Uitspraak
Arrest d.d. 24 juli 2012
Zaaknummer 200.040.918/01
(zaaknummer rechtbank: 95939 / HA ZA 07-668)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
HA.BE.LO.AD. B.V.,
gevestigd te Assen,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Habeload,
advocaat: mr. E.Tj. van Dalen, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Winteb V.O.F.,
gevestigd te Winschoten,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Winteb,
advocaat: mr. M.J. Blokzijl, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in hoger beroep
Ten aanzien van het procesverloop tot 12 april 2011 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Daarna hebben op 21 juni 2011 en 3 oktober 2011 getuigenverhoren plaatsgehad, gevolgd door een akte aan de zijde van Habeload. Op 9 januari 2012 zijn daarna opnieuw getuigen gehoord. Op 6 maart 2012 heeft Habeload een memorie na enquête, tevens akte houdende een vermeerdering van eis genomen. Ten slotte is de zaak op 21 juni 2012 door partijen bepleit, onder overlegging van pleitaantekeningen van de zijde van Winteb. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest wijst op de pleitdossiers, onder aanvulling van de overgelegde pleitaantekeningen.
De verdere beoordeling
De eiswijziging
1. Winteb heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, die strekt tot restitutie van hetgeen Habeload op grond van het bestreden vonnis van 18 maart 2009 aan Winteb heeft voldaan. Het hof is ook niet is gebleken dat deze vermeerdering in strijd is met de regels van goede procesorde. Daarom zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
In het principaal appel
2. In het arrest van 12 april 2011 heeft het hof overwogen dat Winteb op de gebreken aan de keer/kantelmachine geen beroep meer kan doen indien zij pas ongeveer 8 maanden na de 'definitieve oplevering' op 12 juli 2006 heeft geklaagd. Aan deze partij is vervolgens opgedragen te bewijzen dat zij onmiddellijk nadat de machine in juli 2006 was opgeleverd aan Habeload heeft meegedeeld dat het laten zakken van zware afgietsels schokkend verliep; dat Winteb er toen bij Habeload op heeft aangedrongen een goed werkende machine te leveren en dat Winteb daarover in augustus, september en oktober 2006 veelvuldig met Habeload overleg heeft gehad.
3. Ter toelichting op dat oordeel overweegt het hof dat uit HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 volgt dat de vraag of tijdig is geklaagd niet in algemene zin kan worden beantwoord. Daarbij dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen en dient rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In belangrijke mate is mede bepalend in hoeverre de belangen van Habeload al dan niet zijn geschaad door de lengte van de niet in acht genomen termijn. Als dat laatste niet het geval is, zal er niet spoedig voldoende reden zijn Winteb een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van Winteb bij het voortvarend klagen haar niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN: BP8991, RvdW 2011, 419).
4. In dit concrete geval is van belang dat de keer/kantelmachine in februari 2006 in de fabriek van Winteb is geïnstalleerd en dat tot 12 juli 2006 diverse aanpassingen nodig waren om deze machine gebruiksklaar te maken. Tot aan de getuigenverhoren stond niet ter discussie dat de machine die dag opnieuw is geïnstalleerd en in gebruik is genomen. Daarover is twijfel ontstaan na de getuigenverhoren van de van de zijde van Winteb voorgebrachte getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Beiden hebben verklaard dat de machine die dag niet is geïnstalleerd maar in een loods is gezet. Laatstgenoemde daarover:
"Toen de machine in juli 2006 door Habeload werd afgeleverd, heb ik deze met de heftruck zelf afgeladen en in de loods geplaatst. Ik heb dat gedaan omdat wij het op dat moment voor de installatie van de machine veel te druk hadden, onder andere in verband met de nasleep van die eerste installatie. Voor een installatie ben je al snel anderhalf tot twee weken kwijt (…) We hadden daar in juli 2006 geen tijd voor (…) Daarom hebben we de machine in de loods laten staan totdat we wel tijd hadden. Dat was ergens in het najaar, november, zoiets."
5. Na deze verklaringen is Winteb geconfronteerd met de verklaring van de projectleider van Hecas (Habeload), [projektleider], die heeft verklaard dat hij de machine op 12 juli 2006 samen met getuige [getuige 2] persoonlijk in bedrijf heeft gesteld. Hij zegt daar zo'n 8 uur mee bezig te zijn geweest. Habeload heeft een werkbon overgelegd waar dat uit blijkt. Winteb heeft vervolgens de juistheid van de door [projektleider] afgelegde verklaring erkend, en is zich gaan baseren op de verklaring van de door haar voorgebrachte getuige [getuige 3]. Deze heeft het volgende verklaard.
"We zijn gaan testen (het hof begrijpt: op 12 juli 2006) en hebben geconstateerd dat er nog steeds kinderziektes in zaten. Daarom hebben we de machine aan het einde van de dag weer weggehaald. Hij was niet veilig; de machine trilde heel erg en de vormkast liet te vroeg los. Zo'n kast weegt ongeveer 50 kilo of meer."
6. Winteb baseert haar stelling dat zij op een voor Habeload kenbare wijze en binnen bekwame tijd over de onderhavige tekortkoming heeft geklaagd er dus onverkort op dat de machine op 12 juli 2006 opnieuw is geïnstalleerd en dat er toen nog steeds kinderziektes in zaten. Van het eerste - de datum van installatie - gaat Habeload ook uit. Het laatste bestrijdt zij echter. Het is ook niet komen vast te staan, omdat het onverenigbaar is met de volgende verklaring van getuige [getuige 2]
"Na de installatie in november 2006 hebben we een aantal dagen met de machine gedraaid. Dat gebeurde niet continu, en ook niet gedurende de rest van het jaar. We zijn namelijk in 2006 nog twee weken gesloten geweest. In het begin van 2007, in januari of februari, kwamen de nieuwe problemen boven tafel. Voor zover ik weet waren die in 2006 nog niet zichtbaar."
