Uitspraak
Arrest d.d. 31 juli 2012
Zaaknummer 200.101.562/01
(zaaknummer rechtbank: 83874 / HA ZA 07-552)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te Appelscha,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudende te Zwolle, die ook gepleit heeft,
tegen
De Gemeente Ooststellingwerf,
gevestigd te Oosterwolde,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. W.H.C. Bulthuis, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.B. Mus, advocaat te Breda.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 februari 2009 en 2 november 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 januari 2012 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van
14 februari 2012.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"de vonnissen van de rechtbank d.d. 14 januari 2009 en 2 november 2011 vernietigd behoren te worden. De Gemeente Ooststellingwerf behoort alsnog veroordeeld te worden tot betaling aan [appellante] conform het petitum zoals geformuleerd in de conclusie van repliek, met dien verstande dat [appellante] zijn vordering tot vergoeding van de gederfde IPR premie terugtrekt en dat de vordering onder het twaalfde gedachtestreepje van dat petitum (kosten van rechtsbijstand) in aansluiting op paragraaf 8 van de conclusie van repliek als volgt samengevat kan worden:
€ 21.749,21 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 oktober 2001;
€ 1.102,34 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 april 2002;
€ 1.830,62 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 mei 2002;
€ 637,59 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 juni 2002;
€ 341,85 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 juli 2002;
€ 5.936,15 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 september 2002;
€ 166,19 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 25 december 2003;
€ 507,62 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 januari 2004;
€ 142,46 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 maart 2004;
€ 652,54 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 juni 2004;
€ 1.353,42 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 december 2004;
€ 649,25 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 juni 2006;
€ 246,45 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2006;
€ 337,61 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 augustus 2006;
€ 701,19 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 november 2006;
€ 1.537,89 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 december 2006;
€ 2.129,54 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 januari 2007;
€ 1.579,45 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 februari 2007;
€ 1.270,41 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 maart 2007;
€ 108,12 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 april 2007;
€ 2.081,31 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 mei 2007;
€ 621,69 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 juli 2007;
en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
IN PRINCIPAAL APPÈL:
de door [appellante] voorgedragen grieven te verwerpen alsmede de tussenvonnissen van de rechtbank te Leeuwarden op 14 januari 2009 en op 2 november 2011, gewezen onder zaak- en rolnummer 83874 / HA ZA 07-552, te bekrachtigen, behoudens voor zover de gemeente in het incidenteel appèl zelf grieven tegen het tussenvonnis naar voren heeft gebracht;
IN INCIDENTEEL APPÈL:
de tussenvonnissen van de rechtbank te Leeuwarden op 14 januari 2009 en op 2 november 2011 gewezen, onder zaak- en rolnummer 83874 / HA ZA 07-552, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans de vorderingen van [appellante] alsnog geheel af te wijzen;
IN PRINCIPAAL EN INCIDENTEEL APPÈL:
[appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure in beide instanties, onder bepaling dat [appellante] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn wanneer [appellante] deze kosten niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest aan de Gemeente zal hebben voldaan."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"het incidentele appèl dient te verwerpen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het incidentele appèl."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Door de gemeente is een akte genomen
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel acht, niet als zodanig genummerde, grieven opgeworpen. Het hof zal de aanduiding volgen die de gemeente aan deze grieven heeft gegeven.
De gemeente heeft in het incidenteel appel zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de ontvankelijkheid
1. Deze procedure kent een bijzonder verloop.
1.1. [appellante] heeft de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade voortvloeiende uit diverse tekortkomingen/onrechtmatige gedragingen zijdens de gemeente rond de verplaatsing van attractiepark Duinenzathe c.a. te Appelscha naar de locatie De Maden.
