Uitspraak
Arrest d.d. 2 oktober 2012
Zaaknummer 200.100.825/01
(zaaknummer rechtbank: 129461 / KG ZA 11-307)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Stichting De Proeftuin Farmacie Groningen,
gevestigd te Groningen,
appellante,
gedaagde in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: PFG,
advocaat: mr. E.W. Kingma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
Menzis Zorgverzekeraar N.V.,
gevestigd te Wageningen ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
eiseres in het incident,
hierna te noemen: Menzis,
advocaat: mr. G.R.J. de Groot, kantoorhoudende te Den Haag,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 9 december 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Het hof heeft op 19 juni 2012 arrest gewezen in het door Menzis opgeworpen incident.
Vervolgens hebben partijen in de hoofdzaak hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Beide partijen hebben akte gevraagd van de door hen op voorhand ingediende producties.
Het hof heeft bij gelegenheid van het pleidooi vastgesteld dat het door PFG ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde procesdossier, voor wat betreft de stukken van het geding in hoger beroep niet compleet is. Met instemming van partijen heeft het hof de ontbrekende stukken uit het dossier aangevuld met stukken uit het griffiedossier.
De grieven
PFG heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Geen van partijen heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de feiten, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, voor zover relevant aangevuld met wat verder nog is gebleken, op het volgende neer.
1.1. PFG is de “doorstart” en formalisering van een in 1999 op initiatief en op kosten van het toenmalige ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot stand gebracht samenwerkingsplatform van de zorgverzekeraar OWM RZG U.A. (een rechtsvoorganger van Menzis), de ziekenhuizen, apothekers, specialisten en huisartsen in de provincie Groningen in het kader van de “Proeftuin Farmaceutische Zorg Groningen”.
1.2. Ook in andere regio’s van Nederland waren dergelijke proeftuinen “opgericht”.
De doelstelling van de proeftuinen (is en) was om in de diverse regio’s te komen tot het doelmatig voorschrijven, afleveren en gebruiken van geneesmiddelen aan de hand van een breed gedragen “formularium” (een verzameling richtlijnen van te gebruiken geneesmiddelen). Doelmatig staat daarbij voor het kiezen van een effectief geneesmiddel voor een bepaalde indicatie tegen maatschappelijk aanvaardbare kosten. Nadat eind 2000 voornoemd ministerie bekend had gemaakt te (zullen) stoppen met de financiering van de proeftuinen, hebben vrijwel alle proeftuinen hun activiteiten beëindigd.
1.3. In 2001 zijn op initiatief van Geové RZG (de opvolger van OWM RZG U.A. voornoemd) de mogelijkheden van een doorstart van de Groningse proeftuin onderzocht, uiteindelijk resulterend in de oprichting van de stichting PFG bij notariële akte van 11 maart 2002. De in deze akte opgenomen statuten zijn gewijzigd bij notariële akte van 14 december 2006.
In artikel 2 van Pro de statuten is het doel van PFG als volgt omschreven:
"het bereiken van uniformiteit in het voorschrijven op basis van transmurale richtlijnen zodat patiënten overal in de regio een zelfde, door professionals gedragen goede kwaliteit farmaceutische zorg kunnen krijgen (…) Doelmatigheid in het voorschrijven ligt hierin besloten (…)”.
In artikel 3 van Pro de statuten is vermeld dat de “zogenaamde” deelnemers aan PFG zijn
“de huisartsen in de provincie Groningen (…), de specialisten in de provincie Groningen (…), de openbare- en ziekenhuisapothekers in de provincie Groningen (…), het Universitair Medisch Centrum Groningen, het Martini Ziekenhuis te Groningen, het Delfzicht Ziekenhuis te Delfzijl, het St. Lucas Ziekenhuis te Winschoten, het Refaja Ziekenhuis te Stadskanaal, het RPCP (Regionaal Patiënten/Consumenten Platform Groningen); en de zorgverzekeraar Menzis”.