7. Uit de verhoren kan ook anderszins niet blijken dat Winteb over enige tekortkoming in augustus, september en oktober 2006 met Habeload overleg heeft gehad. Anders dan Winteb ingang wil doen vinden, biedt productie 2 bij memorie van antwoord (productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) daarvoor geen aanknopingspunt. Aan die constatering kan nog worden toegevoegd dat de eindafrekening in september 2006 zonder protest is voldaan. Volgens getuige [getuige 1] hebben partijen in oktober dat jaar nog wel over een meerwerkfactuur gediscussieerd, maar ook toen zijn geen gebreken aan de orde gesteld. Bij gelegenheid van de gehouden pleidooien is door Winteb nog wel opgemerkt dat in januari 2007 al een e-mail is gestuurd waaruit klachten blijken. Dat wordt echter bestreden, en deze opmerking vindt ook geen steun in de stukken.
8. De conclusie moet luiden dat Winteb er niet in is geslaagd te bewijzen, kort gezegd, dat zij tijdig na 12 juli 2006 heeft geklaagd over gebreken die op die dag zijn gebleken. In aanvulling daarop wordt het volgende overwogen, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de verklaring van [getuige 3]. Ook in dat geval zou Winteb op de gestelde gebreken geen beroep meer kunnen doen.
9. Partijen discussiëren over een machine met gebleken kinderziektes die Habeload ten tijde van de installatie in juli 2006 meende te hebben verholpen. Als juist is dat nog diezelfde dag bleek dat zulks niet het geval was en dat de gebreken zelfs zo ernstig waren dat de machine niet veilig kon worden gebruikt, dan had het op de weg van Winteb gelegen om dat onmiddellijk aan Habeload te melden, en in ieder geval voordat zij de machine (naar zij stelt: in november) weer in werking stelde. Uit niets blijkt immers dat Habeload er de dag van de installatie d.d. 12 juli 2006 al van op de hoogte was dat zich opnieuw gebreken voordeden. In de werkbon die door [getuige 2] voor akkoord is getekend, wordt zonder vermelding van complicaties opgemerkt dat het in bedrijf stellen 'gereed' was. [projektleider] heeft verklaard dat de machine toen goed functioneerde, '100 procent'. Volgens zijn vader heeft [projektleider] bij terugkomst ook verteld dat alles goed was.
10. Het was van groot belang om Habeload bij de installatie in november te betrekken (en de op dat moment nog steeds bestaande problemen te melden) omdat die volgens [getuige 3] ernstig, zelfs gevaarzettend waren, en installatie (het oplossen van problemen inbegrepen) tot dat moment telkens onder begeleiding van Habeload had plaatsgehad. Door Habeload bij de inwerkingstelling in november niet de gelegenheid te geven die problemen te inventariseren en zo mogelijk op te lossen, is Habeload door Winteb in haar belangen geschaad. Elke later geuite klacht is onder de gegeven omstandigheden ontijdig.
11. Concluderend: omdat de grieven slagen voor zover daarin wordt verdedigd dat Winteb op de gestelde gebreken geen beroep meer kan doen, zal het vonnis van 18 maart 2009 worden vernietigd voor zover daarin in conventie de vordering van Winteb is toegewezen. Deze partij zal op vordering van Habeload worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (tariefgroep III, in eerste aanleg 2, in hoger beroep 4 punten), alsmede - nu die vordering niet afzonderlijk is bestreden - tot terugbetaling van hetgeen Habeload op grond van het genoemde vonnis aan Winteb heeft voldaan (€ 30.217,11), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2009.
In het incidenteel appel
12. De vordering van Habeload ziet op een factuur van 12 september 2006 (productie 1 bij conclusie van eis in reconventie), welke betrekking heeft op installatiekosten (€ 560,- en € 719,50 exclusief btw) en meerwerk (€ 2.300,- exclusief btw). Het gevorderde meerwerk is onbetaald gebleven. De vordering tot betaling daarvan is door de rechtbank afgewezen. Het hof stelt vast dat niet alleen in eerste aanleg, maar ook in hoger beroep een afdoende onderbouwing van de vordering ontbreekt. Het hof volstaat wat dat betreft met verwijzing naar productie 2 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens eis in incidenteel appel en een ongedateerde productie bij conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie. In die producties komt het gevorderde bedrag wel voor, maar wordt het niet gespecificeerd.
13. Het vonnis van 18 maart 2009 zal worden bekrachtigd voor zover dat in reconventie is gewezen, onder veroordeling van Habeload tot betaling aan Winteb van de proceskosten in dit hoger beroep (tariefgroep I, 0,5 punten).
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 18 maart 2009 voor zover dat in conventie is gewezen en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt Winteb tot terugbetaling aan Habeload van € 30.217,11, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2009;
veroordeelt Winteb in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Habeload:
in eerste aanleg in conventie op € 251,- aan verschotten en € 1.158,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 488,25 aan verschotten en € 4.632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de uitgesproken vernietiging en veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
In het incidenteel appel
Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 18 maart 2009 voor zover dat in reconventie is gewezen;
veroordeelt Habeload in de kosten van het geding in hoger beroepen begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Winteb op nihil aan verschotten en € 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind, en
H.M. Fahner en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 juli 2012 in het bijzijn van de griffier.