1.2. Bij tussenvonnis van 17 maart 2004 heeft de rechtbank Leeuwarden de gemeente aansprakelijk geacht. De gemeente is, na verkregen verlof, van dat tussenvonnis in appel gekomen waarna het hof bij eindarrest van 21 december 2005 de gemeente aansprakelijk heeft geacht en daartoe in het dictum voor recht heeft verklaard dat de gemeente jegens [appellante] tekort is geschoten door
a. geen toereikende planologische basis te creëren voor de verplaatsing van het gehele attractiepark Duinenzathe naar locatie De Maden, derhalve inclusief de zelfstandige horeca-activiteiten waardoor deze daar thans niet in tenminste dezelfde omvang als op de oude locatie kunnen worden uitgeoefend;
b. na te laten direct een deugdelijke planologische basis te creëren voor de verplaatsing van de attracties naar locatie De Maden, waardoor GS bij besluit van 7 juli 1998 aan dit deel van het bestemmingsplan zijn goedkeuring heeft onthouden;
c. na te laten direct een toereikende planologische basis te creëren voor de verplaatsing van de autoscooter-attractie naar de nieuwe locatie De Maden.
Voorts heeft het hof de gemeente veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellante] ten gevolge van de hierboven omschreven tekortkomingen nader op te maken bij staat, daaronder ook begrepen de schade ter vaststelling van de aansprakelijkheid.
1.3. Partijen hebben vervolgens de schade betreffende de aanvankelijk ontbrekende basis voor zelfstandige horeca-activiteiten in onderling overleg geschikt. Ter zake van de andere schadeposten heeft [appellante] een schadestaat doen opstellen, die sloot op € 6.559.017,-. Deze schadestaat heeft [appellante] op 23 juli 2008 aan de gemeente betekend. Nadien is de schadestaat nog iets aangepast.
1.4. Bij vonnis van 14 januari 2009 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] deels afgewezen en voor het overige een comparitie van partijen gelast
Op verzoek van de [appellante] heeft de rechtbank bij nader vonnis van 25 maart 2009 hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 14 januari 2009.
1.5. De gemeente heeft op 10 juni 2009 appel ingesteld van dat tussenvonnis terwijl de gemeente incidenteel heeft geappelleerd.
1.6. Na een tussenarrest van 28 december 2010 heeft het hof bij arrest van 26 april 2011 zowel [appellante] als de gemeente niet-ontvankelijk verklaard in hun appellen, zulks wegens termijnoverschrijding.
1.7. [appellante] heeft daarop een akte voortprocederen bij de rechtbank ingediend, waarin hij heeft aangedrongen op het wijzen van een tussenvonnis dat wederom opengesteld zou moeten worden voor tussentijds appel. De rechtbank heeft daaraan voldaan bij vonnis van 2 november 2011, waarna [appellante] wederom interimappel heeft ingesteld en de gemeente ook wederom incidenteel appel. Beide appellen hebben in hoofdzaak als voorwerp het tussenvonnis van 14 januari 2009 voornoemd.
2. Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of beide partijen wel ontvankelijk zijn in hun appel tegen het tussenvonnis van 14 januari 2009, nu dat vonnis voor beide partijen reeds eerder voorwerp van hoger beroep is geweest. Het hof brengt in herinnering dat in dezen leidend is de "eenmaal schieten regel", die inhoudt dat een tussenvonnis slechts eenmaal voorwerp van appel kan zijn.
Op deze regel is een uitzondering geformuleerd in HR 21 juni 1940, NJ 1940, 918, (waaraan ondermeer gerefereerd wordt in HR 9 mei 2003, LJN AF4606), waar de Hoge Raad overwoog dat een hoger beroep tegen een tussenvonnis dat wegens termijnoverschrijding op een niet-ontvankelijkheid was gestrand, geenszins het recht teloor doet gaan om alsnog tegen dat tussenvonnis tegelijkertijd met het eindvonnis te appelleren. Uit dat arrest volgt evenwel niet zondermeer dat ook een tweede tussentijds appel mogelijk is zonder dat er een eindvonnis is gewezen en dat bij een tweede tussenvonnis in een zaak als deze ook alle voorgaande tussenvonnissen wederom kunnen worden aangevochten.
3. Het hof is van oordeel dat de belangen van de wederpartij bij een voortvarende behandeling van de procedure in een dergelijk geval ook meegewogen dienen te worden bij de vraag of het tweede tussentijdse appel tegen hetzelfde tussenvonnis ontvankelijk is.
