Uitspraak
Arrest d.d. 25 september 2012
Zaaknummer 200.069.484/01
(zaaknummer rechtbank: 97780 / HA ZA 09-574)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Ploegro B.V.,
gevestigd te Tzumarrum, gemeente Franekeradeel,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Ploegro,
advocaat: mr. F. van der Hoef, kantoorhoudende te Burgum, gemeente Tytsjerksteradeel,
tegen
Kavegas B.V.,
gevestigd te Ederveen, gemeente Ede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Kavegas,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy, kantoorhoudende te Ede.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 28 april 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 juni 2010 is door Ploegro hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Kavegas tegen de zitting van 6 juli 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis gewezen door de Rechtbank te Leeuwarden op 28 april 2010 gewezen onder nummer 97780 HA ZA 09-54 tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres te vernietigen en opnieuw rechtdoende
I. Primair:
Geïntimeerde alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar deze te ontzeggen.
Subsidiair:
Dit voor zoverre het primaire wordt afgewezen te bepalen dat, in plaats van het betalen van een vergoeding door Ploegro aan Kavegas voor het aantal lege gasflessen welke Ploegro nog vanKavegas in haar bezit heeft, zij wordt veroordeeld om deze lege gasflessen aan Kavegas te retourneren hetgeen plaats dient te vinden binnen een tijdsbestek van 12 maanden althans binnen een periode nader door uw Gerechtshof vast te stellen.
II. Geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten in beide instanties dit voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad."
Bij memorie van antwoord is door Kavegas verweer gevoerd met als conclusie:
"Tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden d.d. 28 april 2010 en met veroordeling van Ploegro in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest tot betaling daarvan is overgegaan."
Vervolgens heeft Ploegro een akte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Ploegro heeft zes grieven opgeworpen.
Niet-ontvankelijkheid
Ploegro heeft in appel een voorwaardelijke (tegen)vordering ingesteld. De vordering houdt in dat voor het geval het hof tot het oordeel komt dat Ploegro de waarde van (een bepaalde hoeveelheid) Kavegas gasflessen aan Kavegas dient te vergoeden, aan Ploegro een termijn dient te worden gegund lege Kavegas gasflessen te retourneren aan Kavegas. Het hof overweegt dat een dergelijke tegenvordering slechts door middel van een eis in reconventie kan worden geldend gemaakt. Voor zover hetgeen Ploegro heeft gesteld ten aanzien van genoemde tegenvordering als een eis in reconventie moet worden opgevat kan een dergelijke eis reeds daarom niet aan de orde komen omdat art. 353 lid 1 Rv Pro bepaalt dat een eis in reconventie in hoger beroep niet voor het eerst gedaan kan worden.
De beoordeling
1. Over de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.14) van genoemd vonnis van 28 april 2010 bestaat geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken op het volgende neer.
1.1. De ondernemingsactiviteiten van Kavegas bestaan onder meer uit een groot- en kleinhandel in gassen en gastanks.
1.2. De ondernemingsactiviteiten van Ploegro bestaan onder meer uit het drijven van een (groot)handel in butaan- en propaangas in flessen en bulk.
1.3. [X] heeft de ondernemingsactiviteiten van Kavegas tot 30 december 1994 uitgeoefend in de vorm van een eenmanszaak. Hierna heeft hij deze activiteiten ingebracht in de besloten vennootschap Kavegas.
1.4. [A] heeft de ondernemingsactiviteiten van Ploegro tot 20 maart 1997 uitgeoefend in de vorm van een eenmanszaak. Hierna heeft hij zijn activiteiten ingebracht in de besloten vennootschap Ploegro. [B], verder te noemen [B], zoon van [A], is vanaf 1998 werkzaam bij Ploegro en heeft in 2004 het bedrijf van zijn vader voortgezet.
1.5. [X] en [A] zijn op 1 september 1987 een overeenkomst aangegaan. In de akte staat voor zover van belang het volgende vermeld.
"Afnemer ([A] -toevoeging hof) verklaart te kopen van Kavégas, gelijk Kavégas verklaart te verkopen aan afnemer:
1. Zijn algehele behoefte aan vloeibaar petroleumgas (propaan), door Kavégas af te vullen in door Kavégas verhuurde propaantanks en door Kavégas beschikbaar gestelde flessen en cylinders.
