Uitspraak
Beschikking d.d. 30 augustus 2012
Zaaknummer 200.110.223
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
Mobile Telematics B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
hierna te noemen: Mobile Telematics,
advocaat: mr. J.F. Bil,
kantoorhoudende te Oosterhout,
tegen
KHB Automotive B.V.,
gevestigd te Emmen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KHB Automotive,
advocaat: mr. C. Verburgh,
kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
Bij beschikking van 10 juli 2012 (zaaknummer: 92493 / FT RK 12.364) heeft de rechtbank Assen het verzoek van Mobile Telematics om KHB Automotive in staat van faillissement te verklaren, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 18 juli 2012, heeft Mobile Telematics verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende KHB Automotive in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van KHB Automotive in de kosten van beide instanties.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2012, heeft KHB Automotive verzocht het verzoek van Mobile Telematics af te wijzen onder veroordeling van haar in de kosten van deze procedure.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, te weten een faxbericht met bijlagen van 21 augustus 2012, van mr. Bil.
Ter zitting van 22 augustus 2012 is de zaak behandeld. Verschenen is mr. Bil. Namens KHB Automotive is verschenen de heer [namens KHB] (hierna: [namens KHB]), bijgestaan door mr. Verburgh. Tevens was als belangstellende aanwezig mevrouw [belangstellende]. Ter zitting heeft mr. Bil het woord gevoerd mede aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota.
De beoordeling
Aanduiding van het geschil
1. Mobile Telematics heeft bij de rechtbank een ongedateerd verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van KHB Automotive.
2. De rechtbank heeft bij beschikking van 10 juli 2012 beslist zoals hiervoor, bij "Het geding in eerste instantie", staat vermeld. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Uit hetgeen tijdens de behandeling door of namens partijen is aangevoerd is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van Mobile Telematics. Het bestaan van steunvorderingen is echter onvoldoende onderbouwd. KHB Automotive heeft immers ter zitting in eerste aanleg het bestaan van die steunvorderingen voldoende gemotiveerd betwist. Bovendien heeft Mobile Telematics niet kunnen weerleggen dat KHB Automotive de steunvorderingen heeft betaald. Ook overigens heeft Mobile Telematics naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aangevoerd om vast te stellen dat sprake is van het bestaan van feiten en omstandigheden, die aantonen dat KHB Automotive verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3. Mobile Telematics kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Mobile Telematics stelt zich op het standpunt dat uit de in eerste aanleg overgelegde producties summierlijk is gebleken dat KHB Automotive verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Volgens Mobile Telematics heeft zij uit hoofde van het vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Arnhem een opeisbare vordering op KHB Automotive van € 124.950,-. te vermeerderen met de proceskosten van € 6.779,75 en de wettelijke rente.
Verder stelt Mobile Telematics dat uit de gedeponeerde jaarrekening over het jaar 2010 van KHB Automotive blijkt van langlopende schulden van in totaal € 89.233,- en kortlopende schulden van in totaal € 797.348,-. Voorts is sprake van een lening van € 600.000,- die KHB Automotive bij haar directeur / aandeelhouder, de heer [namens KHB], heeft afgesloten.
KHB Automotive heeft in eerste aanleg gesteld noch aangetoond dat zij de bovengenoemde schulden en geldlening, alsmede de schulden die worden vermeld op het bij brief van 2 juli 2012 door Mobile Telematics overgelegde crediteurenoverzicht 2009, inmiddels heeft betaald.
Daarnaast is Mobile Telematics van mening dat KHB Automotive reeds een aantal jaren verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen doordat de bedrijfsactiviteiten van KHB Automotive geruime tijd geleden zijn gestaakt.