In artikel 3 lid 2 van Pro de statuten is vermeld dat de deelnemers verplicht zijn jaarlijks aan PFG “een in nader overleg vast te stellen financiële bijdrage te verstrekken”.
Volgens artikel 4 van Pro de statuten kent PFG als enige orgaan het bestuur, dat bestaat uit een onafhankelijke voorzitter (die “geen specifieke vertegenwoordiger” is van één van de deelnemers) en een door deze te bepalen aantal van overige bestuursleden, die door het bestuur benoemd worden uit “voordrachten op te stellen door die deelnemers die een financiële bijdrage aan de stichting verstrekken”. Werkzaam “ten behoeve van” PFG zijn volgens artikel 5 van Pro de statuten: “de beleidscommissie, diverse werkgroepen, en het projectbureau onder leiding van een projectleider”.
1.4. Vanaf 2002 is door PFG, onder meer en met name, gewerkt aan het tot stand brengen van het “Groninger transmuraal formularium” en geactualiseerde edities daarvan. De eerste editie van voornoemd formularium is in 2004 uitgebracht, de tweede editie in 2006, de derde editie in 2008 en de, tot nu toe, laatste, vierde editie (editie 2011/2012) is in 2011 uitgebracht.
1.5. Door het bestuur van PFG is meerdere keren een zogenoemd “meerjarenperspectief” opgesteld met bijbehorende begroting. In september 2004 is het meerjarenperspectief 2005-2007 opgesteld en in april 2008 het meerjarenperspectief 2008-2010.
1.6. De veruit grootste financiële bijdrage is ieder jaar verstrekt door de deelnemende zorgverzekeraar, aanvankelijk Geové RZG U.A. en vanaf 2006 Menzis.
In 2005 heeft Geové een bedrag van € 645.000,-- bijgedragen en in 2006 een bedrag van € 800.000,--, terwijl Menzis in 2007 en 2008 bedragen van
€ 800.000,-- heeft bijgedragen, in 2009 een bedrag van EUR 824.000,-- en in 2010 een bedrag van € 848.700,-- (op een totale begroting van circa
€ 1.038.000,--).
1.7. In 2007 heeft PFG de ten behoeve van haar werkzame personeelsleden van Menzis in (loon-)dienst genomen.
1.8. De Ommelander Ziekenhuisgroep heeft haar bijdrage aan PFG in 2008 stopgezet, terwijl het Martini Ziekenhuis en het Refaja Ziekenhuis hun bijdragen per
1 januari 2011 hebben stopgezet.
1.9. In 2010 heeft PFG de “startnotitie PFG versie 2.1” opgesteld, die betrekking heeft op het meerjarenbeleid voor de periode 2011-2013. Het tweede concept van die notitie is in de bestuursvergadering van PFG van 10 juni 2010 besproken. In de van die vergadering opgemaakte notulen is onder het kopje “Principe uitspraak” vermeld: “De partijen zijn akkoord en stellen het projectplan vast op persoonlijke titel”,
terwijl onder het kopje “Plan van aanpak” is vermeld:
“Het projectplan wordt voorbereid voor aanbieding aan de achterban. Alvorens de definitieve versie wordt deze versie van het plan nog voorgelegd aan de deelnemers. Vervolgens ontvangen alle deelnemers een definitief plan ter voorlegging aan de achterbannen voorzien van een bestuurlijke oplegbrief. In april/mei kunnen alle partijen de plannen terugkoppelen naar achterbannen, in de bestuursvergadering van juni kunnen eventuele opmerkingen worden besproken. In de begroting wordt de opmerking opgenomen dat het fictieve bedragen betreffen (…)”.
