Uitspraak
Arrest d.d. 25 september 2012
Zaaknummer 200.091.353/01
(zaaknummer rechtbank 323800 \ CV EXPL 10-1446)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. A.M.C. van Dalen, kantoorhoudende te Woerden,
tegen
Privateer Yachts B.V.,
gevestigd te Uitwellingerga,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Privateer,
advocaat: mr. D. Kuijken, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 april 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 11 juli 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Privateer tegen de zitting van 2 augustus 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties in het geding zijn gebracht, luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, gewezen op 13 april 2011, onder rolnummer 323800/CV EXPL 10-1446, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
I. Het in eerste instantie door Privateer gevorderde af te wijzen en Privateer te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Privateer Yachts B.V. heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, zijnde:
- primair het volledige bedrag, ten bedrage van € 3.190,97, vermeerderd met de wettelijke rente van € 26,77, derhalve een totaal bedrag van € 3.217,17, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, tot aan de dag dat het volledige bedrag zal zijn terugbetaald,
- subsidiair het deelbedrag gelijk aan de bedragen aan werknemerspremie over perioden, waarin de vordering is verjaard, en/of bedragen die op de vordering in mindering dienen te worden gebracht ter compensatie van schade door waarde-overdracht dan wel fiscale schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag dat het bedrag zal zijn terugbetaald,
II. Privateer te veroordelen tot betalen van de proceskosten in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Privateer verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het bestreden vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, d.d. 13 april 2011 tussen partijen gewezen te bevestigen, zo nodig onder verbetering c.q. aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de feiten
1. Het hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen. Op grond van de stellingen van partijen en de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast.
1.1. [appellant] is bij Privateer in dienst geweest in de periode van 1 januari 2001 tot
1 januari 2005. Ook na 1 januari 2005 heeft [appellant] nog in dienst van Privateer gewerkt.
1.2. Privateer heeft in de periode tot 1 januari 2005 de Hiswa-CAO niet in de onderneming toegepast. Derhalve is tot 1 januari 2005 ook niet de in de Hiswa-CAO opgenomen verplichte pensioenregeling toegepast. Ingevolge deze regeling wordt het pensioen beheerd door het Bedrijfstakpensioenfonds voor de sector waterrecreatie en kunststoffen en houten jachtbouw (hierna: het Bedrijfstak-pensioenfonds). Wel heeft Privateer via Aegon een eigen pensioenregeling gemaakt, welke regeling zij ten aanzien van [appellant] heeft toegepast.
1.3. FNV Bouw heeft Privateer bij brief van 12 oktober 2004 het volgende geschreven:
"(…)
Als lid van de Hiswa Vereniging en op grond van art. 1 t/m 5 van de Hiswa-CAO (zie bijlage 1) zijn wij van mening dat op uw bovengenoemd bedrijf de Hiswa-CAO van toepassing is.
Voor zover wij kunnen nagaan heeft u geen dispensatie voor het toepassen van genoemde CAO.
Gelet op het feit dat u niet deelneemt aan de pensioenregeling zoals neergelegd in art. 18 van de Hiswa-CAO, zijn wij van mening dat u de Hiswa-CAO niet toepast.
Graag vernemen wij van u of onze mening juist is? Mocht dit het geval zijn dan verzoeken wij u dringend de Hiswa-CAO van toe te passen en de arbeidsovereenkomsten met uw werknemers, hiernaar aan te passen.
(…)"
1.4. Privateer heeft FNV Bouw bij brief van 10 november 2004 geantwoord dat zij van mening is dat de Hiswa-CAO niet op haar bedrijf van toepassing is en dat zij sinds haar oprichting lid is van de bedrijfsvereniging Metaalnijverheid.
1.5. De aandelen in Privateer werden tot 1 januari 2005 gehouden door [Beheer B.V.]. De eigendom van Privateer is per 1 januari 2005 via een aandelentransactie overgegaan op de huidige eigenaar. Bij de verkoop van de aandelen is door [directeur Beheer B.V.] aan de huidige eigenaar gegarandeerd dat deze aan alle verplichtingen, waaronder de pensioenverplichtingen, tot aan de overnamedatum had voldaan.