In dit geval wensen beide partijen het oordeel van het hof over het tussenvonnis van 14 januari 2009 te vernemen en lopen derhalve de belangen van beide partijen op dit punt parallel, zodat het hof geen reden ziet om de uitzondering van het arrest van 21 juni 1940 hier niet overeenkomstig toe te passen. Het hof zal dan ook beide beroepen ontvankelijk achten, ook voor zover ze zich richten tegen het vonnis van 14 januari 2009.
De beoordeling in eerste aanleg en de aanduiding van het geschil
4. De rechtbank heeft vooropgesteld dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die [appellante] heeft geleden vanwege de vertraagde opening van Duinenzathe, die voorzien was in het voorjaar van 2000 maar uiteindelijk heeft plaatsgevonden in het voorjaar van 2002. De rechtbank heeft het verweer van de gemeente verworpen dat per 28 juni 2000 al een toereikende planologische basis bestond. Volgens de rechtbank ontstond eerst na de vrijstelling van 6 november 2001 een planologische grondslag op basis waarvan Duinenzathe verplaatst kon worden.
4.1. Het oordeel dat de vertragingsschade tot het voorjaar 2002 voor rekening van de gemeente komt wordt aangevochten in de grieven 2 tot en met 4 van het incidenteel appel. In grief 2, betoogt de gemeente dat de lange duur van de rechtsgang bij de Raad van State haar niet verweten kan worden, in grief 3 dat [appellante] zelf vertraging heeft veroorzaakt door buiten het bouwblok te bouwen en in grief 4 betoogt de gemeente dat [appellante] eerder om een artikel 19-Wro-vrijstelling (oud) had kunnen verzoeken.
5. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de schade over de seizoenen 2000 en 2001 voor vergoeding in aanmerking komt, evenals schade na de opening in 2002, voor zover wordt aangetoond dat de gestelde schade het rechtstreekse gevolg is van de vertraagde opening in 2002.
Hiertegen richt zich grief 1 in incidenteel appel waarin de gemeente betoogt dat haar aansprakelijkheid hoe dan ook een eind neemt na de opening van het nieuwe Duinenzathe.
Ook in prinicipaal appel wordt deze overweging aangevochten. [appellante] stelt dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden omdat niet van meet af aan een deugdelijk bestemmingsplan door de gemeente is vastgesteld. Volgens [appellante] is een artikel 19 WRO Pro- vrijstelling (oud) een onvoldoende flexibele basis voor de exploitatie van een pretpark en dient de schadeberekening door te lopen totdat er een deugdelijk bestemmingsplan tot stand is gekomen. Voorts is [appellante] van oordeel dat de rechtbank de schadecomponenten te eng heeft begrepen en ten onrechte de posten reputatieschade en gebrek aan financiële middelen heeft afgewezen als zijnde te ver verwijderd van de schadeoorzaak waarvoor de verwijzing naar de schadestaat heeft plaatsgevonden.
De beoordeling van de grieven.
6. Het hof stelt voorop dat het bij de hier voorliggende schadestaat niet om een geheel zelfstandige procedure gaat, doch om een bijzondere wijze van tenuitvoerlegging (exécution par suite d'instance) waarbij de partijen in de schadestaatprocedure gebonden zijn aan hetgeen de rechter in de procedure tot vaststelling van de schade heeft overwogen (vgl. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 230). Die procedure zal hier verder als de bodemprocedure worden aangeduid.
7. In de bodemprocedure - waarbij het accent lag op de problemen rond de horeca - heeft het hof de gemeente veroordeeld tot hetgeen hiervoor onder 1.2 is aangehaald. Daarin ligt, anders dan [appellante] heeft gesteld, niet besloten dat de gemeente aansprakelijk is voor de gehele achterblijvende omzet van het attractiepark Duinenzathe sedert de verhuizing naar De Maden, doch enkel voor die schade die het gevolg is van het te laat beschikbaar zijn van een deugdelijke planologische basis voor de verplaatsing.