1.10. In de bestuursvergadering van 25 november 2010 is voormelde notitie wederom aan de orde geweest. In de notulen wordt onder de kop “Projectplan PFG versie 2.1” en het sub-kopje “Verslag Menzis en [betrokkene]” het volgende vermeld: “(…) Op 3 december a.s. vindt een bespreking plaats met mw. [d[directeur], directeur Cure/Zorg. Zij rapporteert aan de Raad van Bestuur. Menzis wil weten wat de Proeftuin tot dusverre heeft opgeleverd, waarin onderscheid(t) de Proeftuin Regio zich ten opzichte van de overige regio’s waarin Menzis actief is. Doelmatigheid is in alle Menzis regio’s doorgevoerd maar tot nog toe heeft deze regio niet opgebracht wat Menzis in de Proeftuin heeft gestoken. De boodschap is: de komende jaren moeten de bekostigingen terugverdiend worden. (…) Mevrouw [directeur] wil halverwege 2011 kunnen vaststellen of besparingen behaald worden, zo niet dan zal het bureau op de situatie aangepast worden en is de situatie snel weer zoals deze 11 jaar geleden was”.
Onder het sub-kopje “Begroting Proeftuin projectplan” is vermeld:
“mw. [directeur] heeft aan [betrokkene] aangegeven dat er geen geld beschikbaar is voor dit plan en dat de bijdrage voor 2011 gelijk moet zijn aan de bijdrage voor 2010 (…)”.
1.11. Op 3 december 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Menzis, PFG en Zorgbelang Groningen. In het van die bespreking gemaakte verslag is, onder meer, het volgende vermeld:
“(…) In de huidige afspraken levert Menzis tot en met 2011 deze financiële en inhoudelijke bijdrage. In 2010 heeft Menzis aangegeven aan haar financiële bijdrage bepaalde resultaatsafspraken te willen verbinden. Als deze resultaatsafspraken niet gehaald kunnen worden binnen de gestelde termijn, zal Menzis de financiële bijdrage aan de PFG niet langer continueren. (…) Doel van het overleg is het maken van resultaatsafspraken 2011 inclusief de wijze van monitoring voor alle betrokken partijen bij de PFG. Deze afspraken moeten gebaseerd zijn op de Startnotitie PFG zoals vastgesteld door het bestuur van de PFG, in oktober 2010. (…) Uiterlijk 1 oktober 2011 informeert Menzis de PFG over het al dan niet continueren van de financiële en inhoudelijke bijdrage vanuit Menzis aan PFG. (…)”.
1.12. In de notulen van de bestuursvergadering van 21 januari 2011 is onder de kop “Projectplan PFG versie 2.1” onder meer vermeld:
“(…) mw. [betrokkene] stelt a.s. maandag een brief op aan Menzis waarin gesteld wordt dat resultaten in oktober niet haalbaar zijn, dat juli 2012 realistischer is (…)”.
1.13. Bij brief van 11 februari 2011 heeft (de toenmalige voorzitter van) PFG aan Menzis onder meer bericht dat “de eerste resultaten van de monitoring pas in de zomer van 2012 beschikbaar zijn” en dat “ondanks dat de PFG een duidelijke bijdrage aan de realisatie van de prestatieafspraken wil leveren”, het niet zo is “dat zij als (eind)verantwoordelijk voor het resultaat kan worden beschouwd”. Verder is in genoemde brief vermeld:
“Eén van de zaken die in dit kader nog geregeld moet worden is het opnemen van de afspraak over doelmatig voorschrijven in de contracten met de ziekenhuizen. Binnen het bestuur van de PFG is afgesproken dat als de ziekenhuizen hun afspraken met u betreffende doelmatig voorschrijven nakomen, zij hun bijdrage aan de PFG door Menzis gerestitueerd krijgen. Uit onze informatie is gebleken dat deze afspraak bij het sluiten van de contracten op dit moment niet door Menzis wordt meegenomen. Wij stellen het op prijs als hieraan alsnog aandacht wordt besteed. (…). Verder is afgesproken dat u geïnformeerd wordt over de aanpassing van de begroting 2011 van de PFG, waarbij uitgangspunt is dat uw bijdrage over 2011 gelijk blijft aan uw bijdrage over 2010. (…). Om een sluitende begroting voor 2011 te realiseren is besloten twee vacatures niet in te vullen. Dit heeft tot consequentie dat een aantal van de voorgenomen activiteiten stop zijn gezet. In dit kader zijn ondermeer activiteiten die alleen een kwaliteitsimpuls kennen en geen doelmatigheidsverbetering nastreven alsook ondersteuning van de tweedelijns disciplines bij het conform formularium voorschrijven. Daarnaast zal de ondersteuning van huisartsen bij de naleving van prestatieafspraken hierdoor een beperkt karakter kennen.(…)”.