1.6. Vanaf 1 januari 2005 heeft Privateer de pensioenregeling uit de Hiswa-CAO toegepast.
1.7. In artikel 18 van de Hiswa-CAO is bepaald:
"Voor de werknemers, vallend onder de CAO, geldt een pensioenregeling. De pensioenregeling is verzekerd bij Delta Lloyd Levensverzekering N.V. te Amsterdam. De kosten van de regeling komen voor 50% voor rekening van de werkgever en voor 50% voor rekening van de werknemer. Het pensioenreglement kan worden opgevraagd bij de verzekerings-maatschappij."
1.8. FNV Bouw heeft - mede namens [appellant] - Privateer bij brief van 4 oktober 2005 onder meer het volgende geschreven:
"(…)
Namens cliënten verzoek ik u - en voor zover nodig sommeer ik u - om de pensioenvoorziening met terugwerkende kracht tot 1 januari 2000 conform de CAO Hiswa te realiseren. Daar er met cliënten steeds netto loonafspraken zijn gemaakt zullen de verschuldigde (achterstallige) premies volledig voor uw rekening zijn en kan er derhalve niets van cliënten worden gevorderd.
(…)"
1.9. Privateer heeft naar aanleiding van gerezen geschillen in 2005 een procedure tegen [directeur Beheer B.V.] en [Beheer B.V.] aanhangig gemaakt. Ter gelegenheid van de in dat geding bevolen persoonlijke verschijning van partijen is op 12 december 2005 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin onder meer is bepaald dat door [Beheer B.V.] een bedrag van € 75.000,00 in depot zal worden gestort. Met betrekking tot dit depot is het volgende bepaald in bedoelde vaststellings-overeenkomst :
"(…)
Voor wat betreft het bedrag van € 75.000,00 dat op de derdenrekening van het kantoor van mr. Van Dijk in depot wordt gestort, komen partijen de volgende voorwaarden overeen:
a. Inzake de kwestie van de achterstallige pensioenpremies die de werknemers van Privateer Yachts B.V. en Privateer Yachts B.V. verdeeld houdt, zal uiterlijk voor 15 januari 2006 een procedure bij de kantonrechter worden gestart.
b Uiterlijk binnen 1 maand nadat het vonnis van de kantonrechter onherroepelijk is geworden, zal Privateer Yachts B.V., dan wel [Holding B.V.] - indien gebleken is dat zij daadwerkelijk achterstallige pensioenpremies aan haar werknemers is verschuldigd - [Beheer B.V.] zonodig in rechte betrekken teneinde een oordeel te krijgen over de vraag of [Beheer B.V.] hiervoor aan aansprakelijk is. Bij gebreke van het aanhangig maken van de procedure tegen [Beheer B.V.] binnen voornoemde termijn zal het depotbedrag aan laatstgenoemde toekomen.
(…)
e. (…) zal het depotbedrag worden vrijgegeven, in die zin dat het bedrag toekomt aan [Beheer B.V.], indien vast komt te staan dat er geen claim van de werknemers jegens Privateer Yachts B.V. is, waarvoor [Beheer B.V.] aansprakelijk is. Indien dat wel het geval is, zal het depotbedrag tot de hoogte van de in rechte vastgestelde claim aan Privateer Yachts B.V. toekomen.
f. De over het depotbedrag gegenereerde rente zal ten goede komen aan degene die het depotbedrag uiteindelijk toekomt. (…)"
1.10. In januari 2006 heeft Privateer in een procedure die gediend heeft bij de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, gevorderd voor recht te verklaren dat de Hiswa-CAO niet op de arbeidsverhouding met haar werknemers, onder wie [appellant], van toepassing is. [appellant] heeft - tezamen met zijn medegedaagden - in reconventie gevorderd a) voor recht te verklaren dat de Hiswa-CAO wel van toepassing is, b) Privateer te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden pensioenschade omdat Privateer de pensioenvoorziening ten onrechte niet bij het Bedrijfstakpensioenfonds heeft ondergebracht en c) Privateer te veroordelen tot betaling van te weinig aan hem betaald loon. Naar het hof begrijpt is niet alleen de vordering onder b. maar ook die onder a. in de loop van het geding ingetrokken.
1.11. Bij vonnis van 4 oktober 2006 heeft de kantonrechter in de onder 1.10. bedoelde zaak de vordering van Privateer in conventie afgewezen en daartoe overwogen dat de Hiswa-CAO op de arbeidsverhouding tussen Privateer en haar werknemers van toepassing is. Privateer is van dit vonnis in hoger beroep gegaan, maar heeft zich in de tweede helft van 2008 alsnog daarbij neergelegd en heeft geen grieven ingediend. Het hof heeft Privateer daarop bij arrest van 16 september 2008 in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.