Wat het hof daarbij onder een deugdelijke planologische basis verstaat is nader uitgewerkt in rechtsoverweging 23 van het arrest van 21 december 2005:
"De overeenkomst verplichtte de gemeente óók tot het creëren van een toereikende (dat is: overeenkomstig de ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geldende wettelijke en jurisprudentiële regels opgestelde) planologische basis voor de verplaatsing van het gehele attractiepark Duinenzathe, derhalve inclusief de zelfstandige horeca-activiteiten in tenminste de omvang die deze hadden vóór de verhuizing naar locatie De Maden, waarbij de gemeente zich naar vermogen diende in te spannen om daarvoor de benodigde goedkeuring van GS te verkrijgen."
8. De bewijslast terzake van de causaliteit en de omvang van de schade die het gevolg is van de tekortkoming zijdens de gemeente, berust onverkort bij [appellante].
9. Ten aanzien van het beginmoment van de schade heeft het hof in zijn arrest van 21 december 2005 nog overwogen dat de problematiek rond het bebouwingsvlak eveneens naar de schadestaatprocedure wordt verwezen. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 34 het verweer van de gemeente dat [appellante] eigen schuld aan de vertraging heeft omdat zij een vrijstellingsverzoek had moeten indienen, afgewezen.
Gelet op het karakter van de schadestaatprocedure staat het de gemeente niet vrij om dit in de bodemprocedure integraal verworpen verweer thans nogmaals te voeren. Dit betekent dat grief 4 in het incidenteel appel geen doel kan treffen.
De vertraging tot 2002
10. Het hof zal nu eerst de bezwaren van de gemeente tegen het aanvangsmoment van de schadeberekening behandelen. De rechtbank is er van uitgegaan dat de gemeente in ieder geval aansprakelijk is voor de vertragingsschade (zo die er al is) betreffende de periode tussen de contractueel voorziene openingsdatum in voorjaar 2000 en de uiteindelijke openingsdatum in het voorjaar van 2002.
Tussen partijen is niet in geschil dat het attractiepark alleen zinvol open kon gaan in het begin van een seizoen, zulks gelet op de aarde van de markt van attractieparken en de wijze waarop daarvoor reclame gemaakt wordt. Het hof zal daarbij aansluiten.
11. Het hof overweegt voorts dat vaststaat dat het attractiepark in voorjaar 2000 niet open kon op de locatie De Maden, omdat op dat moment er nog geen enkele planologische grondslag beschikbaar was voor het plaatsen van welke attractie dan ook. Eerst met het op 28 juni 2000 in werking getreden herzieningsbestemmingsplan was er voor de meeste buitenattracties (niet voor de autoscooters) een planologische grondslag aanwezig. Daarmee staat in beginsel vast dat de gemeente voor de schade aansprakelijk is die het gevolg van het niet open kunnen van Duinenzathe (nieuw) in het seizoen 2000, tenzij komt vast te staan dat het nieuwe Duinenzathe vanwege andere redenen nooit in het voorjaar van 2000 had kunnen opengaan.
12. De gemeente stelt dat zulks het geval is. Daartoe voert zij aan dat het hoofdgebouw - als gevolg van een trage gang van zaken bij de Raad van State, nimmer tijdig had kunnen zijn voltooid. Volgens de gemeente heeft de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak eerst op 16 juli 1999 uitspraak gedaan op twee in september 1998 gedane schorsingsverzoeken van omwonenden die door de Voorzitter werden afgewezen, waardoor eerst op 19 oktober 1999 bouwvergunning kon worden verleend aan [appellante]. Volgens de gemeente blijkt uit de indicatieve bouwplanning behorende bij de realisatieovereenkomst van 2 februari 1998 dat [appellante] was uitgegaan van een bouwperiode van 10 maanden. Uitgaande van het moment van bouwvergunningverlening en van die indicatieve bouwperiode van 10 maanden zou het hoofdgebouw dan eerst in augustus 2000 zijn gerealiseerd, zodat opening in het voorjaar van 2000 hoe dan ook niet mogelijk zou zijn.