1.14. Bij brief van 11 maart 2011 heeft drs. [directeur], directeur Zorgmanagement bij Menzis, op voormelde brief gereageerd. In die brief is onder meer het volgende vermeld:
“In uw brief dringt u aan op het opnemen van afspraken in contracten met ziekenhuizen over het doelmatig voorschrijven. U schrijft ons dat in het bestuur van de PFG is afgesproken dat als ziekenhuizen hun afspraken over doelmatig voorschrijven nakomen, Menzis de bijdrage van de ziekenhuizen aan PFG aan de ziekenhuizen zal terugbetalen. Menzis zal de ziekenhuizen niet compenseren voor hun bijdrage aan de PFG. Afspraken over bonus/malus ten gevolge van het al dan niet halen van afspraken over doelmatig voorschrijven worden bilateraal gemaakt met de ziekenhuizen. Daarbij is het nooit de inzet van Menzis geweest om de bijdrage van de ziekenhuizen aan de PFG te compenseren. Dit zou ertoe leiden dat Menzis de enige financier zou worden van de PFG, zij betaalt dan immers ook de bijdrage van de ziekenhuizen. (…).
U geeft aan de PFG een bijdrage wil leveren aan de realisatie van de prestatieafspraken, maar geen (eind)verantwoordelijkheid voor het resultaat wil nemen. Wij vragen ons dan af wat de bijdrage van PFG dan wél is aan de doelmatigheid van de zorg.
Het contract met de PFG loopt eind 2011 af. Gelet op bovenstaande overwegen wij onze financiële bijdrage te beëindigen. Wij stellen voor om op korte termijn hierover met u te overleggen. (…)”.
1.15. In de bestuursvergadering van PFG van 8 april 2011 is ook
drs. [directeur] voornoemd namens Menzis aanwezig geweest. In de notulen van die vergadering is onder meer het volgende vermeld:
“Mw [directeur] stelt dat de huidige overeenkomst loopt tot 2011. Zij wil voor 1 juli a.s. aangeven of Menzis al dan niet doorgaat met de financiering van de PFG. Groningen is de enige regio waar nog een Proeftuin actief is. Half januari 2011 hebben de ziekenhuizen aangegeven dat zij gecompenseerd willen worden voor hun bijdrage aan de PFG. Als Menzis de enige financier is van de PFG wil zij sneller een standpunt bepalen. De situatie is sinds 10 jaar geleden veranderd. Menzis betaalt een substantieel bedrag voor de PFG, gelden die in andere regio’s niet worden uitgegeven. (…).
[betrokkene] geeft aan dat de vorig jaar in het bestuur onderschreven bestuurslijn, voor de periode 2011 t/m 2013 is.
Mw. [directeur] blijft bij haar standpunt dat Menzis een overeenkomst met de PFG heeft tot eind 2011 en dat zij uiterlijk in juli 2011 bepaalt wat zij gaat doen. (…)”.
1.16. PFG heeft bij de Raad van Bestuur van Menzis aangedrongen op heroverweging van het voornemen van Menzis om de (financiële) deelneming aan PFG per 2012 te beëindigen, op de nader in de brieven van haar voorzitter van 26 april 2011 en 3 juni 2011 omschreven gronden.