1.12. Bij vonnis van 24 september 2008 heeft de kantonrechter in reconventie de loonvorderingen afgewezen. [appellant] en twee mede-eisers hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 7 december 2010 heeft het hof overwogen dat [appellant] en deze mede-eisers onjuist waren ingeschaald en dat zij te dezer zake een vordering op Privateer hebben. Naar aanleiding van het door Privateer gedane beroep op verjaring heeft het hof in dit arrest geoordeeld dat de vordering van [appellant] niet was verjaard. Bij arrest van 29 maart 2011 is de loonvordering van [appellant] toegewezen tot het bedrag van € 1.424,52 bruto te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de dag na de vervaldag van elke door Privateer verschuldigde betaling.
1.13. Bij schrijven van 8 december 2009 heeft het Bedrijfstakpensioenfonds met een verwijzing naar genoemd vonnis van 4 oktober 2006 Privateer verzocht de achterstallige pensioenpremies te vermeerderen met rente binnen veertien dagen te betalen. Bij dit schrijven heeft het Bedrijfstakpensioenfonds een overzicht gezonden van de uit de toepasselijkheid van de Hiswa-CAO voortvloeiende financiële verplichtingen van Privateer met betrekking tot alle daarvoor in aanmerking komende werknemers, onder wie [appellant], over de periode eindigend per 1 januari 2005. Dit overzicht vermeldt naast de verschuldigde premie en de daarover berekende rente ook, voor zover van toepassing, de opgebouwde overdrachtswaarde van de Aegonpolis, welke waarde in mindering is gebracht op de door Privateer te betalen premie en rente.
In deze brief van het Bedrijfstakpensioenfonds staat vermeld dat Privateer in totaal voor zeven werknemers, onder wie [appellant], aan premie vermeerderd met rente en verminderd met overdrachtswaarde een bedrag van € 87.769,12 verschuldigd is. Het op [appellant] betrekking hebbende deel van dit bedrag bedraagt volgens deze brief € 8.854,84 en is samengesteld uit € 8.818,64 premie vermeerderd met € 2.472,90 rente en verminderd met € 2.436,70 overdrachts-waarde.
1.14. Privateer heeft [Beheer B.V.] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. In dit geding heeft Privateer onder meer aan de rechtbank ter beoordeling voorgelegd of en zo ja welk bedrag [Beheer B.V.] aan Privateer moest betalen op basis van de in de koopovereenkomst afgegeven garantie. De rechtbank heeft bij vonnis van
16 december 2009 overwogen dat [Beheer B.V.] Privateer schadeloos moest stellen voor de achterstallige pensioenpremies, dat gebleken was dat de claim van het Bedrijfstakpensioenfonds geen € 87.386,73 maar € 63.309,29 bedroeg en [Beheer B.V.] veroordeeld tot betaling van laatstgenoemd bedrag te vermeerderen met de rente als door Privateer en [Beheer B.V.] in de vaststellingsovereenkomst was overeengekomen. Privateer en [Beheer B.V.] hebben na dit vonnis een allesomvattende minnelijke regeling getroffen die ertoe heeft geleid dat alle geschillen met gesloten beurzen zijn geschikt.
1.15. Privateer heeft aanvankelijk de helft van de tot 1 januari 2005 verschuldigde pensioenpremie, te weten het werkgeversgedeelte, en de daarover verschuldigde rente aan het Bedrijfstakpensioenfonds betaald.
1.16. Privateer heeft bij brief van 5 maart 2010 [appellant] verzocht het werknemersdeel van deze premie aan haar te voldoen, waarbij zij bij wijze van minnelijke regeling heeft aangeboden zo nodig een betalingsregeling overeen te komen en de verschenen rente over het werknemersdeel voor haar rekening te nemen. [appellant] is niet tot betaling overgegaan.
1.17. Privateer heeft met het Bedrijfstakpensioenfonds een betalingsregeling getroffen op grond waarvan zij in het tijdvak van 1 augustus 2010 tot 1 november 2010 ook het werknemersgedeelte van de verschuldigde pensioenpremies en de daarover verschuldigde rente aan het Bedrijfstakpensioenfonds heeft voldaan.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Privateer heeft na herhaalde wijziging van de eis ter zake van door [appellant] tot
1 januari 2005 verschuldigde pensioenpremie betaling gevorderd van het bedrag van € 3.190,97 te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.1. [appellant] heeft de vordering betwist.