(…)
3. De flessen en cylinders zullen door Kavégas aan afnemer beschikbaar worden gesteld. Afnemer is ten allen tijde verantwoordelijk voor de aan afnemer beschikbaar gestelde flessen, cylinders en verhuurde propaangastanks.
4. Afnemer geeft jaarlijks schriftelijk verantwoording over de ter zijn beschikking gestelde flessen en cylinders.
(…)
7. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 10 (tien) jaar, ingaande 1 oktober 1987 tot en met 30 september 1997."
1.6. De levering van Kavegas aan Ploegro van afgevulde gasflessen vond periodiek plaats. Er werden per keer wisselende hoeveelheden gasflessen door Kavegas geleverd en wisselende hoeveelheden gasflessen door Ploegro weer ingeleverd.
1.7. Kavegas heeft op 5 oktober 2001 een factuur aan Ploegro gezonden met betrekking tot statiegeld op 300 aan Ploegro ter beschikking gestelde flessen. Deze factuur ten bedrage van € 6.126,03 is onbetaald gebleven. Op de factuur staat voor zover van belang het volgende vermeld:
"300 stuks Propaangasfles, inh 10.5 kg 45,00 13.500,00
zijnde statiegeld
zoals met u besproken. 13.500,00
Bedrag in Euro 6.126,03"
1.8. Ploegro heeft de overeenkomst met betrekking tot de koop van gas in februari 2007 beëindigd. Kavegas heeft na de beëindiging van de overeenkomst aangedrongen op betaling van de openstaande factuur uit 2001 ten bedrage van
€ 6.126,03.
1.9. Kavegas heeft op de laatste factuur van 14 februari 2007 onder het kopje "flessenverantwoording" een saldo van 1596 gasflessen vermeld.
1.10. Ploegro heeft op 9 april 2008 een brief aan Kavegas verzonden met, voor zover relevant, de volgende inhoud.
"Wij hebben uw overzicht met openstaande facturen en tevens een kopie van de originele factuur ontvangen, aangezien deze factuur uit 2001 is en een afspraak is gemaakt met [A] zijn wij bereid om 300 gasflessen in te leveren en dat daarmee de rekening is vereffend.
Wij willen graag van u een bevestiging omtrent dit voorstel."
1.11. Kavegas heeft hierna bij brief van 22 april 2008 het volgende aan Ploegro kenbaar gemaakt.
"Hiermee verwijs ik naar uw brief van 9 april 2008 betreffende de (…) factuur (…) voor een bedrag van EUR 6.126,03.
Het voorstel (…) wordt door mij aanvaard, met dien verstande dat door de levering van de 300 gasflessen, u terzake het hiervoor genoemde bedrag finaal jegens Kavegas bv bent gekweten."
1.12. Ploegro heeft 315 gasflessen en 2 cilinders, waarvan 248 flessen van Kavegas, aan Kavegas geretourneerd.
1.13. Kavegas heeft op 15 augustus 2008 opnieuw een brief aan Ploegro verzonden. Hierin is meegedeeld dat Ploegro ook nog in het bezit is van 1348 nieuwe 10,5 kg flessen van Kavegas.
1.14. Kavegas heeft bij brief van 9 oktober 2008 Ploegro in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen aan de verplichting zoals vermeld in de brief van
22 april 2008 en heeft vermeld dat de brief als ingebrekestelling dient te worden aangemerkt.
1.15. Bij brief van 11 december 2008 is Ploegro namens Kavegas gesommeerd om binnen veertien dagen na voornoemde datum tot levering van 1348 gasflessen over te gaan, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Kavegas heeft in eerste aanleg (na eisvermindering) gevorderd de overeenkomst van bruikleen tussen Kavegas en Ploegro met betrekking tot de teruggave van gasflessen te ontbinden met veroordeling van Ploegro tot vergoeding van door Kavegas geleden schade ten bedrag van € 28.982,-vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2008 tot aan de dag van voldoening en de kosten van de procedure, en vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien niet binnen
14 dagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan. Kavegas heeft hiertoe gesteld dat zij gedurende de looptijd van de overeenkomst om niet gasflessen aan Ploegro ter beschikking heeft gesteld, waarvan Kavegas de eigendom heeft behouden. Na beëindiging van de (gasleverantie)overeenkomst tussen partijen is Ploegro tekortgeschoten in haar verplichting de gasflessen te retourneren.