1.17. Bij brief van 10 juni 2011 heeft (drs. [directeur] van) Menzis aan PFG meegedeeld dat Menzis per 1 januari 2012 de financiële bijdrage aan PFG stopzet.
In deze brief is dienaangaande onder meer het volgende vermeld:
“(…) Onze conclusie is dan ook dat we een voortzetting van onze financiële bijdrage aan de PFG niet kunnen verantwoorden, om de volgende redenen:
- de PFG heeft de afgelopen periode onvoldoende effect gehad op het voorschrijven van artsen in de provincie Groningen en is ingehaald door nieuwe ontwikkelingen, deels geënt op het werk van de PFG;
- de huidige meerwaarde van de PFG op het gebied van kwaliteit en doelmatigheid is niet in verhouding tot de gepleegde investeringen vanuit Menzis;
- de toekomstige meerwaarde van de PGF op het gebied van kwaliteit en doelmatigheid is onvoldoende zeker en onvoldoende transparant;
- Menzis heeft de afgelopen jaren door eigen beleid en activiteiten, los van de PFG richtlijnen, veel doelmatigheidsresultaten gehaald;
- ook de landelijke ontwikkeling van indicatoren om doelmatig voorschrijven te bevorderen, te contracteren en te toetsen, bevorderen doelmatigheidsresultaten, los van de PFG;
- het PFG formularium is niet direct noodzakelijk voor het maken van afspraken en het realiseren van de doelstelling van Menzis. Er zijn andere mogelijkheden (deels hiervoor geschetst) om onze doelstellingen te bereiken;
- in Groningen blijft het eerstelijns formularium beschikbaar.
(…)
Wij realiseren ons terdege dat onze beslissing om onze financiële bijdrage aan de PFG per
1 januari 2012 stop te zetten, ingrijpende gevolgen heeft voor alle betrokkenen bij de PFG. De eerste verantwoordelijkheid voor deze gevolgen ligt volgens Menzis bij het bestuur van de PFG. Wij voelen ons uiteraard mede verantwoordelijk voor het zorgvuldig beëindigen van de PFG en de dienstverbanden van de mensen die werkzaam zijn bij de PFG. Het lijkt ons niet meer dan redelijk om een deel van de huidige financiering hier voor in te zetten. (…)”
1.18. Op 15 september 2011 heeft Menzis haar bijdrage voor het jaar 2011 van € 848.700,- aan de stichting PFG voldaan.
De procedure in eerste aanleg
2. PFG heeft Menzis gedagvaard voor de voorzieningenrechter en betaling gevorderd van een bedrag van € 848.700,- als financiële bijdrage voor 2012, althans een door de voorzieningenrechter billijk te achten bedrag. Aan deze vordering heeft zij allereerst ten grondslag gelegd dat Menzis zich heeft verbonden tot in ieder geval eind 2013 haar bijdrage op het niveau van 2011 te continueren. Het gevorderde bedrag komt overeen met de voorziene bijdrage over 2012. Vervolgens - naar het hof bij gelegenheid van het pleidooi begrepen heeft: subsidiair - meent PFG dat het Menzis niet vrijstaat om de langlopende overeenkomst met PFG op zo korte termijn en zonder een passende voorziening te treffen op te zeggen. Rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van PFG dient Menzis in ieder geval nog de voor 2012 voorziene bijdrage te voldoen, aldus PFG.
3. Menzis heeft verweer gevoerd en in dat verband bestreden dat overeenstemming bestaat over continuering van haar financiële bijdrage tot en met 2013. Volgens haar heeft zij bij de opzegging van de samenwerking de noodzakelijke zorgvuldigheid in acht genomen.
