in handen, 6 wkn verzet meegedeelt, komt nog schrf”
Bij deze mededeling sluit de eveneens hiervoor in rechtsoverweging 5.5 aangehaalde fax aan [medewerker] aan. Al met al heeft [appellant] zijn stellingen onvoldoende onderbouwd. De grief faalt dan ook.
15. Nu er, gelet op het falen van grief XII, vanuit moet worden gegaan dat het exploot van 13 mei 2003 [appellant] (in elk geval) op 14 mei 2003 heeft bereikt, kunnen de grieven VIII tot en met XI, die alle gericht zijn tegen overige overwegingen van de rechtbank betreffende dit exploot bij gebrek aan belang onbesproken blijven.
16. Uit hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.7 is overwogen, volgt dat het exploot van 6 mei 2004 door de deurwaarder is betekend door verzending per post naar het adres [adres 2], omdat er geen brievenbus aanwezig was. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] destijds op genoemd adres stond ingeschreven, dat de deurwaarder niemand heeft aangetroffen aan wie een afschrift van het exploot kon worden gelaten en dat achterlating in gesloten envelop onmogelijk was vanwege het ontbreken van een brievenbus, zodat de deurwaarder gehouden was een afschrift van het exploit per post te bezorgen, wat hij ook heeft gedaan. Volgens de rechtbank is de omstandigheid dat geen brievenbus aanwezig is een omstandigheid die op grond van artikel 3:37 lid 3 BW Pro voor rekening en risico van [appellant] komt.
17. Met grief XIII keert [appellant] zich tegen dit oordeel. In de toelichting op deze grief verwijst hij naar de toelichting op grief II. Volgens [appellant] was wel degelijk een brievenbus aanwezig, te weten aan de overkant van de Wargaaster Vaart. [appellant] meent bovendien dat wanneer de deurwaarder het exploot al per post heeft verstuurd dat ten onrechte niet per aangetekende post is gebeurd. In het exploot is vermeld dat geen brievenbus aanwezig was. Het exploot heeft, zoals hiervoor is overwogen, dwingende bewijskracht, zodat de gemeente met het exploot bewezen heeft, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, dat inderdaad geen brievenbus aanwezig was. Met het exploot heeft de gemeente eveneens, behoudens tegenbewijs, bewezen dat het exploot ter postbezorging is aangeboden. Wanneer een brievenbus voor het adres [adres 2] ontbreekt, kan voor dat adres bestemde post immers niet aan dat adres worden bezorgd. Daarbij maakt het geen verschil of de post al dan niet aangetekend wordt verzonden. In dat geval kan evenmin aannemelijk worden gemaakt dat de post wel aan het adres is aangeboden. Onder die omstandigheden komt het feit dat het per post verzonden exploot [appellant] niet heeft bereikt voor risico van [appellant]. Het is immers [appellant], en niet de gemeente, die er voor dient te zorgen dat de postbezorging aan het adres waarop hij staat ingeschreven mogelijk is.
18. Nu tegen de dwingende bewijskracht van het exploot tegenbewijs openstaat en [appellant] heeft aangeboden zijn stellingen betreffende de postbezorging aan
[adres 2] te bewijzen, zal het hof hem tot het tegenbewijs toelaten. Het hof ziet geen reden [appellant] toe te laten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van de ter post bezorging door de deurwaarder van het exploot, nu [appellant] de stellingen van de gemeente op dit punt onvoldoende heeft weersproken en aldus in zijn stelplicht is tekortgeschoten.
19. Grief XIV betreft de beslissing van de rechtbank betreffende de andere exploten die per post zijn verzonden. Voor het exploot van 6 oktober 2004 geldt, mutatis mutandis, wat voor het exploot van 6 mei 2004 geldt. Voor de overige exploten geldt dat ook, met dien verstande dat [appellant] ten aanzien van die exploten, die aan het adres in Groningen zijn uitgebracht, niet heeft aangegeven waar de brievenbus stond, zodat hij zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om tot tegenbewijs te kunnen worden toegelaten.
20. Grief XV betreft het exploot van 6 september 2006. Volgens [appellant] heeft dit exploot hem niet bereikt doordat aan een verkeerd adres is betekend, te weten [adres 1] in plaats van [adres 1]. De rechtbank heeft, meent [appellant], ten onrechte geloof gehecht aan de door kandidaat-deurwaarder afgelegde schriftelijke verklaring, hiervoor aangehaald in rechtsoverweging 5.11.
21. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat het exploot dwingende bewijskracht heeft ten aanzien van hetgeen de deurwaarder in het exploot over zijn waarnemingen en verrichtingen heeft verklaard. In het exploot van
6 september 2006 is verklaard dat het exploot is achtergelaten op het adres [adres 3]. Deze vermelding heeft dwingende bewijskracht. Naar het oordeel van het hof heeft de gemeente, met de schriftelijke verklaringen van de kandidaat-deurwaarder het tegenbewijs nog niet geleverd. De verklaringen zijn gemotiveerd weersproken door [appellant]. Bovendien is het het hof vooralsnog niet duidelijk hoe de stelling van de deurwaarder in de verklaring van
19 december 2006, dat hij het exploot heeft achtergelaten in een brievenbus, zich verhoudt tot de exploten van 14 augustus 2007 en 11 februari 2008 aan het adres [adres 1], die vermelden dat op dat adres geen brievenbus is aangetroffen. Ook het, op zich niet onbelangrijke, gegeven dat uit het historisch overzicht van het deurwaarderskantoor volgt dat op 6 september 2006 overleg heeft plaatsgevonden over het adres waar moest worden betekend, legt tegenover de dwingende bewijskracht onvoldoende gewicht in de schaal.
22. Nu de gemeente (tegen)bewijs heeft aangeboden van de betekening door de kandidaat-deurwaarder aan het adres [adres 1]n, kan zij tot bewijslevering worden toegelaten. Bewijslevering is alleen noodzakelijk wanneer grief XVI slaagt. Met deze grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 14 september 2006 aan mr. Kalmijn ook als een stuitingshandeling heeft te gelden. Wanneer dat oordeel stand houdt, kan in het midden blijven of op 6 september 2006 nu wel of niet aan het juiste adres is betekend.
23. De laatste stuitingshandeling vóór september 2006 vond plaats op 16 maart 2006. Dat betekent dat de verjaring uiterlijk op 16 september 2006 gestuit moest worden. 16 september 2006 viel op een zaterdag. [appellant] heeft aangevoerd dat mr. Kalmijn de brief van 14 september 2006 pas na het weekend, op 18 september 2006, heeft ontvangen. Dat betoog is, gelet op de datering van de brief,
14 september 2006, waardoor de brief op zijn vroegst op 15 september 2006 kon worden bezorgd, en gelet op de datum waarop mr. Kalmijn de ontvangst van de brief heeft bevestigd, 20 september 2006, alleszins plausibel. De gemeente heeft haar stelling dat mr. Kalmijn de brief uiterlijk op 16 september 2006 heeft ontvangen, verder niet onderbouwd, hetgeen in het licht van het gemotiveerde verweer van [appellant] wel van haar mocht worden verlangd. Zij is dan ook in haar stelplicht tekortgeschoten.
24. Nu er niet van kan worden uitgegaan dat mr. Kalmijn de brief uiterlijk op
16 september 2006 heeft ontvangen, kan in het midden blijven of de brief wel stuitende werking jegens [appellant] heeft.
25. De grief slaagt, zodat de gemeente betreffende dit exploot niet aan bewijslevering ontkomt.
26. Met grief XVII komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat door de beslagleggingen op 15 februari 2007 en 14 augustus 2007 steeds een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen. Volgens [appellant] zijn de beslagen niet aan hem betekend. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit wat hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.15 en 5.16 is overwogen, volgt dat op
15 februari 2007 een tweetal executoriale derdenbeslagen is gelegd en dat deze beslagen op 16 februari 2007 aan [appellant] zijn betekend aan het adres [adres 1]n. [appellant] heeft de processen-verbaal en het exploot van betekening bij de inleidende dagvaarding overgelegd, samen met de in rechtsoverweging 5.16 aangehaalde stukken betreffende de beslaglegging op
15 augustus 2007. De enkele stelling van [appellant] dat hij de desbetreffende exploten niet heeft ontvangen, is in het licht van wat hiervoor is overwogen over de bewijsrechtelijke implicaties van de exploten onvoldoende onderbouwd. De grief faalt dan ook.
27. De grieven VIII en XX hebben geen zelfstandige betekenis. Het hof zal na de bewijslevering op deze grieven beslissen. Datzelfde geldt voor grief XIX, die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat van onrechtmatig handelen door de gemeente geen sprake is.
28. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen met het oog op de bewijslevering. Aan beide partijen zal een bewijsopdracht worden gegeven, waarbij [appellant] eerst getuigen kan doen horen.
Beslissing:
Het gerechtshof:
alvorens nader te beslissen:
laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren tegen het feit dat op 6 mei 2004 geen brievenbus aanwezig was op het adres [adres 2];
laat de gemeente toe tegenbewijs te leveren tegen het feit dat de deurwaarder het exploot van 6 september 2006 heeft betekend aan het adres [adres 3];
bepaalt dat, indien [appellant] en/of de gemeente dat tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wenst (wensen) te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. de Hek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat indien beide partijen tegenbewijs willen leveren door getuigen eerst [appellant] daartoe in de gelegenheid zal worden gesteld;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 4 december 2012, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt;
bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 Rv Pro de namen en woonplaatsen van de door hen in enquête of in contra-enquête voor te brengen getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 november 2012 in bijzijn van de griffier.