Uitspraak
Arrest d.d. 16 oktober 2012
Zaaknummer 200.100.336/01
(zaaknummer rechtbank: 569915 CV EXPL 11-12343)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. G.P. Dayala, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Varde,
advocaat: mr. P.C.M. Ouwens, kantoorhoudende te Spijkenisse.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 19 oktober 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 januari 2012 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Varde Investments tegen de zitting van
17 januari 2012.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"om opnieuw rechtdoende in hoger beroep [het hof leest: bij arrest] het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad te vernietigen en geïntimeerde in haar vordering als eiseres alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar die te ontzeggen als ongegrond en onbewezen. Met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Varde verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep danwel het hoger beroep af te wijzen onder bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter en zonodig onder verbetering en aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte heeft Varde de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Het hof ontwaart in de memorie van grieven evenals Varde vijf (ongenummerde) grieven.
De beoordeling
1. Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
1.1. Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V. gevestigd te Amsterdam, tevens handelende onder de naam "Legio", en op haar beurt rechtsopvolgster van Legio Lease B.V.
1.2. Op of omstreeks 11 oktober 2000 heeft [appellante] een
effectenleaseovereenkomst gesloten met Bank Labouchere N.V. De overeenkomst
met de naam "Triple Effect Maandbetaling" en het contractnummer 51784430 had
een totale leasesom van € 9.688,32 en een looptijd van 36 maanden, te rekenen
vanaf de eerste aankoopdatum van de effecten.
In de overeenkomst is onder meer bepaald:
(…)
"3. De lease-som bedraagt:
a) een rentetermijn van zegge: € 46,67 / f 102,85 (…)
b) Een bedrag van zegge: € 45,38 / f 100,- (…)
c) Aan het einde van de lease-overeenkomst: het restant van zegge
€ 7.962,82 / f 17.547,75
(…)
Dit restant wordt in principe verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden."
1.3. Voornoemde overeenkomst is geëindigd. De opbrengst van de verkoop van de effecten was ontoereikend om de geleende aankoopsom te voldoen, zodat een schuld resteerde. Ondanks aanmaning heeft [appellante] de resterende schuld niet voldaan.
1.4. Bij beschikking d.d. 25 januari 2007 (LJN AZ7033) heeft het Gerechtshof Amsterdam de op 8 mei 2006 tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties gesloten WCAM-overeenkomst (hierna: de Duisenbergregeling) algemeen verbindend verklaard.
1.5. In de Duisenbergregeling is onder meer bepaald:
(…)
"Artikel 14 - Kwijting
14.1 Elke Gerechtigde verleent aan Dexia (…), kwijting terzake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van Effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en de grondslag van dergelijke vorderingen,"(…)
1.6. [appellante] heeft geen zogenoemde opt-outverklaring ingediend. Deze verklaring had uiterlijk op 31 januari 2007 gedaan moeten zijn.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
2. Varde heeft in eerste aanleg gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van
een bedrag van € 2.088,83 te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 1.494,81 en de proceskosten. Zij heeft daartoe gesteld dat [appellante] een
effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een rechtsvoorgangster van Dexia.
Na beëindiging van de overeenkomst resteerde een schuld. Partijen hebben
terzake een vaststellingsovereenkomst gesloten. [appellante] is in verzuim met
voldoening van de restschuld. Dexia heeft haar vorderingen op [appellante] aan Varde
gecedeerd. Van de cessie is mededeling in de zin van artikel 3:94 BW Pro gedaan aan
[appellante].
[appellante] is verschenen in de procedure, maar heeft geen verweer gevoerd. De
kantonrechter heeft de vordering toegewezen.
Met betrekking tot de grieven.
3. [appellante] is van mening dat de rechtbank de vordering van Varde ten onrechte heeft toegewezen. Het hof leest in de memorie de volgende grieven:
Grief I. [appellante] heeft bij de kantonrechter geen gelegenheid gehad om verweer te voeren tegen de vordering van Dexia en tevens geen gelegenheid gehad tot het instellen van een reconventionele vordering.
Grief II. [appellante] betwist dat zij is gebonden aan een vaststellingsovereenkomst.
Grief III. [appellante] betwist dat aan haar mededeling zou zijn gedaan van cessie van de vordering aan Varde.
Grief IV richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de buitengerechtelijke kosten. De toelichting op de grief luidt dat van aantoonbare buitengerechtelijke kosten geen sprake is geweest.