4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van PFG afgewezen. Volgens hem heeft PFG niet aannemelijk gemaakt dat Menzis heeft ingestemd met voortzetting van haar financiële bijdrage tot en met 2013. De voorzieningenrechter acht het niet waarschijnlijk dat de bodemrechter de door Menzis aangevoerde redenen voor het beëindigen van haar financiële deelneming in PFG als onvoldoende zwaarwegend zal aanmerken en evenmin tot het oordeel zal komen dat Menzis geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen voor de beëindiging van haar deelname. Hij acht ook anderszins geen grond voor schadeplichtigheid van Menzis aanwezig.
Bespreking van de grieven
5. De beide grieven richten zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de vordering van PFG, waarbij grief I ziet op de primaire en grief II op de subsidiaire grondslag van die vordering. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
6. Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat de door PFG gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Het risico van onmogelijkheid van terugbetaling staat, bij afweging van de belangen van partijen, op zich niet aan toewijzing in de weg.
7. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben de voorzitter van het bestuur en de directeur van PFG informatie verstrekt over de actuele financiële situatie van PFG. Uit deze informatie volgt dat de financiële situatie van PFG uiterst hachelijk is, in die zin dat de continuïteit van PFG in het geding is. Gelet op deze, door Menzis niet weersproken, informatie is enerzijds het spoedeisende karakter van de gevraagde voorziening gegeven, maar lijkt anderzijds sprake te zijn van een fors restitutierisico. Wanneer PFG, zoals door haar voorzitter en directeur is toegelicht, inderdaad geen financiële reserves meer heeft, en het van Menzis gevorderde bedrag nodig is om de komende periode aan de lopende verplichtingen te kunnen voldoen, valt niet in te zien dat PFG in staat zal zijn om een door Menzis op basis van dit arrest te betalen bedrag te restitueren wanneer in een bodemprocedure anders wordt beslist. Dit forse restitutierisico leidt er toe dat de vordering van PFG pas toewijsbaar is wanneer met een hoge mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de bodemrechter de vordering van PFG toewijsbaar zal achten.
8. Het hof zal de grieven, en daarmee de vordering van PFG, beoordelen met inachtneming van wat hiervoor is overwogen.
9. Aan haar vordering heeft PFG primair ten grondslag gelegd, dat Menzis heeft ingestemd met voortzetting van haar financiële bijdrage over de jaren 2011 tot en met 2013, omdat de vertegenwoordiger van Menzis in het bestuur van PFG, de heer [vertegenwoordiger Menzis], heeft ingestemd met de Startnotitie PFG versie 2.1 (hierna: de Startnotitie) en dat [vertegenwoordiger Menzis] bevoegd was om Menzis te binden, althans dat de aan Menzis toe te rekenen schijn van bevoegdheid van [vertegenwoordiger Menzis] was gewekt.
10. Het hof volgt PFG niet in dit betoog. Uit de in rechtsoverweging 1.9. aangehaalde notulen van de bestuursvergadering van 10 juni 2010 volgt dat de bestuursleden van PFG de Startnotitie "op persoonlijke titel" hebben goedgekeurd. De notulen van de vergadering van 25 november 2010 bieden geen steun voor de gedachte dat op die vergadering door de heer [vertegenwoordiger Menzis] namens Menzis is ingestemd met de Startnotitie. Uit de notulen komt veeleer het beeld naar voren dat Menzis grote aarzelingen heeft bij de samenwerking met PFG en die samenwerking alleen onder stringente voorwaarden - de kosten moeten wel worden terugverdiend - wil continueren. De bij gelegenheid van het pleidooi door PFG gegeven toelichting, inhoudende dat in de notulen niet alle besluiten uitdrukkelijk zijn vermeld en dat de besluitvorming betreffende de Startnotitie niet op één vergadering heeft plaatsgevonden, is door Menzis weersproken. Datzelfde geldt voor de inhoud van de door PFG overgelegde bestuursverklaring. De notulen van de bespreking tussen Menzis en PFG van 3 december 2010, aangehaald in rechtsoverweging 1.11, ondersteunen het betoog van Menzis dat niet door (of namens) haar is ingestemd met de Startnotitie. Uit de notulen volgt dat Menzis een beslissing wilde nemen over continuering van de financiering van PFG. De notulen bieden geen steun voor de lezing van PFG dat de beslissing over de continuering van de financiering de periode na 2013 zou betreffen. Uit de verdere tekst van de notulen, waarin melding wordt gemaakt van resultaatsafspraken in 2011, volgt veeleer dat de continuering van de financiering na 2011 ter discussie stond. Aan PFG kan worden toegegeven dat in laatstgenoemde notulen melding wordt gemaakt van het vaststellen door het bestuur van PFG van de Startnotitie. Die passage vormt een aanwijzing voor de juistheid van de stelling van PFG. Daar staat tegenover dat degene die de notulen heeft opgesteld, mevrouw Voermans van Menzis, bij gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat zij vermoedt dat zij met deze passage niet geheel juist heeft vastgelegd wat er is gezegd, te weten dat de Startnotitie door de bestuursleden op persoonlijke titel is vastgelegd.