13. [appellante] heeft hier tegenin gebracht dat zij wel sneller kon bouwen dan 10 maanden, doch dat zij geen enkel belang had om de aannemer tot spoed aan te manen omdat voor juni 2000 er hoe dan ook geen mogelijkheid was tot plaatsing van de buitenattracties.
14. Het hof is van oordeel dat het op zich niet voor onmogelijk gehouden moet worden dat [appellante] de termijnen in de indicatieve planning die was gevoegd bij de overeenkomst van 2 mei 1998 had kunnen verkorten, doch [appellante] heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat zij de voorziene bouwtijd van het hoofdgebouw van 10 maanden - en de periode na oplevering tot opening van het gebouw van 3 maanden - tot in totaal 6 maanden had kunnen terugbrengen. Het hof gaat er dan ook met de gemeente vanuit dat een opening in het voorjaar van 2000 hoe dan ook niet tot de mogelijkheden had behoord, zonder dat die vertraging uitsluitend voortvloeide uit de aanvankelijk gebrekkige planologische grondslag waar de gemeente voor verantwoordelijk was.
Grief 2 in incidenteel appel slaagt dan ook.
15. Vervolgens betoogt de gemeente dat ook het feit dat voorjaar 2001 niet gehaald kon worden als openingsdatum, niet aan haar gebrek aan planologische medewerking kan worden geweten.
16. Het hof merkt vooreerst op dat met het bestemmingsplan van 28 juni 2000 nog niet een deugdelijke planologische basis voor het gehele attractiepark was gegeven, omdat de autoscooters op die grondslag nog steeds niet konden worden verplaatst. Ook voor de vertragingsactie - omdat niet het hele park voorjaar 2001 open kon - over dit jaar is de gemeente in beginsel aansprakelijk, tenzij komt vast te staan dat het nieuwe park door andere redenen in 2001 ook niet de poorten had kunnen openen.
17. De gemeente stelt dat zulks het geval is omdat [appellante] tot tweemaal toe in afwijking van de verleende bouwvergunning heeft gebouwd. De eerste afwijking een overschrijding van het bouwblok - heeft aanvankelijk alleen tot legalisatiepogingen en daarmee tot extra papierwerk geleid, doch niet direct tot vertraging. Daarvan was eerst sprake van 17 mei 2000 tot 20 juni 2000 toen door de gemeente een bouwstop werd opgelegd. Deze bouwstop was, zoals door de gemeente ten pleidooie ook is erkend, het gevolg van de vernietiging door de Raad van State van het bestemmingsplan op 28 april 2000. Die vernietiging komt geheel voor rekening van de gemeente, gelijk het hof in zijn arrest van
21 december 2005 ook al heeft overwogen (rechtsoverweging 24). Het hof is dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden ook de vertraging voortvloeiend uit het opleggen van de eerste bouwstop voor rekening van de gemeente komt, omdat indien de gemeente voor een deugdelijke planologische basis in de vorm van een adequaat voorbereid bestemmingsplan had gezorgd, de overschrijding van het bouwblok niet tot het opleggen van een bouwstop zou hebben geleid.
18. Terzake van de tweede afwijking van de bouwvergunning in oktober 2000 (de afwijkende interne indeling) overweegt het hof dat de gemeente op zich enig gelijk heeft dat dit vertragend gewerkt heeft, doch uit het overzicht dat de gemeente zelf heeft opgesteld (productie 12 bij de conclusie van antwoord) blijkt dat de relatief lange periode totdat op 15 juli 2001uiteindelijk een (gewijzigde) bouwvergunning is verleend, ook mede het gevolg is van het standpunt van de gemeente over de horecafunctie (het partycentrum), waarvan het hof in arrest van 21 december 2005 al heeft overwogen dat de gemeente daarbij onjuist handelde.
19. Alles afwegende oordeelt het hof dat de verdere vertraging die ertoe heeft geleid dat het attractiepark ook in het voorjaar 2001 niet op de nieuwe locatie geopend kon worden, voor rekening van de gemeente komt. Indien de gemeente een deugdelijk bestemmingsplan had afgeleverd was er geen vernietiging door de Raad van State geweest en geen bouwstop in mei 2000. Indien de gemeente geen onjuiste en onredelijke standpunten had ingenomen over het partycentrum, had de "reparatiebouwvergunning" (zeer aanmerkelijk) minder lang op zich laten wachten. Voorts is voldoende aannemelijk dat wanneer de gemeente direct haar zaakjes op orde had gehad, [appellante] de bouw in een sneller tempo zou hebben laten verlopen.