2.2. De kantonrechter heeft de gevorderde hoofdsom toegewezen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010. [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld.
De behandeling van de grieven
3. [appellant] heeft in grief I aangevoerd dat de kantonrechter de feiten onjuist dan wel onvolledig heeft vastgesteld.
4. Uit de overwegingen in het vonnis blijkt dat van een kennelijke misslag sprake is waar de kantonrechter in r.o. 6.3. heeft overwogen dat Privateer veroordeeld is een bedrag van € 63.309,26 aan [Beheer B.V.] te betalen, terwijl evident is bedoeld dat [Beheer B.V.] dit bedrag aan Privateer moet voldoen. Verder is er geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, heeft [appellant] bij deze grief verder geen belang.
De grief faalt.
5. [appellant] is in grief II opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Privateer niet is verjaard. Hij heeft ter onderbouwing van zijn grief verwezen naar het pensioenreglement waarin is bepaald dat de werkgever voor iedere bij hem in dienstbetrekking werkzame werknemer een jaarpremie aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigd is en dat deze jaarpremie door de werkgever per kwartaal dient te worden voldaan. De werkgever dient het werknemersdeel op het loon van de werknemer in te houden. De volledige jaarbijdrage dient in haar geheel binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar te zijn betaald. Art. 25 lid 8 van het reglement bepaalt dat de werknemer jaarlijks een bedrag aan de werkgever verschuldigd is ter grootte van 50% van de verschuldigde premies. In dezen is de verjaringstermijn van art. 3:308 BW van toepassing. [appellant] is primair van mening dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment dat hij bij Privateer in dienst is getreden. Nu Privateer eerst bij conclusie van repliek d.d. 27 oktober 2010 een verhaalsactie heeft ingesteld, is de vordering geheel verjaard. Subsidiair is [appellant] van mening dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment dat hij bij Privateer in dienst is getreden zonder dat pensioenpremie is betaald. Nu het Bedrijfstak-pensioenfonds niet eerder om betaling heeft verzocht dan bij brief van 29 mei 2008, is de vordering verjaard. Mocht deze brief als een stuitingshandeling gelden, dan is de vordering verjaard voor zover deze de periode tot 29 mei 2003 bestrijkt. Ook Privateer had zich jegens het Bedrijfstakpensioenfonds op verjaring kunnen beroepen. Dat Privateer dit niet heeft gedaan, dient voor haar rekening te komen, aldus [appellant].
6. Partijen zijn bij de indiensttreding van [appellant] weliswaar een pensioenregeling overeengekomen (het Aegon-pensioen), maar niet een regeling die in overeenstemming is met de Hiswa-CAO. Het hof begrijpt dat de premie van het Aegon-pensioen anders dan het CAO-pensioen, uitsluitend voor rekening van Privateer komt maar dat deze pensioenregeling voor het overige voor [appellant] minder gunstig is dan de pensioenregeling overeenkomstig de Hiswa-CAO. Namens [appellant] is bij brief van 4 oktober 2005 (r.o. 1.8.) aanspraak gemaakt op de op grond van de Hiswa-CAO toepasselijke pensioenregeling, terwijl hij wist dat Privateer deze CAO tot 1 januari 2005 niet nakwam. Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich in beginsel niet op grond van het feit dat hij alsnog met terugwerkende kracht vanaf datum indiensttreding op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling aanspraak kan maken, onttrekken aan de betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie (Hof van Justitie van de EG 28 september 1994 Zaak C-128/93 en Hoge Raad 3 januari 1997, Pensioen Jurisprudentie februari 1997 nr. 11). Het vorenstaande neemt niet weg dat [appellant] een beroep op verjaring van de vordering kan doen.
