Uitspraak
Arrest d.d. 16 oktober 2012
Zaaknummer 200.112.048/01
(zaaknummer rechtbank: 120672 / KG ZA 12-179)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest in kort geding van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. M. Nurdogan-Ferwerda, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 25 juli 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, hierna de voorzieningenrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 21 augustus 2012 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van
4 september 2012.
De conclusie van de dagvaarding tevens houdende de grieven luidt:
"voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 25 juli 2012 van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden (zaak en rolnummer 120672/KG ZA 12-179) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
I. de vordering van de man tot veroordeling van de vrouw tot nakoming van de omgangsregeling als vastgesteld bij beschikking d.d. 9 mei 2012 op straffe van een dwangsom ad € 250,- per dag dat de vrouw daarmee in gebreke blijft, wordt afgewezen."
[geïntimeerde] is niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
1. Tussen partijen staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken de volgende feiten vast.
1.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn de volgende minderjarige kinderen geboren: [kind 1], [in 2005], en [kind 2], [in 2007], beiden te [geboorteplaats]. [appellante] is van rechtswege alleen met het gezag belast.
[geïntimeerde] heeft beide kinderen erkend.
1.2. Bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 9 mei 2012 is de omgang tussen [geïntimeerde] en de minderjarigen aldus bepaald, dat de minderjarigen een zondag per veertien dagen bij [geïntimeerde] zullen verblijven, aldus dat [appellante] de minderjarigen om 11.00 uur op het treinstation Leeuwarden aan
[geïntimeerde] overdraagt en dat [geïntimeerde] de minderjarigen om uiterlijk 16.00 uur op dezelfde plek weer aan [appellante] overdraagt, met dien verstande dat de overdracht van de minderjarigen op het treinstation van [woonplaats] kan plaatsvinden - waarbij dezelfde tijden gelden - indien [geïntimeerde] dit wenst en hij dit tijdig van tevoren aan [appellante] doorgeeft. De rechtbank heeft voorts bepaald dat voornoemde omgang gedurende de zomervakantie eenmaal kan worden overgeslagen, zodat [appellante] een aaneengesloten periode van drie weken met de minderjarigen kan doorbrengen, onder voorwaarde dat zij uiterlijk vier weken van tevoren aan [geïntimeerde] doorgeeft wanneer zij een weekend overslaat. De rechtbank heeft voormelde beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.3. Er is contact geweest tussen de minderjarigen en [geïntimeerde] op 13 mei 2012 (in een zwembad), 3 juni 2012 (in een speelparadijs), 17 juni 2012 (in dierentuin Aqua Zoo) en op 1 juli 2012 (in een park en de bioscoop).
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie nakoming gevorderd van de omgangsregeling, zoals vastgesteld in de beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 9 mei 2012, en oplegging van een dwangsom van € 250,- per dag bij niet-nakoming door [appellante]. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat [appellante] heeft gedreigd dat zij de minderjarigen niet meer aan hem meegeeft indien hij de minderjarigen meeneemt naar zijn huis.
[appellante] heeft zich verweerd door te stellen dat zij de omgangsregeling zal naleven zolang deze van kracht is. Zij heeft voorts gesteld dat zij gelet op de instabiele thuissituatie van [geïntimeerde] er niet mee kan instemmen dat hij de minderjarigen meeneemt naar zijn huis. In reconventie heeft [appellante] gevorderd dat de voorzieningenrechter zal bepalen dat voormelde omgangsregeling op een openbare plek zal plaatsvinden, omdat dit in de beschikking van 9 mei 2012 volgens haar ten onrechte niet is opgenomen. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
De voorzieningenrechter heeft in conventie de nakoming door [appellante] gelast van de bij beschikking van de rechtbank Leeuwarden van 9 mei 2012 vastgestelde omgangsregeling, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat zij hieraan niet voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellante] afgewezen. De proceskosten zijn tussen partijen gecompenseerd.