Weliswaar was een opening in voorjaar 2000 niet haalbaar geweest, maar voorjaar 2001 naar 's hofs oordeel wel. De gemeente verliest uit het oog dat de vertragingen alle met elkaar te maken hebben en dat het niet aangaat de vertragingen op elkaar te "stapelen" waarbij steeds de eerdere vertraging als simpel gegeven wordt beschouwd voor de volgende vertraging.
20. Grief 3 in incidenteel appel mist dan ook doel.
De vertragingsschade na 2002
21. De gemeente heeft voorts betoogd dat uit het arrest van het hof van 21 december 2005 voortvloeit dat de schadeberekening dient te eindigen bij de opening van het attractiepark in 2002. [appellante] heeft betoogd dat aan de vrijstelling van
6 november 2001 zeer betekenis toekomt omdat de gemeente toen nog steeds geen toereikend bestemmingsplan in werking had.
22. Het hof oordeelt dat de gemeente in zoverre gelijk heeft dat het hof in zijn arrest in de bodemprocedure ervan is uitgegaan dat op 6 november 2001 een toereikende planologische beschikbaar was voor de verplaatsing van het attractiepark. Dat betekent niet dat na de opening van het nieuwe attractiepark in 2002 er geen sprake meer kan zijn van vertragingsschade. De rechtbank heeft terecht overwogen dat vertragingschade die is geleden voor die datum en die nadien doorwerkt, ook voor vergoeding in aanmerking komt. Daarmee is het lot van grief 1 in incidenteel appel bezegeld: die grief faalt. De bewijslast dat van dergelijke doorlopende schade ten gevolge van het met één jaar vertraging openen van het nieuwe Duinenzathe sprake is, berust bij [appellante].
23. Het hof volgt evenmin het betoog van [appellante] dat de gemeente voor alle schade als gevolg van achterblijvende prognoses aansprakelijk is totdat een nieuw, juist bestemmingsplan beschikbaar was. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder 7 is overwogen. In de bodemprocedure is [appellante] geen aanspraak op een deugdelijk bestemmingsplan toegekend, doch op een toereikende planologische basis, waaronder het hof ook een deugdelijk voorbereide artikel 19-WRO (oud)-vrijstelling heeft geschaard. Daarop sneuvelt de grief onder 3 in principaal appel.
Het hof zal nu eerst de overige grieven in principaal appel bespreken.
24. De grief onder 4 is eenzelfde lot beschoren, omdat ook aan deze grief de gedachte ten grondslag ligt dat de gemeente voor een bestemmingsplan had moeten zorgen dat op generlei wijze een bedreiging voor een voorbeeldige exploitatie van Duinenzathe vormde. [appellante] betoogt daarbij dat het niet kunnen wegbestemmen (totdat een deugdelijke financiële regeling met de eigenaar was getroffen) van een perceel met woonbestemming, gelegen naast Duinenzathe, een tekortkoming zijdens de gemeente opleverde waarvoor de gemeente aansprakelijk was. Zover strekt de veroordeling in het arrest van 21 december 2005 echter niet. Daarbij ging het immers om de mogelijkheid om tenminste een vergelijkbaar attractiepark als het oude Duinenzathe op te richten op de nieuwe locatie. De potentiële dreiging van een woonbestemming naast de nieuwe locatie voor de exploitatie van het park op de nieuwe locatie is daarbij niet kenbaar aan de orde geweest.
25. Ook de grief onder 5 bouwt voort op het vermeende recht op een correct bestemmingsplan en klaagt over een gebrek aan flexibiliteit in een artikel 19-vrijstelling als grondslag voor een attractiepark. Ook deze grief faalt op dezelfde gronden als de vorige grieven. Overigens heeft [appellante] het verweer van de gemeente dat in de praktijk niets is gebleken van de inflexibiliteit van de verleende vrijstelling en vervolgvrijstellingen en dat alle latere wijzigingen zeer vlot zijn vergund, niet met kracht van argumenten weersproken.