Ploegro heeft zich verweerd stellende dat Ploegro door teruggave van
315 gasflessen door Kavegas finaal is gekweten en subsidiair dat de gevorderde hoofdsom onjuist is. De rechtbank heeft de overeenkomst van bruikleen tussen Kavegas en Ploegro ontbonden en Ploegro veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 21.148,- vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten, alsmede de wettelijke rente hierover.
Met betrekking tot de grieven
3. De grieven I en II richten zich tegen de uitleg door de rechtbank van de overeenkomst van 1 september 1987. Grief III richt zich tegen de ontbinding door de rechtbank van de overeenkomst van bruikleen. Grief IV luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Ploegro 1244 gasflessen niet aan Kavegas heeft geretourneerd. De grieven V en VI richten zich tegen de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 21.148,- vermeerderd met de wettelijke rente en de veroordeling in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Het hof overweegt als volgt. Het gaat in deze zaak om het volgende. Kavegas is een gasleverancier. Dit gas levert zij aan haar afnemers in gasflessen, die zij aan die afnemers ter beschikking stelt. Ploegro is een van die afnemers. Niet in geschil is dat tussen de (rechtsvoorgangers) van partijen op 1 september 1987 een overeenkomst is gesloten op basis waarvan Ploegro van Kavegas de beschikking heeft gekregen over (lege) gasflessen, de zogenoemde werkvoorraad. In voornoemde overeenkomst is vastgelegd (zie overweging 1.5.) dat Kavegas de gasflessen aan [A] ter beschikking stelde en dat [A] te allen tijde verantwoordelijk is voor de aan hem ter beschikking gestelde gasflessen en gehouden is hierover verantwoording af te leggen. Tussen partijen is in geschil of Ploegro de overeenkomst waarbij de gasflessen ter beschikking zijn gesteld heeft kunnen ontbinden en wat de gevolgen van die ontbinding zijn.
5. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Het hof stelt vast dat in de overeenkomst niet is geregeld hoe om te gaan met die ter beschikking gestelde gasflessen bij het einde van de overeenkomst. De rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden echter niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
6. Ploegro heeft niet betwist dat zij op grond van de overeenkomst was gehouden tot levering aan Kavegas van eenzelfde aantal gelijksoortige gasflessen als haar destijds door Kavegas ter beschikking was gesteld. Ploegro heeft gesteld dat zij aan die verplichting voldoet, nu door middel van het gesloten distributiesysteem van gasflessen van gezamenlijke leveranciers van propaangas, waarvan zowel Ploegro als Kavegas deel uitmaken, alle Kavegasflessen weer bij Kavegas terugkomen. Inmiddels heeft Ploegro in de periode van 6 februari 2007 tot en met 22 juli 2010 940 gasflessen via haar nieuwe toeleverancier (door middel van dat distributiesysteem) aan Kavegas geleverd, aldus Ploegro.