Spoedeisend belang
3. De vordering van [appellante] is naar het oordeel van het hof uit de aard der zaak voldoende spoedeisend.
De beoordeling van de grief
4. Het hof overweegt als volgt.
De grief is gericht tegen de dwangsom die de voorzieningenrechter aan de veroordeling van [appellante] tot nakoming van de omgangsregeling heeft verbonden. [appellante] onderbouwt dit met de stelling dat zij zich steeds heeft gehouden aan de omgangsregeling en zij expliciet ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft verklaard dat zij mee zal werken aan het verblijf van de minderjarigen bij de vader thuis. Voor het opleggen van een verplichting tot betaling van een dwangsom bij niet nakoming van de omgangsregeling is dan ook geen plaats, aldus [appellante]. De dwangsomveroordeling is volgens haar in strijd met de belangen van de minderjarigen, nu [geïntimeerde] deze als oneigenlijk pressiemiddel in de contacten gebruikt, waardoor de communicatie tussen partijen steeds verder verslechtert.
5. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis in r.o. 4.6. overwogen:
"De door [geïntimeerde] gevorderde dwangsom zal worden toegewezen nu [appellante] zich hier niet gemotiveerd tegen heeft verweerd. Juist nu [appellante] weigert haar vrijwillige medewerking te verlenen aan nakoming van de omgangsregeling bij [geïntimeerde] thuis, is naar het oordeel van de Voorzieningenrechter een dwangsom een gerechtvaardigd dwangmiddel."
De voorzieningenrechter geeft daarmee aan dat hij in de houding van [appellante] grond ziet om aan de veroordeling tot nakoming van de contactregeling een dwangsom te verbinden. Het hof leidt uit deze overweging af dat de houding van [appellante] ter zitting in kort geding zodanig is geweest dat gevreesd moest worden dat zij niet zonder meer zou meewerken aan de uitvoering van de overeengekomen omgangsregeling. Dit sluit aan bij de mededeling van [appellante] opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 13 juli 2012: "Ik heb veel zorgen of de kinderen veilig zijn bij de man thuis. (…) De omgang loopt momenteel zoals door de rechtbank is vastgesteld, maar wel op een openbare plek. Ik wil het nog een half jaar aanzien of de situatie bij de man goed is en blijft, alvorens de minderjarigen bij hem thuis komen." Daarnaast staat in de ter zitting overgelegde aantekeningen van haar advocaat vermeld: "De vrouw houdt zich en heeft zich aan de omgangsregeling gehouden. Zij kan alleen niet instemmen met het verblijf van de kinderen bij de vader thuis gelet op hetgeen de politie (…) omtrent de veiligheid van de kinderen heeft opgeschreven." Dit rechtvaardigde de oplegging van een dwangsom, als prikkel tot nakoming van de omgangsregeling, ook indien deze inhield dat de omgang bij [geïntimeerde] thuis zou plaatsvinden.
Nu [appellante] echter stelt dat zij steeds volledig uitvoering is blijven geven aan de contactregeling en zich daarnaast heeft neergelegd bij het oordeel van de Voorzieningenrechter dat uit de beschikking volgt dat de omgangsregeling ook bij [geïntimeerde] thuis kan plaatsvinden, ziet het hof geen reden meer om aan de veroordeling van [appellante] tot nakoming van de omgangsregeling nog langer een dwangsom te verbinden. Mede gelet op de gemotiveerde stelling van [appellante] dat de dwangsomveroordeling een verbetering van de verhouding tussen partijen in de weg staat en daarmee in strijd is met het belang van de minderjarigen.
Het hof gaat er hierbij vanuit dat beide partijen in het belang van de kinderen de overeengekomen contactregeling zullen nakomen.
De slotsom
6. Het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen in die zin dat het hof de sanctie van een dwangsom zal beperken tot de datum van dit arrest en bepalen dat het vonnis tot die datum zijn werking behoudt.
Het hof ziet in de omstandigheid dat partijen ex-partners zijn en het om een omgangsregeling gaat aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren.
De beslissing
Het gerechtshof rechtdoende in kort geding:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover de veroordeling in het dictum onder 5.2. betrekking heeft op de periode vanaf de datum van het uitspreken van dit arrest en in zoverre opnieuw rechtdoende wijst de vordering van
[geïntimeerde] tot het opleggen van een dwangsom aan [appellante] over die periode af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, M.W. Zandbergen en
I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van
16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.