26. De grieven onder 6 en 7 richten zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de schade als gevolg van negatieve publiciteit en van gebrek aan financiële middelen.
[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering zo heeft opgevat dat hij twee aanvullende schadeoorzaken voor rekening van de gemeente heeft gebracht terwijl het arrest in de bodemprocedure die schadeoorzaken niet heeft genoemd. Volgens [appellante] heeft zij juist willen stellen dat ook schade als gevolg van slechte publiciteit en het ontbreken van financiële middelen het gevolg zijn van het ontbreken van een deugdelijk vigerend bestemmingsplan.
27. Het hof is van oordeel dat [appellante] er ook in appel niet in geslaagd is aan te tonen dat de negatieve publiciteit het rechtstreekse gevolg is geweest van het ontbreken van een deugdelijke planologische grondslag voor 6 november 2001, zodat zijn schadevorderingen betreffende de negatieve publiciteit afketsen op het ontbreken van causaal verband.
28. Ten aanzien van het ontbreken van verdere financiële middelen is het hof van oordeel dat dit mogelijkerwijs onder de vervolgschade als bedoeld onder 22 kan worden gerekend. De rechtbank heeft dit onderdeel van de schadestaat evenwel afgewezen omdat [appellante] dit onvoldoende had onderbouwd, in het licht van het door de gemeente gevoerde verweer. Het hof constateert dat deze onderbouwing ook in appel niet is gegeven. [appellante] volstaat ermee dat zij zich in het algemeen in een weinig florissante financiële positie bevond. Dat mag zo zijn, doch die financiële positie komt daarmee nog niet voor rekening van de gemeente. Dat de vertraging in de opening van het nieuwe Duinenzathe als enige debet was aan de precaire financiële positie van [appellante], is ook in appel niet gebleken.
29. Beide grieven falen
30. Anders dan [appellante] bij de grief onder 9 betoogt, staat het de rechter niet vrij om schade naar believen te schatten. Uit artikel 6:97 BW Pro volgt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is. Dit artikel laat weliswaar de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten maar daarvan kan eerst sprake zijn als die schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het bewijzen van de schade waar de rechtbank op doelt, is overigens veel meer het bewijs van het bestaan van de schade dan het bewijs van de omvang van de schade. Het bestaan van schade kan niet geschat worden.
Voor het overige bevat deze grief slechts een herhaling van zetten, zodat ook deze grief geen hout snijdt.
31. De grief onder 10 mist zelfstandig belang, zodat het hof vaststelt dat geen der in principaal appel opgeworpen grieven doel treft.
32. Ook de grieven 5 en 6 in incidenteel appel, ten slotte, ontberen zelfstandig belang en kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
De slotsom
33. Tegen het dictum van de beroepen vonnissen zijn geen grieven gericht. Het hof zal de vonnissen dan ook bekrachtigen met aanpassing van gronden gelet op het slagen van grief 2 in incidenteel appel.
Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank waar partijen zich, al dan niet op een comparitie, uit kunnen laten over de te benoemen deskundige(n) dan wel over een andere wijze om het geschil te beslechten.
Het hof ziet in de uitkomst van dit appel redenen om [appellante] aan te merken al de in het ongelijk te stellen partij in het principaal appel en haar met de kosten zijdens de gemeente belasten, voor wat het salaris van de advocaat te begroten op 3 punten naar tarief II
In incidenteel appel zal het hof de kosten compenseren nu beide partijen daarin over een weer in het ongelijk zijn gesteld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, onder aanpassing van gronden;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep in principaal appel en begroot die aan de zijde van de tot aan deze uitspraak op € 1.815,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
compenseert de kosten op het incidenteel appel gevallen, in die zin dat elke partij de eigen kosten daarvan draagt.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en D.H. de Witte
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 juli 2012 in bijzijn van de griffier.