7. Naar het oordeel van het hof volgt uit de hiervoor in overweging 1.5. weergegeven bepalingen van de overeenkomst, dat Kavegas de eigendom van de gasflessen behield, alsmede het recht een gelijk aantal gasflessen als oorspronkelijk ter beschikking was gesteld op enig moment van Ploegro terug te vorderen. In het kader van de overeenkomst werden immers gasflessen beschikbaar gesteld om gasleveranties mogelijk te maken en zoals door Kavegas onweersproken is gesteld, zonder dat Ploegro grote investeringen hoefde te doen. Gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW Pro dient te worden aangenomen, zoals ook de rechtbank heeft gedaan, dat op het moment dat de tussen partijen bestaande overeenkomst tot gasleveranties eindigde op Ploegro de verplichting kwam te rusten een gelijk aantal gasflessen als oorspronkelijk ter beschikking was gesteld aan Kavegas terug te geven. Kavegas kreeg daarmee het recht gasflessen van Ploegro te vorderen. Nu de redelijkheid en billijkheid een afweging van de wederzijdse belangen van partijen meebrengt, diende ook Kavegas rekening te houden met de belangen van Ploegro bij de voornoemde vordering. De gasflessen waren immers in circulatie binnen het distributiesysteem waaraan beide partijen hebben deelgenomen, zodat Ploegro voor haar leveringsverplichting ten dele afhankelijk was van derden. Om die reden werd het recht van Kavegas op levering van gasflessen in zoverre beperkt dat zij aan Ploegro een redelijke termijn diende te gunnen om aan haar leveringsverplichtingen te voldoen. Eerst na het verstrijken van die termijn kan sprake zijn van schadeplichtigheid van Ploegro wegens het niet leveren van gasflessen. Nu volgens partijen de circulatietijd van een gasfles in het systeem één à twee jaar bedroeg, zal het hof, rekening houdend met de wederzijdse belangen van partijen, de duur van de voornoemde redelijke termijn bepalen op 1,5 jaar.
8. In februari 2007 is de overeenkomst tot gasleverantie door opzegging geëindigd. Kavegas werd daarmee bevoegd, zoals zij heeft gedaan, de levering van de werkvoorraad gasflessen te eisen. Toen leverantie van gasflessen van Kavegas of van vergelijkbare gasflessen van een ander willekeurig merk door Ploegro uitbleef heeft Kavegas een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst tot levering van de gasflessen (brief 11 december 2008). Het hof verstaat dit beroep op ontbinding in het licht van de eerdere beëindiging van de overeenkomst tot gasleveranties, aldus dat Kavegas de verbintenis tot levering van gasflessen omzet en thans een vervangende schadevergoeding vordert in de vorm van voldoening van een geldsom. Hiertoe was zij naar het oordeel van het hof bevoegd, nu zij Ploegro voldoende gelegenheid had geboden, gelet op de brieven van 15 augustus 2008, 9 oktober 2008 en 11 december 2008 (zie overweging 1.13 tot en met 1.15) en de reeds verstreken termijn, om aan haar verplichting tot levering van gasflessen te voldoen. De grieven I, II falen.
9. Ploegro heeft nog gesteld dat de rechtbank ten onrechte de overeenkomst heeft ontbonden (grief III). Het hof overweegt in het licht van hetgeen onder 8. is overwogen dat de door Kavegas ingeroepen ontbinding niet als zodanig kan worden geduid. In zoverre slaagt de grief. Het vonnis wordt voor het overige in bovengemelde zin bekrachtigd.
10. Kavegas heeft onweersproken gesteld dat zij volgens haar administratie op het moment van beëindiging van de overeenkomst tot gasleveranties bij Ploegro een werkvoorraad had uitstaan van 1.348 gasflessen, waarop 69 zijn geretourneerd, derhalve een aantal van 1279 gasflessen. De rechtbank heeft daarnaast overwogen dat er door Ploegro 55 cilinders (teveel) zijn ingeleverd, die een waarde van
110 gasflessen vertegenwoordigen. Vooropgesteld wordt dat Ploegro niet heeft gegriefd tegen de overwegingen van de rechtbank waarin de waarde van de lege gasflessen is vastgesteld, zodat die berekening als uitgangspunt voor het hof heeft te gelden. Het bewijsaanbod van Ploegro voor zover dat ziet op de waarde van gasflessen zal dan ook worden gepasseerd. Uitsluitend tegen de vaststelling van de tegenwaarde van de cilinders heeft Ploegro gegriefd.
11. Ploegro heeft in de toelichting op de grieven IV en V gesteld dat de rechtbank, gelet op haar hiervoor onder 9. weergegeven overweging, bij haar berekeningen als uitgangspunt had dienen te nemen dat Ploegro (de tegenwaarde van)
1169 gasflessen aan Kavegas diende te retourneren (1279 gasflessen minus
110 gasflessen, te weten de tegenwaarde van 2 keer 55 cilinders). De rechtbank heeft echter slechts 35 gasflessen als tegenwaarde van 55 cilinders in mindering gebracht, aldus Ploegro. Ploegro heeft voorts gesteld dat een cilinderfles gelijk dient te worden gesteld aan drie in plaats van twee gasflessen. Kavegas heeft betwist dat Ploegro 55 cilinders heeft ingeleverd.