4. KHB Automotive betwist dat zij verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij voert hiertoe het volgende aan. Zij heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 augustus 2010 waarop de vordering van Mobile Telematics is gebaseerd. KHB Automotive heeft in het geval dat zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, gegronde reden om te vrezen dat een aan Mobile Telematics betaald bedrag niet zal worden gerestitueerd. Zij is van mening dat het verzoek van Mobile Telematics tot faillietverklaring van KHB Automotive uitsluitend bedoeld is om de hoger beroepsprocedure te beïnvloeden. Hierdoor handelt Mobile Telematics in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid.
Uit de gedeponeerde jaarstukken over de jaren 2008, 2009 en 2010 van KHB Automotive kan de vereiste steunvordering niet summierlijk blijken. Zij heeft haar bedrijfsactiviteiten niet gestaakt en zij beschikt over een grote voorraad verkoopbare producten.
Volgens KHB Automotive dient Mobile Telematics concrete, actuele vorderingen op haar aan te wijzen, waaruit blijkt dat er meerdere schuldeisers zijn.
Het oordeel
5. Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (bv. HR 3 september 2010, LJN: BM7811) volgt, dat pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke ofschoon niet een voldoende - voorwaarde is voor de vaststelling of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
6. Bij vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Arnhem is KHB Automotive veroordeeld tot het betalen van een bedrag aan Mobile Telematics van € 124.950,- te vermeerderen met proceskosten van € 6779,75 en wettelijke rente. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
7. Het hof is van oordeel dat met het bovengenoemde uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Mobile Telematics op KHB Automotive. Het feit dat over de bovengenoemde vordering een procedure in hoger beroep aanhangig is, staat niet in de weg aan het oordeel dat van het vorderingsrecht summierlijk is gebleken (conclusie A-G voor HR 18 september 2009, LJN: BI8410).
8. Het hof volgt Mobile Telematics echter niet in haar standpunt dat zij het bestaan van steunvorderingen genoegzaam heeft onderbouwd en dat summierlijk is gebleken van het bestaan van ten minste één steunvordering. Het hof overweegt daartoe het volgende.
9. De bij het Handelsregister gepubliceerde vennootschappelijke jaarrekeningen van KHB Automotive van 2008 tot en met 2010, alsmede de specificatie van crediteuren van KHB Automotive over het jaar 2009, kunnen naar het oordeel van het hof niet dienen als onderbouwing van de stelling van Mobile Telematics dat er sprake is van een pluraliteit aan schuldeisers. Nog daargelaten dat Mobile Telematics met de (enkele) verwijzing naar de vennootschappelijke jaarrekeningen, onvoldoende gespecificeerd heeft gesteld dat sprake is van een of meer steunvorderingen, dient de vraag of er sprake is van een faillissementssituatie 'ex nunc' getoetst te worden (waarmee bedoeld wordt het moment van beoordeling door, in dit geval, het hof) terwijl de door Mobile Telematics overgelegde stukken alle dateren van de periode 2008-2010. Deze stukken vormen dan ook onvoldoende aanwijzing dat ook thans door KHB Automotive meerdere schuldeisers onbetaald worden gelaten. In zoverre is door Mobile Telematics niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Van KHB Automotive kan dan ook reeds daarom niet gevergd worden dat zij het door Mobile Telematics geponeerde vermoeden dat genoemde schulden nog immer zouden bestaan, weerlegt door het overleggen een accountantsrapport of andere stukken waaruit - kort gezegd - onomstotelijk blijkt dat er thans geen schuldeisers onbetaald worden gelaten. Gelet op de gebrekkige wijze waarop Mobile Telematics zich van haar stelplicht heeft gekweten, is de enkele ontkenning van KHB Automotive dat desbetreffende schulden thans nog bestaan genoegzaam.
10. Mobile Telematics stelt voorts dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 12 april 2010 in de procedure bij de rechtbank Arnhem blijkt dat [namens KHB] een bedrag van € 600.000,- aan KHB Automotive heeft geleend. [namens KHB] heeft weliswaar ter zitting in eerste aanleg van de onderhavige procedure verklaard dat deze lening "ergens in 2010" is terugbetaald, doch zij heeft nagelaten dit met bewijsstukken aan te tonen zodat deze lening als steunvordering dient te gelden, zo stelt Mobile Telematics.
