Uitspraak
Beschikking d.d. 12 juli 2012
Zaaknummer 200.108.235
(zaaknummer rechtbank 133606 FT/RK 12-470)
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
Mobile Telematics B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
appellante,
hierna te noemen: Mobile Telematics,
advocaat: mr. J.F. Bil, kantoorhoudende te Oosterhout,
tegen
KHB Totaal B.V.,
gevestigd te Hoogezand-Sappemeer,
geïntimeerde,
hierna te noemen: KHB Totaal,
advocaat: mr. C. Verburgh, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
Bij beschikking van 5 juni 2012 heeft de rechtbank Groningen het verzoek van Mobile Telematics om KHB Totaal in staat van faillissement te verklaren, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 juni 2012, heeft Mobile Telematics verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en opnieuw beslissende KHB Totaal alsnog in staat van faillissement te verklaren, met veroordeling van KHB Totaal in de kosten van beide instanties.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief, met bijlagen, van 28 juni 2012 van mr. Bil, en een verweerschrift, met bijlagen, van 29 juni 2012 van mr. Verburgh.
Ter zitting van 4 juli 2012 is de zaak behandeld. Namens Mobile Telematics is verschenen mr. Bil. Namens KHB Totaal is verschenen de heer [de directeur] (directeur van KHB Totaal), bijgestaan door mr. Verburgh.
De beoordeling
Inleiding
1. Mobile Telematics heeft bij de rechtbank een ongedateerd verzoekschrift ingediend tot faillietverklaring van KHB Totaal.
2. De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 5 juni 2012 afgewezen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. Uit hetgeen tijdens de behandeling door of namens de partijen is aangevoerd is summierlijk gebleken van het vorderingsrecht van Mobile Telematics. Het bestaan van een steunvordering is echter in het geheel niet onderbouwd. Ook overigens is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aangevoerd om te kunnen vaststellen dat sprake is van het bestaan van feiten en omstandigheden, die aantonen dat KHB Totaal verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3. Mobile Telematics kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Mobile Telematics stelt dat zij uit hoofde van een tussen partijen gewezen vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Arnhem een opeisbare vordering heeft op KHB Totaal van € 17.850,- te vermeerderen met de proceskosten van € 6.779,75 en de wettelijke rente. Uit de gedeponeerde jaarrekening van KHB Totaal over het jaar 2010 blijkt van langlopende schulden van in totaal € 272.204,- en kortlopende schulden van in totaal € 278.328,-. De bedrijfsactiviteiten van KHB Totaal zijn reeds geruime tijd geleden gestaakt. KHB Totaal heeft in eerste aanleg het bestaan van voornoemde schulden niet betwist en heeft tevens niet gesteld en aangetoond dat deze schulden inmiddels zijn betaald. KHB Totaal verkeert, vanwege de omvang van de kort- en langlopende schulden in 2010 in relatie tot de omvang van het balanstotaal, reeds een aantal jaren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus Mobile Telematics.
4. KHB Totaal betwist dat zij verkeert in de voor het uitspreken van het faillissement vereiste toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij voert hiertoe het volgende aan. Zij heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 augustus 2010 waarop de vordering van Mobile Telematics is gebaseerd. KHB Totaal heeft in het geval dat zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, gegronde reden om te vrezen dat een aan Mobile Telematics betaald bedrag niet zal worden gerestitueerd. Zij heeft daarom de vordering van Mobile Telematics nog niet voldaan. Zij is van mening dat het verzoek van Mobile Telematics tot faillietverklaring van KHB Totaal uitsluitend bedoeld is om de hoger beroepsprocedure te beïnvloeden. Hierdoor handelt Mobile Telematics naar de mening van KHB Totaal in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, waarbij KHB Totaal wijst op de mogelijke onomkeerbare gevolgen van een faillietverklaring van KHB Totaal, hetgeen voor haar grote schade tot gevolg zal hebben.
Uit de gedeponeerde stukken over de jaren 2008, 2009 en 2010 van KHB Totaal kan de vereiste steunvordering niet summierlijk blijken. Zij heeft haar bedrijfsactiviteiten niet gestaakt en zij beschikt over een grote voorraad verkoopbare producten.
Het oordeel
5. Op grond van artikel 6, derde lid, Fw wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, indien een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (bv. HR 3 september 2010, LJN BM7811) volgt, dat pluraliteit van schuldeisers een noodzakelijke - ofschoon niet een voldoende - voorwaarde is voor de vaststelling of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
6. Bij vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Arnhem is KHB Totaal veroordeeld tot het betalen van een bedrag aan Mobile Telematics van € 17.850,- te vermeerderen met proceskosten van € 6.779,75 en wettelijke rente. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
7. Het hof is van oordeel dat met het bovengenoemde uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Mobile Telematics op KHB Totaal. Het feit dat over de bovengenoemde vordering een procedure in hoger beroep aanhangig is, staat niet in de weg aan het oordeel dat van het vorderingsrecht summierlijk is gebleken (conclusie A-G voor HR 18 september 2009, LJN BI8410).
8. Het hof volgt Mobile Telematics echter niet in haar standpunt dat zij het bestaan van steunvorderingen genoegzaam heeft onderbouwd en dat summierlijk is gebleken van het bestaan van ten minste één steunvordering. De bij het Handelsregister gepubliceerde vennootschappelijke jaarrekeningen van 2008 tot en met 2010 kunnen niet dienen als onderbouwing van de stelling van Mobile Telematics dat er sprake is van verschillende schuldeisers. De vraag of er sprake is van een faillissementssituatie dient immers 'ex nunc' getoetst te worden en uit de door Mobile Telematics overgelegde gegevens volgt niet dat KHB Totaal op dit moment verschillende schuldeisers onbetaald laat. Van KHB Totaal kan niet gevergd worden - zoals Mobile Telematics ter zitting in hoger beroep heeft betoogd en welke opvatting ook blijkt uit het betekeningsexploot van 25 juni 2012 - dat KHB Totaal het op met name jaarcijfers uit 2010 gebaseerde vermoeden van Mobile Telematics dat KHB Totaal ook thans schuldeisers onbetaald laat, weerlegt door het overleggen van stukken waaruit - kort gezegd - blijkt dat er vanaf 2010 geen schuldeisers onbetaald worden gelaten. Overigens is ook niet gebleken dat KHB Totaal haar activiteiten reeds geruime tijd heeft gestaakt; ter zitting in hoger beroep heeft de heer [de directeur] juist meerdere projecten genoemd die momenteel worden uitgevoerd door KHB Totaal.
9. Nu het hof niet summierlijk is gebleken van het bestaan van steunvorderingen, behoeven de overige voorwaarden van artikel 6, derde lid, Fw en hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de belangen van Mobile Telematics (en KHB Totaal) bij een faillietverklaring van KHB Totaal (respectievelijk een afwijzing daarvan), geen bespreking meer.
10. Het verzoek tot faillietverklaring dient te worden afgewezen.
Slotsom
11. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
12. Mobile Telematics zal, als de in het ongelijk te stellen partij, overeenkomstig het daartoe strekkende verzoek van KHB worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt Mobile Telematics in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van KHB Totaal op € 666,- aan en op € 894,- aan salaris voor de advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.M. Koene, voorzitter, I. Tubben en E.F. Groot, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 juli 2012 in bijzijn van de griffier.