7. In geschil is met ingang vanaf welke datum de verjaringstermijn van het door Privateer gevorderde bedrag een aanvang heeft genomen. Het hof overweegt daartoe het volgende. [appellant] heeft bij brief van 4 oktober 2005 nakoming verlangd van de hem op grond van de Hiswa-CAO toekomende aanspraak op pensioenopbouw bij het Bedrijfstakpensioenfonds. Privateer heeft - na enige tijd - aan dit verzoek gevolg gegeven. Op grond van het toepasselijk pensioenreglement dient Privateer zowel de pensioenpremie die uiteindelijk voor haar rekening blijft, als het deel van de premie dat voor rekening van [appellant] komt, aan het Bedrijfstakpensioenfonds af te dragen. Naar het oordeel van het hof krijgt Privateer eerst na voldoening van de gehele pensioenpremie aan het Bedrijfstakpensioenfonds een verhaalsrecht op [appellant] voor diens aandeel in de door Privateer betaalde pensioenpremie. Privateer heeft aanvankelijk alleen het zo geheten werkgeversdeel betaald van de pensioenpremies die zij ten behoeve van haar werknemers aan het Bedrijfstakpensioenfonds moest afdragen, maar per
1 augustus 2010 is zij ook begonnen met het betalen van het werknemersdeel van deze premies. Per 1 november 2010 had Privateer het verschuldigde bedrag geheel voldaan (r.o. 1.17.). Bij conclusie van repliek van 27 oktober 2010 heeft Privateer aanspraak op betaling van het door [appellant] verschuldigde bedrag gemaakt. De verjaringstermijn van de vordering van Privateer op [appellant] is derhalve met ingang van laatstgenoemde datum aangevangen en van een verjaring van de vordering van Privateer op [appellant] is dan ook geen sprake.
8. De grief faalt.
9. [appellant] is in de grieven III en IV opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen Privateer en [Beheer B.V.] geheel los staat van de rechtsverhouding tussen Privateer met [appellant] en dat uit de stellingen van [appellant] niet valt af te leiden dat de pensioenpremie die tussen Privateer en [appellant] onderwerp van geschil is, volledig door [Beheer B.V.] is vergoed. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn grieven aangevoerd dat Privateer zonder de medewerking van de werknemers, onder wie [appellant], niet over het bedrag van € 63.309,26 had kunnen beschikken. [Beheer B.V.] is tot betaling van dat bedrag aan Privateer veroordeeld ter zake van achterstallige pensioenpremies alsmede de rente over dat bedrag. Door dit vonnis is Privateer voor de achterstallige pensioenpremies volledig gecompenseerd en had zij het in haar macht met het vonnis te doen wat zij wilde. Het feit dat Privateer het in het vonnis toegewezen bedrag heeft gebruikt voor een ander doel dan het betalen van pensioenpremies aan het Bedrijfstakpensioenfonds, doet niets af aan het feit dat als gevolg van het vonnis de volledige pensioenpremie aan Privateer is vergoed. Privateer handelt in strijd met goed werkgeverschap door betaling van de werknemerspremie van [appellant] te eisen, aldus [appellant].
10. Privateer heeft betwist dat in het bedrag van € 63.309,26 een vergoeding is begrepen voor het werknemersdeel van de door Privateer aan het Bedrijfstakpensioenfonds af te dragen pensioenpremies. Genoemd bedrag is de resultante van de helft van de achterstallige premies te vermeerderen met de aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde rente over het totaal van de achterstallige premies. Het vonnis is niet nagekomen omdat geen der betrokken partijen zich daarmee kon verenigen. Met [Beheer B.V.] is vervolgens een alle geschillen omvattende regeling getroffen, aldus Privateer.
11. Ook indien juist is dat de huidige eigenaar van Privateer [Beheer B.V.] in rechte heeft kunnen aanspreken omdat de werknemers, onder wie [appellant], bereid waren Privateer aan te spreken, maakt dat niet zonder meer dat er een zodanige samenhang bestaat tussen de rechtsverhouding Privateer - [Beheer B.V.] en die tussen Privateer - werknemers van Privateer, dat Privateer geen aanspraak meer kan maken op de door de werknemers verschuldigde pensioenpremies. Iets anders is of Privateer bij een veroordeling van [Beheer B.V.] tot het betalen van een vergoeding voor de door Privateer aan het Bedrijfstakpensioenfonds tot 1 januari 2005 verschuldigde pensioenpremies, waaronder het werknemersdeel, nog jegens haar werknemers, onder wie [appellant], aanspraak kan maken op een vergoeding van hun aandeel in deze premies zeker tegen het licht dat het oorspronkelijke Aegon-pensioen, dat voor enkele werknemers getroffen was, voor die werknemers premievrij was.