Naar het oordeel van het hof vormt de verklaring van [namens KHB] dat hij een bedrag van € 600.000,- aan KHB Automotive heeft geleend, nu hij deze mededeling reeds in april 2010 heeft gedaan, gelet op hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen en gezien de mededeling ter zitting van [namens KHB] dat ook deze schuld is tenietgegaan, eveneens onvoldoende aanwijzing dat ook thans door KHB Automotive meerdere schuldeisers onbetaald worden gelaten.
Daarbij overweegt het hof dat, zelfs indien vast zou komen te staan dat bedoelde lening nog immer niet door KHB Automotive is terugbetaald, dit - gegeven het karakter van deze schuld, zijnde een achtergestelde lening in rekening courant niet kan bijdragen tot het (summiere) bewijs dat KHB Automotive verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Immers, alsdan zou weliswaar sprake zijn van een onbetaalde vordering, maar KHB Automotive zou tot betaling van die lening ook (nog) niet gehouden zijn. Derhalve kan ook in het geval waarin KHB Automotive deze vordering onbetaald zou hebben gelaten, niet gezegd worden dat zij haar verplichtingen jegens [namens KHB] niet nakomt zodat het bestaan van deze vordering - zo deze al zou bestaan - niet als toereikende aanwijzing kan worden beschouwd dat KHB Automotive heeft opgehouden te betalen.
11. Of KHB Automotive thans feitelijk geen onderneming meer drijft - hetgeen zij uitdrukkelijk betwist - maakt, anders dan Mobile Telematics lijkt te betogen, het voorgaande niet anders. Beslissend is enkel of KHB Automotive niet meer in staat is haar schulden aan een pluraliteit van schuldeisers te voldoen, waarbij (eventuele) schulden uit hoofde van niet-opeisbare, achtergestelde leningen in zoverre buiten beschouwing dienen te blijven.
12. Nu het hof niet summierlijk is gebleken van het bestaan van steunvorderingen, behoeven de overige voorwaarden van artikel 6, derde lid, Fw en hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de belangen van Mobile Telematics (en KHB Automotive) bij een faillietverklaring van KHB Automotive (respectievelijk een afwijzing daarvan), geen bespreking meer.
13. Het verzoek tot faillietverklaring dient te worden afgewezen.
14. Mobile Telematics heeft zich nog op het standpunt gesteld dat de bestreden beschikking lijdt aan een motiveringsgebrek nu de rechtbank de processtukken en producties niet, althans onvoldoende helder en specifiek in de bestreden beschikking heeft aangeduid en zij de stukken en bedragen van vorderingen waarvan Mobile Telematics heeft aangevoerd dat KHB Automotive deze onbetaald heeft gelaten, niet, althans onvoldoende specifiek, heeft opgesomd en benoemd.
15. Het hof onderschrijft dit standpunt van Mobile Telematics niet. Het hof overweegt daartoe dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij, in het licht van de gedingstukken, voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
De stelling van Mobile Telematics dat alle ingebrachte producties alsmede de bedragen van de gestelde steunvorderingen specifiek door de rechtbank dienen te worden opgesomd, vindt geen steun in het recht. De rechtbank heeft in haar beschikking vermeld dat Mobile Telematics een verzoekschrift heeft ingediend terwijl KHB Automotive verweer heeft gevoerd. Hiermee zijn de processtukken waarop de rechtbank haar beslissing heeft gestoeld, naar het oordeel van het hof voldoende omschreven en is in zoverre van een motiveringsgebrek geen sprake.
Slotsom
16. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
17. Mobile Telematics zal, als de in het ongelijk te stellen partij, overeenkomstig het daartoe strekkende verzoek van KHB Automotive worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt Mobile Telematics in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van KHB Automotive op € 666,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris voor de advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.H. Garos, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 30 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.