11. Al met al bieden de schriftelijke stukken waarop PFG zich beroept onvoldoende basis voor de conclusie dat de bodemrechter met voldoende mate van zekerheid zal oordelen dat Menzis met de Startnotitie heeft ingestemd. Het is aannemelijk dat in de bodemprocedure bewijslevering door getuigen zal moeten plaatsvinden. Op de uitkomst van deze bewijslevering kan in dit kort geding niet worden vooruitgelopen.
12. PFG heeft wel een bewijsaanbod gedaan. Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van PFG voorbij.
13. De slotsom is dat grief I faalt, omdat niet voldoende aannemelijk is geworden dat Menzis met de Startnotitie heeft ingestemd. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of de heer [vertegenwoordiger Menzis] wel bevoegd was om Menzis ten aanzien van de (eventuele) financiële consequenties van de Startnotitie te binden en of uit de Startnotitie de door PFG gestelde financiële consequenties wel voortvloeien.
14. PFG heeft als subsidiaire grondslag voor haar vordering aangevoerd dat Menzis geen zwaarwegende redenen had om de samenwerking met haar te beëindigen, althans dat Menzis een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen en haar financiële bijdrage niet zonder meer per 1 januari 2012 had mogen staken.
15. Het hof zal er bij de bespreking van deze grief bij wijze van veronderstelling, met PFG (althans voor wat betreft de subsidiaire grondslag van de vordering), vanuit gaan dat de verhouding tussen Menzis en PFG als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden gekwalificeerd, althans met een dergelijke overeenkomst op één lijn kan worden gesteld. Uitgangspunt is dat het antwoord op de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden, zo’n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud van de overeenkomst en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien zoals hier, wet en overeenkomst zelf niet voorzien in een regeling van opzegging, geldt dat overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van de redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat, of dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met betaling van een aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vgl. Hoge Raad 28 oktober 2011, LJN: BQ9854).
16. Gelet op de duur van de samenwerking van partijen en de grote mate van (financiële) afhankelijkheid van PFG van Menzis en (daaruit voortvloeiende) de ingrijpende consequenties van een beëindiging van de samenwerking voor PFG was, naar het oordeel van het hof, een voldoende zwaarwegende grond noodzakelijk om de overeenkomst op te kunnen zeggen. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter de door Menzis aangevoerde redenen onvoldoende zwaarwegend zal achten. Het hof verenigt zich met hetgeen de voorzieningenrechter dienaangaande heeft overwogen en voegt daar nog het volgende aan toe.