12. Voor de onderbouwing van zijn verweer dat Privateer geen vordering op hem heeft, heeft [appellant] een beroep gedaan op het door de rechtbank Leeuwarden op 16 december 2009 tussen Privateer en [Beheer B.V.] gewezen vonnis (r.o. 1.14.). Uit dit - in kracht van gewijsde gegane - vonnis blijkt dat Privateer van [Beheer B.V.] betaling van het bedrag van € 87.386,73 heeft gevorderd ter zake van de achterstallige pensioenpremies (inclusief werknemersdeel). Waar genoemd bedrag gelijk is aan het door het Bedrijfstakpensioenfonds in zijn brief van 8 december 2009 van Privateer gevorderde bedrag aan premies vermeerderd met rente en verminderd met inkomende waardeoverdracht incl. interest en in het vonnis voorts wordt overwogen dat de pensioenclaim geen € 87.386,73 maar € 63.309,26 bedraagt, heeft [appellant] gemotiveerd onderbouwd dat Privateer ter zake van door haar over de periode tot 1 januari 2005 af te dragen pensioenpremies, incl. werknemers aandeel, door dit vonnis is gecompenseerd.
13. Wanneer juist is dat in dit bedrag van € 63.309,26 het werknemersdeel van de pensioenpremies is begrepen, geldt het volgende. Privateer en [directeur Beheer B.V.] hadden kennelijk over en weer vorderingen op elkaar. Het stond hen ter beëindiging van deze geschillen vrij een allesomvattende regeling te treffen en het stond Privateer in dat kader eveneens vrij af te zien van haar recht tot executie van het vonnis van de rechtbank van 16 december 2009. Dat neemt niet weg dat Privateer in dit vonnis een vergoeding is toegekend voor de door haar geleden schade ter zake van de afdracht van tot 1 januari 2005 aan het Bedrijfstakpensioenfonds verschuldigde pensioenpremies. Nu niet gesteld of gebleken dat deze vordering niet inbaar was, moet ervan worden uitgegaan dat dit het geval is geweest. Door in die omstandigheden alsnog betaling van het aandeel van [appellant] in de verschuldigde pensioenpremies te vorderen handelt Privateer ten opzichte van [appellant] niet als een goed werkgever.
14. Op Privateer rust de bewijslast van haar stelling dat in het bedrag van € 63.309,26 niet de verschuldigde werknemerspremies zijn begrepen. Zowel in het geding in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Privateer ervan afgezien de in r.o. 5.2. van het vonnis van de rechtbank van 16 december 2009 genoemde brieven van
mr. Y.K. van Dijk en Delta Lloyd, waaruit de samenstelling van het bedrag blijkt, over te leggen. Nu Privateer in hoger beroep geen ter zake dienend bewijsaanbod heeft gedaan, zal haar geen bewijsopdracht worden verleend. Er moet derhalve van worden uitgegaan dat Privateer met het toewijzend vonnis van 16 december 2009 is gecompenseerd voor de door haar geleden schade als gevolg van het, met terugwerkende kracht tot aan 1 januari 2005, alsnog moeten voldoen aan haar verplichting tot afdracht van de gehele premie aan het Bedrijfstakpensioenfonds.
15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van Privateer moet worden afgewezen.
16. De grieven slagen.
17. Daarmee behoeven de overige grieven geen behandeling meer. Privateer heeft in eerste aanleg geen stellingen aangevoerd die in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep thans nog behandeling behoeven.
De slotsom
18. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering van Privateer zal alsnog worden afgewezen. De vordering van [appellant] tot veroordeling van Privateer om hem het betaalde bedrag van € 3.217,17 terug te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente, kan als niet betwist worden toegewezen.
19. Privateer zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Het salaris van de gemachtigde van [appellant] zal in het geding in eerste aanleg zal worden begroot op 2,5 punten naar
€ 150,00 per punt. In hoger beroep zal het salaris van de advocaat van [appellant] worden begroot op 1 punt naar tariefgroep I.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt Privateer om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 3.217,17 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [appellant] tot aan de dag van volledige betaling door Privateer;
veroordeelt Privateer in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 375,00 aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,
in hoger beroep op € 374,81 aan verschotten en € 632,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling tot betaling van het bedrag van € 3.217,17 door Privateer en die ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.