12. Het verweer van Ploegro dat zij 55 cilinders heeft ingeleverd is een bevrijdend verweer, nu dit inhoudt dat zij daarmee (deels) aan haar verplichtingen zou hebben voldaan. De bewijslast daarvan rust op Ploegro. Nu Ploegro daarvan geen bewijs heeft aangeboden, zal het hof haar niet toelaten tot bewijslevering. Dit houdt in dat niet komt vast te staan dat Ploegro 55 cilinders extra heeft ingeleverd. Het hof zal dan ook als uitgangspunt nemen dat er geen 55 cilinders zijn ingeleverd. Echter, nu Kavegas niet incidenteel heeft geappelleerd blijft de door de rechtbank in haar eindbeslissing toegekende aftrek van 35 gasflessen in stand. Het bewijsaanbod ter zake van de tegenwaarde van de cilinders zal worden gepasseerd. Nu niet is vast komen te staan dat er 55 extra cilinders zijn ingeleverd, kan dit niet bijdragen tot een andere beslissing.
13. Het hof zal dan ook als uitgangspunt nemen dat 1279 gasflessen door Ploegro dienen te worden geretourneerd, minus 35 gasflessen, zoals hiervoor onder overweging 12. is vastgesteld. Per saldo wordt het uitgangspunt (de tegenwaarde van) 1244 gasflessen. Ploegro heeft gesteld dat middels het gesloten distributiesysteem van gasflessen van gezamenlijke leveranciers van propaangas, waarvan zowel Ploegro als Kavegas deel uitmaken, alle Kavegasflessen weer bij Kavegas komen. Inmiddels heeft Ploegro in de periode van 6 februari 2007 tot en met 22 juli 2010 940 gasflessen via haar nieuwe toeleverancier (indirect) aan Kavegas geleverd. Zij is derhalve een veel kleiner aantal gasflessen aan Kavegas verschuldigd, aldus Ploegro. Kavegas heeft dit betwist, stellende dat zij voor iedere fles die bij haar wordt ingeleverd een gasfles moet inruilen, dan wel een vergoeding moet betalen.
14. Het hof overweegt als volgt. De stelling van Ploegro dat zij de verschuldigde gasflessen inmiddels aan een derde heeft geleverd en deze uiteindelijk bij Kavegas terug zullen komen kan haar niet baten. Zij was immers gehouden gasflessen aan Kavegas te leveren. Zoals Kavegas onweersproken heeft gesteld, krijgt zij eerst bij levering van de gasflessen door Plougro aan haar opnieuw de werkvoorraad tot haar beschikking. Als Kavegas de gasflessen van derden retour moet nemen, is zij gehouden daarvoor flessen in te ruilen dan wel daarvoor een vergoeding te betalen. De werkvoorraad gasflessen die bij aanvang van de overeenkomst aan Ploegro ter beschikking is gesteld krijgt Kavegas op die wijze nimmer (zonder kosten te maken) tot haar beschikking, terwijl dat wel een verplichting is die zoals onder overweging 8. op Ploegro rust. De grieven IV en V falen.
15. Grief VI mist, gelet op al het voorgaande zelfstandige betekenis en behoeft geen nadere bespreking.
De slotsom
16. In zoverre de ontbinding van de overeenkomst van bruikleen is uitgesproken slagen de grieven. Het vonnis waarvan beroep dient voor het overige te worden bekrachtigd met veroordeling van Ploegro als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 punt / tarief III /
€ 1.158, -).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis voor zover de daarin uitgesproken ontbinding van de overeenkomst;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt Ploegro in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Kavegas tot aan deze uitspraak op € 635,- aan verschotten en € 1.158, - aan geliquideerd salaris voor de advocaat te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen tien dagen na betekening van dit arrest tot betaling daarvan is overgegaan.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en
I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 september 2012 in bijzijn van de griffier.