17. Menzis heeft gedurende een aantal jaren een substantiële financiële bijdrage aan PFG verstrekt. Het stond Menzis, die als ziektekostenverzekeraar gehouden is zorgvuldig om te gaan met de haar beschikbaar gestelde premie-inkomsten, vrij om te verlangen dat haar financiële bijdrage aan PFG rendement, in de vorm van doelmatig geneesmiddelengebruik/voorschrijfgedrag, opleverde. Het uitblijven van een dergelijk rendement levert in beginsel een voldoende zwaarwegende grond op voor opzegging van de samenwerking. PFG heeft - mede gelet op de overgelegde gegevens betreffende het geneesmiddelengebruik in (kort gezegd) de regio Groningen in vergelijking met het geneesmiddelengebruik in de rest van Nederland en in andere regio’s waar Menzis marktleider is - onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat haar activiteiten in de regio Groningen hebben geleid tot een doelmatiger geneesmiddelengebruik dan in andere regio's. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat door Menzis is gesteld, en door PFG niet (voldoende) is betwist, dat de afgelopen jaren (landelijke) alternatieven op het gebied van kwaliteit en doelmatigheid van het voorschrijfgedrag zijn ontwikkeld. Menzis heeft deze ontwikkeling, naar uit de in rechtsoverweging 1.17. aangehaalde brief volgt, mede ten grondslag gelegd aan haar beslissing de samenwerking op te zeggen.
18. Gelet op het feit dat Menzis al in december 2010 in algemene zin (zie het onder rechtsoverweging 1.11. aangehaalde gespreksverslag) en in maart 2011 meer concreet (vgl. de in rechtsoverweging 1.14. aangehaalde brief van drs. [directeur]) had aangegeven te overwegen de financiële bijdrage aan PFG te beëindigen acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de door Menzis in acht genomen opzegtermijn van 6 1/2 maand als te kort zal beoordelen. Deze periode gaf, zeker nu Menzis de financiële bijdrage over 2011 in het najaar van 2011 heeft betaald en heeft aangegeven zich verantwoordelijkheid te weten ten aanzien van de werknemers van PGF (vgl. de in rechtsoverweging 1.17 aangehaalde brief van 27 juli 2011) aan het bestuur van PFG voldoende mogelijkheden om haar activiteiten op een verantwoorde wijze af te bouwen door haar werknemers een passende afvloeiingsregeling aan te bieden. Dat Menzis de door haar gevoelde verantwoordelijkheid jegens de werknemers van PGF niet heeft geconcretiseerd, doet daaraan niet af, nu gesteld noch gebleken is dat PGF onderzocht heeft op welke wijze Menzis zou kunnen bijdragen aan een afvloeiingsregeling. PFG heeft er niet voor gekozen om haar activiteiten af te bouwen, maar om die voort te zetten ondanks de opzegging van de samenwerking door Menzis. Die keuze kan echter niet de conclusie dragen dat Menzis een te korte opzegtermijn in acht heeft genomen. Het stond het bestuur van PFG uiteraard vrij een dergelijke keuze te maken, maar de gevolgen van deze keuze - onzekerheid over de continuïteit van PFG wegens het wegvallen van de grootste geldschieter zonder dat vervangende fondsen zijn gevonden - kunnen niet aan Menzis worden tegengeworpen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is gebleken, dat geen van de werknemers van PFG ontslagen is en dat PFG niet weet welke bedragen zijn gemoeid met het treffen van een afvloeiingsregeling wanneer het alsnog tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst komt. Naar voorlopig oordeel van het hof kan van Menzis onder die omstandigheden niet in redelijkheid gevergd worden aanvullend een bedrag aan PFG te betalen ten aanzien van het treffen van afvloeiingsregelingen met werknemers van PFG. Het is dan ook op basis van de nu bekende gegevens onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter Menzis schadeplichtig zal achten vanwege het niet betalen van een vergoeding.
19. De slotsom is dat ook de subsidiaire grondslag niet kan leiden tot toewijzing van de gevraagde voorziening. Grief II faalt dan ook.
Slotsom
De grieven falen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal PFG verwezen worden in de kosten van het geding (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief VII).
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt PFG in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Menzis gevallen, op
€ 4.836,-- aan verschotten en op € 11.685,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, B.J.H. Hofstee en
R. Ch. Verschuur en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 oktober 2012 in bijzijn van de griffier.