Grief V richt zich tegen de veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4. [appellante] heeft in de toelichting op haar grieven gesteld dat zij mondeling met
Bank Labouchere N.V. is overeengekomen dat zij gedurende een periode van drie jaar een bedrag van ongeveer € 100,- zou storten bij voornoemde bank, na drie jaar zou dit bedrag met rente worden uitgekeerd. Een schriftelijke overeenkomst met deze strekking zou worden opgemaakt en nagezonden. [appellante] heeft bij pleidooi een nieuw verweer aangevoerd, inhoudende dat zij in de veronderstelling dat zij een overeenkomst met genoemde inhoud sloot, de effectenleaseovereenkomst heeft getekend. [appellante] stelt dat zij is bedrogen, dan wel heeft gedwaald omtrent de inhoud van de door haar getekende overeenkomst, waaraan zij de conclusie verbindt dat de effectenleaseovereenkomst vernietigbaar is. Varde heeft tegen deze nieuwe stellingen verweer gevoerd.
5. Het hof overweegt als volgt.
De in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten "twee-conclusieregel" brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Op deze regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Met name ook wanneer de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Naar 's hof oordeel is daarvan sprake. Het hof zal dit nieuwe verweer hierna nader bespreken.
6. Met betrekking tot de overige grieven.
Vooropgesteld dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbetering en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, is [appellante] in hoger beroep in de gelegenheid verweer te voeren. In zoverre heeft [appellante] geen belang bij haar grief. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat zij niet in de gelegenheid is geweest een reconventionele vordering in te dienen, laat zij onbesproken welke vordering zij had willen instellen. Grief I faalt.
7. Met betrekking tot grief II overweegt het hof als volgt. Vast staat dat [appellante] een effectenleaseovereenkomst heeft getekend met een rechtsvoorganger van Dexia. [appellante] heeft vervolgens uitvoering gegeven aan deze overeenkomst door maandelijks het overeengekomen bedrag te storten. Aan het einde van de looptijd van de overeenkomst resteerde een restantvordering. De hoogte van die vordering wordt inhoudelijk niet betwist. Tussen partijen is vervolgens een minnelijke regeling, een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW Pro tot stand gekomen, doordat het Gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 de WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 (hierna: de Duisenbergregeling) algemeen verbindend heeft verklaard en [appellante] niet tijdig een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW Pro heeft gedaan (de zogenoemde opt-outverklaring). [appellante] heeft nagelaten te motiveren waarom zij overigens niet aan de vaststellingsovereenkomst zou zijn gebonden.
Een vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan (artikel 7:900 lid 1 BW Pro). In artikel 14.1 van de Duisenbergregeling wordt vastgelegd dat de contractant aan Dexia kwijting verleent ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de effectenleaseovereenkomsten. Het verweer dat [appellante] - eerst ter gelegenheid van het schriftelijk pleidooi - voert omtrent de vernietigbaarheid van de overeenkomst heeft betrekking op de geldigheid en de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten en kan gelet op het bepaalde in artikel 14.1 van de Duisenbergregeling dan ook niet tot afwijzing van de vordering van Varde leiden. [appellante] heeft jegens Dexia immers kwijting verleend van vorderingen die voortvloeien of uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van de Effectenleaseovereenkomsten.
Het bewijsaanbod van [appellante], dat ziet op de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst, wordt als niet terzake doende gepasseerd. Grief II faalt.
8. Varde heeft bij memorie van antwoord (productie 3) de brief van 10 januari 2008 overgelegd waarin mededeling van de cessie door Dexia aan [appellante] is gedaan, alsmede het exploot d.d. 28 april 2008 waarmee die brief aan [appellante] werd betekend. Hiermee is naar het oordeel vast komen te staan dat aan [appellante] mededeling van de cessie is gedaan. Grief III faalt.
9. Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten Varde heeft gemotiveerd gesteld dat haar werkzaamheden zich niet hebben beperkt tot instructie van de procedure. Varde heeft daarbij verwezen naar de in het kader van deze procedure overgelegde correspondentie.
10. Het hof is van oordeel dat Varde voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die haar stelling kunnen dragen dat genoemde werkzaamheden niet zien op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten en voorts dat de ter zake gevorderde kosten redelijk zijn. [appellante] heeft de gestelde buitengerechtelijke incassokosten ter gelegenheid van het pleidooi niet nader weersproken. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn derhalve toewijsbaar. Grief IV faalt.
11. Grief V mist naast de andere grieven zelfstandige betekenis, zodat behandeling achterwege kan blijven.
De slotsom.
13. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van Varde voor wat betreft het geliquideerd salaris voor de advocaat begroot op
€ 1.264,- (tarief I / € 632,- / 2 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Varde tot aan deze uitspraak op € 666,- aan verschotten en € 1.264,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.